حسن نیت در توافقات عمودی

عبدالحسین شیروی؛ استاد دانشگاه تهران- محمد باباپور

توافقات عمودی شامل قراردادهایی است که جهت همکاری در سطوح مختلف تجاری بین دارنده حق تجاری با ارزش مانند نام و عنوان تجاری و یا فرآیند خاص تولید یا توزیع و طرف دیگر در خط عمودی منعقد می­شود که به موجب آن طرف اول امتیاز بازاریابی، فروش، یا سایر فعالیت­های اقتصادی خود را به طرف دیگر اعطا می­کند. این قراردادها بیشترین حجم را در تبادلات تجاری و اقتصادی و گسترش دانش و فناوری به خود اختصاص داده و همگی بر اصول واحدی استوار هستند که یکی از آنها اصل حسن نیت است که در حقوق بین الملل به طور عام و حقوق تجارت بین الملل به طور خاص پذیرفته شده است. حسن نیت طیف وسیعی از وظایف را مانند امانت داری، حسن انجام وظیفه، حق اطلاع رسانی صحیح، سلامت مالی وغیره بوجود می­آورد. در این مقاله حسن نیت در توافقات عمودی و وظایف ناشی از آن در جهت حفظ حقوق مصرف کننده مورد بررسی و  ارزیابی قرار می­گیرد.



حسن نیت در توافقات عمودی.pdf - 2.0 MB

اوراق مشارکت برداشتی نو از مفهوم سنتی مشارکت

دکتر عبدالحسین شیروی استاد دانشگاه تهران

مکانیزم “اوراق مشارکت” در سال ۱۳۷۶ با تصویب قانون انتشار اوراق مشارکت بوجود آمد تا نقشی را که اوراق قرضه در سیستم اقتصادی و مالی کشور ایفاء‌ می‏نمود و به علت شبهه ربوی بودن مورد تشکیک واقع شده بود احیاء‌ نماید. هر چند اوراق مشارکت با توجه به ویژگی‏هایی که در قانون انتشار اوراق مشارکت و آیین نامه اجرایی آن ترسیم شده کاملا با مقررات راجع به شرکت به مفهوم سنتی آن در کتب فقهی و یا حتی مفاهیم مشابه مثل مضاربه، مزارعه، مساقات و جعاله مطابق نیست ولی این بدین معنا نیست که اوراق مشارکت یک تأسیس غیر شرعی است. بنظر می‌‌رسد که اوراق مشارکت نگاه جدیدی به عقد شرکت دارد و با اصول فقهی نیز تعارضی ندارد. چنانچه اصل آزادی قراردادی را قبول کنیم و به افراد اجازه دهیم تا نتایج و آثار قراردادهای خود را تعیین کنند، چنانچه عقلایی بودن یک قرارداد برای نفوذ و صحت آن کافی باشد و چنانچه مردم ناگزیر نباشند تا ابد از نهادهای سنتی مثل مضاربه،‌ شرکت مدنی، مزارعه، جعاله و غیره استفاده کنند، اوراق مشارکت به نحوی که در قانون انتشار اوراق مشارکت و آیین نامه اجرایی آن آمده است مخالف اصول و قواعد فقهی نخواهد بود و مشمول عمومیت صحت معاملات خواهد بود.

کلید واژه ها: اوراق مشارکت؛ اوراق قرضه؛ حقوق تجارت؛ مشارکت مدنی؛

مجله دانشکده ادبیات و علوم انسانی دانشگاه تبریز، بهار و تابستان۱۳۸۱، شماره ۸، ۶۵-۹۶.



انواع روشهای قراردادی تجارت متقابل

دکتر عبدالحسین شیروی استاد دانشگاه تهران

در دهه ۱۹۸۰ شیوه‏های نوینی از تجارت بین کشورها رواج پیدا کرد که بطور کلی تحت عنوان “تجارت متقابل” دسته بندی می‏شوند. تجارت متقابل به معاملاتى اطلاق شود که بر اساس آن صادرکننده متعهد مى‏شود تا علاوه بر تعهداتى که معمولا در قراردادهای صدور کالا و خدمات پذیرفته می‏شود تعهدات اضافی و متقابلی را در جهت منافع وارد کننده تقبل نماید که ممکن است حتی با موضوع اصلی قرارداد سنخیت نداشته باشد. با توجه به اهمیت روزافزون تجارت متقابل در مناسبات تجاری ایران با خارج از کشور و استفاده از آن جهت دسترسی به منابع مالی و فنآوری و دانش فنی، این مقاله تلاش دارد که انواع متفاوت روشهای قراردادی تجارت متقابل و عناصر اصلی هر کدام از این روشها را تشریح نماید و زمینه را جهت توجه بیشتر محافل علمی به نقد و بررسی این روشهای متفاوت فراهم سازد. در این مقاله ابتدا مکانیزم تجارت متقابل مورد بررسی قرار می‌گیرد و سپس نه روش متفاوت قراردادی که تحت عنوان کلی تجارت متقابل دسته بندی می‌شوند تبیین می‌گردد.

کلید واژه: تجارت متقابل، خرید متقابل، بیع متقابل، معاملات تهاتری، قراردادهای واگذاری تهاتری، قراردادهای تسویه تهاتری، قراردادهای جبرانی.

مجله اندیشه‌های حقوقی، پاییز و زمستان ۱۳۸۳، شماره ۷، ۵-۴۶.



انواع روشهای قراردادی تجارت متقابل.pdf - 1.1 MB

شخصیت حقوقی تعاونی‌ها

تعاوني‌ها رکن سوم اقتصاد کشور به شمار می‌روند؛
شخصیت حقوقی تعاونی‌ها
گروه حقوقی- اقتصاد ايران به سه بخش تقسيم مي‌شود: خصوصي، تعاوني و دولتي. اخبار و اطلاعات در مورد بخش خصوص و دولتي فراوان است؛ اما شايد در مورد بخش تعاون كمتر خبري به گوش شما رسيده باشد. اين قسمت تاريك از اقتصاد كشورمان چيست؟

يك شركت تعاوني، مانند هر شرکت دیگری متولد مي‌شود، رشد مي‌كند و روزي مي‌ميرد. رشد شركت تعاوني با تشكيل شخصيت حقوقی آن شروع مي‌شود كه در ابتدا به آن خواهيم پرداخت و در انتها به انحلال و ورشكستگي يك اتحاديه تعاوني خواهيم رسيد كه در حقيقت دوران مرگ و نابودي اتحاديه‌ها به شمار مي‌رود.

اتحادیه‌های تعاونی از دو قانون بسیار مهم تبعیت می‌کنند که به نام قانون بخش تعاوني مصوب سال 1371 و قانون شركت‌هاي تعاوني مصوب سال 1350 شناخته شده‌اند. اين دو قانون با وجود برخي تفاوت‌ها، به هم شبيه هستند؛ اما شخصیت و موجودیت اتحادیه وابسته به این دو قانون نیست. مطابق قانون تجارت نوع شخصیت آنها حقوقی است. چنین شخصیتی می‌تواند مانند سایرین بعضی از حقوق و تکالیف را دارا شود. مثل اینکه دارای اقامتگاه شود، اموال و دارایی مخصوص داشته باشد و حتی به عنوان طلبکار، بدهکار، مالک و... طرف قرارداد قرار بگیرد.

آثار شخصيت حقوقي
همان‌طور که گفته شد بر این نوع از شخصیت آثار حقوقی معینی بار می‌شود که عبارت است از: نام، اقامتگاه، تابعیت، اهلیت و دارایی. افراد طبیعی با نام و محل زندگی مخصوص به خود متمایز می‌شوند. در مورد اشخاص حقوقی نیز دقیقا وضع به همین منوال است. تعیین نام و نوع آنها نه تنها مسبب حمایت قانونی است که باعث شناسایی آنها از سایر افراد می‌شود. محل زندگی یا اقامتگاه این اشخاص همان محلی است که مدیران و بازرسان در آنجا مستقر هستند یا مستقر فرض می‌شوند.
به همین علت تمامی اظهارنامه‌ها، احضاریه‌ها، اوراق مربوط به قرارها و احکام راجع به دعاوی به آن محل می‌رود. هر شخص حقوقی تنها می‌تواند یک اقامتگاه حقیقی داشته باشد که باید نشانی آن در اساسنامه ذکر شود.
اما ممکن است در هر قرارداد برای انجام تعهدات ناشی از آن یک اقامتگاه فرض شود که به اقامتگاه انتخابی معروف است. در این حالت، نشانی چنین اقامتگاهی در اساسنامه قید نمی‌شود اما محل تعیین شده در دعاوی راجع به همان قرارداد، اقامتگاه محسوب می‌شود و تمامی اوراق دعوی و احضار و اخطار در همان محل ابلاغ خواهد شد. تابعیت این اشخاص باید ایرانی باشد بنابراین لازم است اولا حتما در ایران به ثبت برسد دوماً مرکز اصلی‌اش در ایران باشد. دارایی آنها دو جزء مثبت و منفی دارد که عبارتند از اموال و حقوق مالی (جزء مثبت) دیون و تعهدات (جزء منفی). در مورد اتحادیه‌های تعاونی اعضا از بابت جزء منفی دارایی هیچ گونه مسئولیتی ندارند و طلب طلبکاران صرفا از محل دارایی اتحادیه قابل پرداخت است.

انحلال شخصيت حقوقي
انحلال بر اساس قانون بخش تعاونی با انحلال طبق روال قانون شرکت تعاونی تا حدودی متفاوت است؛ اما به طور کلی در حقوق تعاون انحلال، توقف فعالیت‌های عادی اتحادیه تعاونی معنی می‌دهد. در صورت انحلال اتحاديه از مدیران آن سلب اختیار و هیات تصفیه جانشین هیات مدیره می‌شود و انجام وظیفه می‌کند. در نتیجه هیئت مدیره مکلف است تمامی دفاتر و صورت‌حساب‌ها را تحویل هیات تصفیه دهد. بحث انحلال در دو قانون فوق به طور جداگانه بررسی می‌شود.

انحلال در آيينه قانون بخش تعاوني
موجبات انحلال طبق این قانون 6 مورد است:1ـ تصمیم مجمع عمومی فوق‌العاده 2ـ کاهش تعداد اعضا از حد نصاب مقرر 3ـ انقضای مدت تعیین شده در اساسنامه 4ـ توقف فعالیت بیش از یک سال 5ـ عدم رعایت قوانین و مقررات 6ـ ورشکستگی؛ كه هر مورد اختصارا توضيح داده خواهد شد.
مجمع عمومی فوق‌العاده می‌تواند تصمیم به انحلال اتحادیه بگیرد، حتی اگر هنوز مدت شرکت به اتمام نرسیده باشد. اما نکته اینجاست که ابتدائا باید موافقت کتبی دستگاه‌های عمومی یا دولتی، بانک‌ها یا شهرداری‌ها که از آنها امتیازات یا اعتباری کسب کرده یا در قبال گرفتن سرمایه، اموال و تعهداتی به آنها داده است را اخذ کند. علاوه بر این موافقت‌نامه، لازم است مدارک مربوط به تشکیل شرکت و همچنین تصمیم مجمع عمومی فوق‌العاده مبنی بر انحلال شرکت به وزارت تعاون تسلیم شود. انحلال تنها در صورت صدور مجوز از سوی وزارت تعاون عملی است. مجمع عمومی فوق‌العاده تنها مرجعی نیست که در مورد انحلال شرکت تصمیم می‌گیرد؛ از آنجا که اتحادیه‌ها زیر مجموعه وزارت تعاون هستند، در مواردی هم این وزارتخانه حق دارد اتحادیه را منحل کند:
به موجب قانون تعداد اعضا نباید کمتر از 7 نفر باشد. در صورت کاهش تعداد اعضا، باید ظرف سه ماه نسبت به تعیین جانشین اقدام شود والا وزارت تعاون می‌تواند انحلال را به مرجع ثبت اعلام کند. معمولا مدت اتحادیه نامحدود است اما ممکن است این مدت به موجب اساسنامه محدود شده باشد که قبل از اتمام مدت باید تمدید شود حال اگر با وجود سه بار ابلاغ کتبی وزارت تعاون مجمع عمومی برای این امر اقدامی نکند، وزارت مزبور دستور انحلال اتحادیه را صادر و به مرجع ثبت اعلام خواهد کرد.
توقف بیش از یک سال بدون عذر موجه نیز دستور وزارت تعاون مبنی بر انحلال اتحادیه را به دنبال خواهد داشت که تشخیص حدوث هر دو شرط با وزارت تعاون است. تنها مرجعی که حق ابطال دستور وزارت تعاون را دارد، دادگاه است. بنابراین هر ذی‌نفع با مراجعه به دادگاه می­تواند تقاضا کند حکم بطلان دستور وزارت تعاون صادر شود. هر فعالیتی قوانین و مقررات خاص خود را دارد که نادیده گرفتن آنها عواقب خاص خود را در پی خواهد داشت. در مورد اتحادیه‌ها، عدم رعایت قوانین و مقررات می‌تواند سبب صدور دستور انحلال از سوی وزارت تعاون شود البته به شرط آنکه در عرض یک سال سه بار اخطار کتبی در این باره به اتحادیه داده شود و اتحادیه همچنان بر این امر اصرار بورزد. صدور دستور انحلال در این مورد نیز قابل شکایت در دادگاه است.

قانون شركت تعاوني و انحلال
موارد انحلال در این قانون تقریبا همان موارد قانون بخش تعاونی است با این تفاوت که. در قانون شرکت تعاونی بار تمام مسئولیت‌های وزارت تعاون بر دوش وزارت جهاد کشاورزی یا سازمان تعاونی روستایی افتاده است. در واقع بر حسب مورد یکی از این دو مرجع ممکن است دستور انحلال اتحادیه را صادر کنند. این قانون تفاوت‌های دیگری هم با قانون سال 71 دارد. به عنوان مثال در اصلاحیه سوم این قانون انحلال بر اساس کاهش تعداد اعضا حذف شد هرچند که در عمل هنوز هم در اساسنامه‌ها نوشته می‌شود. در هر حال تعداد اعضا باید به حدی باشد که امکان بقا و ادامه فعالیت اتحادیه وجود داشته باشد. البته بر اساس این قانون اگر بر اثر زیان‌های وارده ذخیره قانونی و نصف بیشتر سرمایه از دست برود هیات مدیره مکلف است مجمع عمومی فوق‌العاده را برای تصمیم‌گیری در مورد انحلال یا ادامه فعالیت اتحادیه در شرایط موجود دعوت کند. از طرف دیگر اگر در نتیجه این زیان‌ها سرمایه چنان کاهش یابد که دیگر برای اتحادیه امکان فعالیت وجود نداشته باشد، سازمان تعاون اتحادیه را منحل می‌کند و به اطلاع مرجع ثبت می‌رساند.

تصفیه حساب با تعاوني
تصفیه اتحادیه بیشتر از قانون تجارت یا مقررات راجع به شرکت‌های سهامی تبعیت می‌کند. تصفیه یعنی خاتمه دادن به کارهای جاری، اجرای تعهدات قبلی، وصول مطالبات، تعیین طللبکاران و بدهی‌ها و در نهایت تقسیم دارایی. برای شروع امر تصفیه لازم است حتما انحلال شرکت به ثبت برسد و الا هرگونه اقدام برای تصفیه فاقد اثر قانونی است. عملیات تصفیه توسط هیات تصفیه انجام می‌گیرد که توسط مجمع عمومی فوق‌العاده یا وزارت تعاون (سازمان تعاونی روستایی) انتخاب می‌شود. وظایف این هیات سه دسته است: 1- پرداخت و اجرای تعهدات قبلی با ترتیب اولویت 2ـ پرداخت بدهی 3ـ پرداخت سهام اعضا. البته بر اساس قانون سال 1350 آنچه که باقی می‌ماند به پیشنهاد وزارت جهاد کشاورزی به ذخیره قانونی غیر قابل تقسیم شرکت یا اتحادیه تعاونی با همان مقاصد و در همان حوزه منتقل یا صرف امور اجتماعی و عام‌المنفعه می‌‌شد؛ اما در قانون جدید باقیمانده وجوه بین صاحبان سهام تقسیم می‌شود. البته ناگفته پیداست که باید این امر با در نظر گرفتن وجوه بستانکارانی که موعد طلب آنها نرسیده است یا برای گرفتن طلب خود مراجعه نکرده‌اند، صورت بگیرد. اين وجوه به انضمام اسامی بستانکاران باید در بانک سپرده شود و مراتب نیز با درج آگهی به اطلاع کلیه بستانکاران برسد. بعد از گذشت 10 سال هر چقدر که در حساب بانک موجود باشد به عنوان مال بدون صاحب با اطلاع دادستان شهرستان به خزانه دولت منتقل خواهد شد. بعد از ختم عملیات تصفیه، دفاتر و اسناد نیز باید به مرجع ثبت تحویل داده شود. مدت نگهداری این اسناد ده سال از تاریخ ختم تصفیه است.

اتحاديه ورشكسته
صدور حکم ورشکستگی اتحادیه و عملیات آن طبق قانون تجارت است. ورشکستگی یعنی توقف از پرداخت وجوه. البته همیشه لازم نیست میزان بدهی از میزان دارایی بیشتر باشد. حتی گاهی ممکن است این توقف به دلیل در دسترس نبودن دارایی صورت بگیرد نه به دلیل نبود آن. آنچه اهمیت دارد این است که تا حکم دادگاه مبنی بر ورشکستگی اتحادیه صادر نشود نمی‌توان به هیچ وجه این اتحادیه را ورشکسته نامید.
حکم ورشکستگی ممکن است بنا به اظهار مدیران، درخواست یک یا چند نفر از طلبکاران یا دادستان شهرستان بعد از بررسی ادله توسط دادگاه صادر شود. تاریخ صدور حکم، تاریخ ورشکستگی است. این حکم قطعی نیست و قابل شکایت است. مدیران 10 روز، ذی­نفعان مقیم ایران یک ماه و ذی‌نفعان مقیم خارج 2 ماه از تاریخ صدور حکم فرصت اعتراض دارند. عدم اعتراض حکم را قطعی و لازم‌الاجرا می‌گرداند. از تاریخ قطعی شدن حکم، مدیران از انجام فعالیت‌های شرکت ممنوع می‌شود و اداره تصفیه یا هیات تصفیه مطابق قوانین ورشکستگی امر تصفیه را انجام می‌دهد.

نقش قراردادهاى استاندارد (نمونه) در تجارت بین المللى و مقایسه آن با قراردادهاى الحاقى در حقوق داخلى

دکتر عبدالحسین شیروی استاد دانشگاه تهران

رواج قراردادهاى استاندارد یا قراردادهاى نمونه درتجارت بین‏المللى روز به روز در حال افزایش است. بسیارى از شرکتهاى تجارى بجاى تنظیم قراردادهاى جداگانه با تک تک طرفهاى تجارى خود از قراردادهاى مشابه استفاده مى‏کنند که از قبل با دقت تهیه و تنظیم شده است. در قراردادهاى استاندارد تعدادى جاى خالى وجود دارد که متناسب با هر مورد و پس از توافق تکمیل مى‏شود. این جاهاى خالى عمدتاً مربوط به تاریخ قرارداد اسامى طرفین موضوع قرارداد و قیمت آن است. مزایاى فراوان این نوع قراردادها موجب شده تا انجمن‏هاى صنفى تجارى و سازمانهاى منطقه‏اى و بین‏المللى سعى نمایند براى تسهیل درانجام معاملات و فراهم آوردن یک اساس قراردادى قابل قبول قراردادهاى استاندارد تهیه کرده تا مورد استفاده کسانى قرارگیرد که درتجارت مربوطه فعالیت دارند.

در معاملات داخلى شرکتهایى که عرضه خدمات یا کالاهایى را در انحصار دارند از مکانیزم مشابهى استفاده مى کنند. این شرکتها معمولا قراردادهاى نمونه‏اى را که از پیش تهیه شده‏است به مشتریان خود عرضه مى‏کنند که مشتریان ناگزیر هستند یا قرارداد را در کل قبول کنند یا از آن صرف نظر کنند. در این نوع قراردادها )که به عقود الحاقى معروف هستند( مشتریان عموما به آن کالاها یا خدمات نیاز داشته و مجبور هستند تا قرارداد ارائه شده را بپذیرند هر چند قادر نیستند براى تغییر مفاد قرارداد مذاکره کنند.

این مقاله در صدد است تا اولا نقش قراردادهاى استاندارد را در تجارت بین‏المللى بطور مختصر مورد بررسى قراردهد و ثانیا بیان کند که آیا قراردادهاى استاندارد و قراردادهاى الحاقى داراى طبیعتى واحد هستند و آیا حمایتهایى که در نظامهاى ملى براى جلوگیرى از سوء استفاده از قراردادهاى الحاقى مقرر شده است شامل قراردادهاى استاندارد در تجارت بین‏المللى نیز مى‏شود.



نقش قراردادهاى استاندارد (نمونه) در تجارت بین المللى و مقایسه آن با قراردادهاى الحاقى در حقوق داخلىpdf.pdf - 358 KB

آثار فعالیت شركتهای هرمی و وضعیت حقوقی آنها

با تولد یك تكنولوژی جدید به نام اینترنت زندگی انسان در تمام ابعادش دگرگون شد و او قدم در دنیایی از اطلاعات و امكانات بی‌حد و مرزی گذاشت كه فراهم آوردن بستر مناسب برای كسب توانایی‌های گوناگون و رویارویی بلافصل با فناوری روز را می‌توان از شگفتی‌های انكارناپذیر این صنعت جدید برشمرد.

بشر قادر شد از پشت میز كارش بر جهانی مسلط شود و تمام امور حیاتی خویش از جمله كسب علم و معثیت را از صفحهی نمایشگر رایانه‌ی خود دنبال كند، و درست از همین‌جا بود كه عرصه‌ی جدیدی در مبادلات تجاری انسان را فریفته‌ی خود كرد.
در چند دهه‌ی گذشته با بروز تجارت الكترونیكی، فعالیت‌های اقتصادی مشكوكی نیز در قالب شركت‌های هرمی راه‌اندازی شد كه اگرچه در ظاهر امر بی‌عیب و نقص می‌نمود اما با گذر زمان طعم زهر كشنده‌ای كه وارد جامعه می‌كرد از پیامدهای آن قابل لمس شد. بروز مشكلات عجیب اقتصادی،‌اجتماعی، فرهنگی و... كه دامنگیر تمامی افراد جامعه می‌شد. پیش می‌رفت تا اقتصاد جامعه را فلج و بیمار كند كه با تدبیر به موقع مسئولین نظام از پیشروی سریع و ناگهانی این سرطان بدخیم ممانعت به‌عمل آمد.
در این مقاله سعی شده ضمن بررسی مختصری از آثار ناشی از فعالیت اینگونه شركت‌ها وضعیت حقوقی آن در حقوق موضوعه ایران نیز مورد كندوكاو قرار گیرد.




آثار فعالیت شركتهای هرمی و وضعیت حقوقی آنها1.doc - 72 KB
آثار فعالیت شركتهای هرمی و وضعیت حقوقی آنها2.doc - 70 KB

توسعه تدریجی مالکیت معنوی




توسعه تدریجی مالکیت معنوی.doc - 76 KB

انواع مسئوليت‌هاي مديران شرکت‌ها



انواع مسئوليت‌هاي مديران شرکت‌ها.doc - 42 KB

پرداخت حق عضويت براي تمامي موسسات اعتباري و شعب بانک هاي خارجي



پرداخت حق عضويت براي تمامي موسسات اعتباري و شعب بانک هاي خارجي.doc - 33 KB

تكاليف دارنده جهت استيفاي حقوق ناشي از اسناد تجاري

اعمال اصول قراردادهاي تجاري بين‌المللي توسط ديوان داوري به عنوان قانون حاکم بر دعوا



اعمال اصول قراردادهاي تجاري بين.doc - 72 KB

جزوات تجارت دكتر فخاري

تجارت یک.pdf - 970 KB
تجارت دو.pdf - 1.2 MB
تجارت چهار.pdf - 1.3 MB
تجارت پنج.pdf - 1.5 MB

خرید و فروش پول، تنزیل سفته

- دوشنبه ۱۳۸۸/۱۱/۱٢
 
خرید و فروش پول، تنزیل سفته و استفاده از حیله های شرعی با تأکید بر دیدگاههای امام خمینی و شهید مطهری
 
چکیده: اساس کار بانکداری بر تحصیل سود و ربح و تقسیم آن بر سپرده های افراد (مشتریان بانک) است. نظر به اینکه فعالیتهای بانکی در جمهوری اسلامی ایران باید بر مبنای معاملات غیرربوی باشد، این مقاله موضوع خرید و فروش پول به زیاده و بامدت را از این منظر که آیا می تواند به عنوان حیلة شرعی جایز باشد یا خیر، مورد بررسی قرار می دهد.
ضمناً این مقاله با توجه به تصریح امام خمینی مبنی بر مشروع نبودن راههای فرار از ربا، نتیجه می گیرد که بعضی از فتاوای موجود در رساله ایشان نیز لازم است، اصلاح شود.
کلیدواژه : پول، مال، ربای معاملی، ربای قرضی، تنزیل، سفته، حیلة شرعی، مثلی، قیمی، بیع دین.
خرید و فروش پول
پیش از آغاز بحث، بجاست به اختصار، از پول و اسکناس و اهمیت این دو سخن بگوییم: کلمة پول، ریشه ای یونانی دارد که از واژة لاتینی «پکوس» به معنای «گله» گرفته شده، اما در طول زمان، تمام ابزارهای عمومی سنجش کالا اعم از گونه های مختلف آن فلزی، کاغذی و غیره به «پول» نامبردار شده است [بار 1367 ج 1: 318].
تعاریف اقتصاددانان از پول بسیار متنوع است؛ شاید بتوان تعریفی ساده و در عین حال جامع از پول را چنین گفت: «پول واحد ارزش و رایجترین واسطة داد و ستد و وسیلة پرداخت است» [میرجلیلی ج 5: 796].
پول تاکنون چهار مرحله را پشت سر گذاشته است:
1 کالا به عنوان پول: مثلاً در برخی از جوامع، نمک واسطه و میانجی برای معاملات بود.
2 پول فلزی: که به صورت طلا و نقره ضرب می شد.
3 پول کاغذی: با پشتوانة طلا و نقره.
4 پول اعتباری: که پشتوانة طلا و نقره ندارد و بر سه نوع است:
الف. پول حکمی: پولی است که به فرمان و حکم دولت، در پرداختها به کار گرفته می شود. این پول را دولتها و بانکهای مرکزی پخش می کنند. اسکناس و پول سکه ای متداول، از این نوع به شمار می روند.
ب. پول تحریری یا بانکی: که به آن پول سپرده هم می گویند و آن را نهادهای مالی سپرده پذیر مانند بانکها توزیع می کنند. آنها حساب معاملات را به مشتریان می دهند تا سپرده گذاران، برای پرداخت بهای کالاها و خدمات، چک بنویسند [میرجلیلی ج 5: 797]. امروزه با کاربست انواع و اقسام چکها، در دادوستدها از جابه جایی اسکناس خودداری می شود. علاوه بر این نوع چک، چکهای تضمینی هم هستند که جدای از رسید بودن برای اسکناس، دادوستد می شوند و مانند پولهای حکمی هستند؛ زیرا کسی می تواند آنها را از بانک بخرد که پولی در برابر آنها در بانک داشته باشد.
ج. پول الکترونیکی: مانند کارتهای اعتباری. البته این نوع، در واقع پول نیست و تسهیل در بده بستان پول است [احمدوند ش 36: 80-87].
اما فقها در تعریف مال می گویند: چیزی است که منفعت عقلایی دارد [علامه حلی 1414 ج 1: 465؛ نجفی 1981 ج 22: 343؛ انصاری بی تا:20] . پولهای جدید (اسکناس) را هم اغلب فقها به عنوان مال پذیرفته اند [معرفت ش 7؛ خوئی 1407، م 2843]. چنانکه شهید مطهری نیز ارزش آن را به خاطر دادوستد می داند [مطهری 1364: 128]. امام خمینی نیز مالیت پول جدید (اسکناس) را پذیرفته است. مبنای ایشان برای مالیت اشیاء چنین است:
اعتبار مالیت در اشیاء به خاطر رغبت مردم به آنهاست. بنابراین چیزی که مورد رغبت مردم نیست یا به دلیل آنکه نفع و خاصیتی ندارد و یا به سبب آنکه فراوان و در دسترس است مالیت ندارد [1368 ج 1: 333] .
طبق این مبنا ایشان در مورد اسکناس می گوید:
اوراق نقدیه مثل اسکناس، دلار و دینار و امثال آنها مالیت اعتباری داشته، مانند طلا و نقره مسکوک هستند. پرداخت آنها به طلبکار پرداخت بدهی است، و اگر کسی آنها را از بین ببرد یا در دست او تلف شود، مانند بقیة اموال ضمان دارند[1363 ج 2: 613] .
نیز می گوید:
پولهای کاغذی، مالیت اعتباری دارند و اعتبار دولتها و قابلیت آنها برای تبدیل به سایر اجناس، موجب اعتبار آنها گشته است. این پولها حاکی از طلا و نقره (سند) نیستند، بلکه دارای مالیت مستقل هستند؛ به خلاف چک و سفته که حاکی از پولهای کاغذی بوده، مستقلاً مالیت ندارند [1363 ج 2: 613 ، 614].
اما خرید و فروش پول یا اسکناس در زمان ما از مسائل مستحدثه به شمار می رود، هرچند در منابع فقهی گذشته، به صورت بحث دربارة خرید و فروش پول طلا و نقره یعنی درهم و دینار مطرح بوده که بر آن نام «بیع صرف» می نهادند. فقهای گذشته، با شرایطی آن را جایز می دانستند؛ مثلاً لزوم قبض فی المجلس (گرفتن درهم و دینار هنگام خرید و فروش)، زیاد نبودن مقدار، ولکن از دیدگاه فقهای معاصر، احکام «صرف» بر خرید و فروش پولهای جدید (اسکناس) مترتب نیست.
پیش از وارد شدن به این بحث، خوب است با ذکر تقسیم بندی اشیاء و کالاهای مورد معامله، ربا را نیز تعریف و انواع آن را به اختصار بیان کنیم.
از نظر فقه، اشیاء و کالاهای مورد معامله به چهار گروه زیر تقسیم می شوند:
1- مَکیل (پیمانه ای): اجناسی که با پیمانه و ظرف مخصوص خرید و فروش می شوند؛ مانند: نفت و آب.
2- موزون (وزن کردنی): اجناسی هستند که با وزن کردن فروخته می شوند؛ مانند: حبوبات.
3- معدود (شمارشی): که به صورت عددی مبادله می گردند؛ مانند: لوازم منزل و لوازم الکتریکی.
4- مشاهده ای: که با رؤیت و مشاهده مورد معامله قرار می گیرند؛ مانند: درخت، حیوان و عتیقه جات.
دربارة کالاهای مکیل و موزون، علمای شیعه اتفاق نظر دارند که نمی توان مقداری از یک نوع کالا را با مقدار کمتر یا بیشتر از آن معامله کرد (اگر چه از نظر مرغوبیت با هم متفاوت باشند)؛ چرا که «مقدار زیادی» در ثَمَن یا مُثمَن ربا و حرام است؛ مثلاً ده کیلو گندم را نمی توان با دوازده کیلوگرم (اگر چه از نوع غیرمرغوب باشد) معامله کرد، اما اگر کالا از اجناس معدود و مشاهده ای بود، اکثر قریب به اتفاق فقها، معاملة دو مقدار از آن جنس را با یکدیگر به کمتر یا بیشتر بلامانع می دانند؛ مثلاً می توان صد عدد گردو و تخم مرغ را با 120 عدد گردو و تخم مرغ معاوضه کرد و حکم ربا را ندارد. [شیخ طوسی 1404 ج 3: 50 ؛ ابن ادریس 1410 ج 2: 253].
تعریف ربا
ربا در لغت به معنای «زیادی» است [ابن منظور ج 14 مدخل ربو]؛ اما در اصطلاح فقه، تعاریف مختلفی برای آن ذکر شده است. تعریفی که اکثر فقهای شیعه از آن به دست داده اند، چنین است:
ربا عبارت است از دریافت زیادی در مبادلات دو کالای همجنس که موزون یا مکیل باشند و یا دریافت اضافی در قرض با شرط قبلی [موسایی 1376: 25‍].
ربا بر دو نوع است: «قرضی» و «معاملی»: ربای «قرضی» هر گونه زیادی است که در قرض شرط شود. اعم از آنکه زیادی عین و کالا باشد، مانند: ده درهم در مقابل دوازده درهم. یا عمل باشد، مانند: ده درهم در مقابل ده درهم و دوختن لباسی. یا سودبردن باشد، مانند: ده درهم در مقابل ده درهم و استفاده از چیزی که نزد قرض دهنده به رهن گذاشته شده است. اما «معاملی» عبارت است از معاملة یک شیء با همجنس خودش همراه با زیادی عینی، مانند: معاملة یک من گندم با دو من از آن یا با یک من گندم به علاوة یک درهم؛ یا همراه با زیادی حکمی؛ مانند: معاملة یک من گندم به یک من از همان گندم به نحو نسیه [امام خمینی 1363: ج 1: 493 494].
شرایط تحقق ربای معاملی سه شرط است:
الف. مکیل و موزون بودن مورد معامله که نظر مشهور همین است؛
ب. اتحاد در جنس؛
ج. زیادی و تفاضل.
حال آیا ربای معاملی اسکناس را هم دربرمی گیرد؟ نخست باید از ماهیت اسکناس سخن گفت. بر اساس نظر اکثر فقهای معاصر، اسکناس مالیت ذاتی دارد و معدود قلمداد می شود؛ چرا که معاصران، معیار در مکیل و موزون یا معدود بودن اشیاء را عرف و عادت هر کشوری می دانند و اسکناس در عرف فعلی مکیل و موزون محسوب نشده، اصولاً غیر از شمارش، شکل دیگری برای اندازه گیری آن تصور نمی شود. متقدمان هم معتقد بوده اند کالاهایی که در زمان پیامبر اکرم(ص) مکیل یا موزون بودن آنها ثابت شده باشد، ربوی محسوب می شوند؛ و اگر کالایی در آن زمان نبود و بعداً به وجود آمد، به عرف و عادت شهرها مراجعه می شود. بدین سان، دو راه برای جواز خرید و فروش اسکناس وجود دارد:
اولاً، حرمت ربای معاملی در اجناس معدود نباشد و به مکیل و موزون منحصر باشد.
ثانیاً ، خرید و فروش اسکناس، از نظر عرف مردم از معاملات به شمار رود نه قرض.
دربارة مطلب اول، مشهور فقهای شیعه حرمت ربای معاملی را در کالاهای مکیل و موزون منحصر می دانند [شیخ طوسی 1404 ج 7: 107؛ علامه حلی 1415 ج 5: 38؛ ابن ادریس 1410 ج 2: 253؛ خوئی 1407، م 2083؛ امام خمینی 1363 ج 1: 493]. در این میان، تنها برخی از قدما مانند شیخ مفید [1410: 605] و بعضی از معاصران مانند شهید مطهری، ربا را شامل سایر کالاهایی می دانند که به نحوی قابلیت اندازه گیری دارند و نظریة انحصار در مکیل و موزون را نپذیرفته اند. بویژه شهید مطهری می گوید:
با توجه به اینکه عمدة ربا، ربا در پول است، این طریق خرید و فروش اسکناس همة رباها را حلال می کند و محلی برای حرمت ربا باقی نمی گذارد [مطهری 1364: 209].
اما بنا بر مبنای اول و نظر مشهور فقها، اسکناس باتوجه به مکیل و موزون نبودن آن می تواند مورد مبادله به کم و زیادی قرار گیرد و مستلزم ربا نباشد.
در خصوص مبنای دوم نیز برخی از فقها، خرید و فروش نسیة اسکناس را در نظر عرف همان قرض و وام دانسته اند و تلقی به بیع نکرده اند. یعنی آنکه فروش هزار تومان به هزار و صد تومان به طور نسیه، در واقع و در نظر عرف قرض است که صورت خرید و فروش یافته است؛ به عبارت دیگر، شخص هزار تومان به دیگری قرض داده تا دو ماه بعد مثلاً هزار و دویست تومان بگیرد؛ و نظر به اینکه آن را راهی برای فرار از ربا دانسته اند، رأی به عدم جواز آن داده اند [حسینی سیستانی 1418، م 2296] ولی برخی نیز به جواز خرید و فروش پول و ارز به طور نسیه و به مدت، فتوا داده اند. [صدر بی تا 175؛ خوئی 1407: 416-417؛ گلپایگانی بی تا ج 2: مسألة 37؛ حائری یزدی بی تا: 48].
در خرید و فروش اسکناس، مسألة «مثلی» و «قیمی» بودن مال یا کالا هم مطرح می شود. این موضوع هم برای «ضمان» به کار می رود که به خاطر شرایطی از جمله تورم، از ارزش پول کاسته می شود و هم به عنوان توجیهی برای زیاده گرفتن در قرض.
ثمرة بحث از مثلی یا قیمی بودن پول آنجا ظاهر می شود که اگر پول را مثلی دانستیم، در صورت کاهش ارزش پول، جبران کاهش، عنوان مازاد و زیاده پیدا می کند و گرفتن آن ربا و حرام است، اما اگر پول را قیمی دانستیم، بدهکار معادل ارزش روزِ دریافت پول را مدیون است و موظف به پرداخت ارزش مالی آن خواهد بود.
تعریف مثلی و قیمی
«مثلی» عبارت است از: مال و کالایی که نمونه های مشابه داشته باشد. به عبارت دیگر، افراد آن دارای خصوصیات مشابهی باشند؛ مانند: یک نوع خاص از تلویزیون و یا لیوان که محصول یک کارخانه است، همه دارای یک نوع مواد ساخت، ابزار و لوازم، رنگ و دارای یک سطح از مطلوبیت می باشند. این نوع مال اگر از بین رفت، ضامن می بایست مشابه آن را به طرف بپردازد، مگر اینکه مالک حاضر باشد قیمت آن را بازپس بگیرد. «قیمی» عبارت است از آن نوع مال و کالایی که افراد آن با هم فرق می کند و طبعاً از نظر قیمت دارای قیمتهای متفاوتی می باشند.
دربارة پول، شاید بتوان گفت همة فقها پول را از مثلیات دانسته اند و حتی کسانی که پول را قیمی دانسته اند [معرفت ش 7: 14] ارزش و توان خرید آن را مدّ نظر داشته اند؛ چندگانگی دیدگاهها، تنها در خصوصیات و ویژگیهایی است که در ارزش و مالیت پول دخالت دارد. برخی، فقط ارزش اسمی و عددی پول را ملاک مثلی بودن می دانند، اما دیگران ارزش پول را به توان خرید آن دانسته اند، نه ارزش اسمی آن [احمدوند ش 36: 110].
چون این مبحث، ارتباطی تنگاتنگ با بحث حیله های شرعی دارد، نظر امام خمینی و شهید مطهری را در این باره، در مبحث حیل شرعی ذکر می کنیم و نخست به مسألة تنزیل می پردازیم.
تنزیل سفته
سفته، رسید بدهی شخص است و مانند چک سندی است که فی نفسه مالیتی ندارد، بلکه نشانة بدهی فی الذمّه است. بنابراین، برگة سفته خرید و فروش نمی شود. بیع بر چیزی واقع می گردد که سفته حاکی از آن است. چون سفته حکایت از دِین دارد، پس در حقیقت معامله بر روی دین واقع می شود، بنابراین تنزیل سفته خرید دین است.
خرید دین عبارت است از نقد کردن طلب مدت دار در معاملات تجاری. به این معنا که مبلغی پول نقد را با مبلغی بیشتر، به طور نسیه و مدت دار (مبلغ مندرج در سند) معامله کنیم؛ مثلاً گاهی خریدار توان پرداخت نقدی قیمت کالای خریداری شده را ندارد، در این صورت فروشنده در مقابل فروش نسیه ای کالا، سفته ای مدت دار از خریدار می گیرد. حال اگر فروشنده بخواهد به هر دلیلی زودتر از موعد مقرر (سررسید) به وجه نقد دست یابد، می تواند با مراجعه به بانک و کم کردن مقداری از وجه آن، سفتة مذکور را تنزیل کرده، به پول نقد تبدیل کند که متناسب با نرخ بهرة بازار و مدت زمان باقیمانده تا سررسید سفته است. در بانکداری متعارف، بانکهای تجاری نیز قبل از سررسید، اوراق تجاری مذکور را نزد بانک مرکزی تنزیل می کنند که به این عمل «تنزیل مجدد» یا «تنزیل اتکایی» می گویند. پس در حقیقت تنزیل سفته یا چک، عبارت است از خرید و فروش بدهی ای که زمان پرداخت آن نرسیده، به مبلغ کمتر از اصل، به شخص ثالث.
ماهیت فقهی و حقوقی تنزیل
در تبیین ماهیت فقهی و حقوقی تنزیل دو نظر عمده وجود دارد:
1 استقراض همراه با حواله
مطابق این نظریه، تنزیل کنندة سند، مبلغ معینی را از بانک قرض کرده، سپس بانک را برای گرفتن اصل و بهره قرض به شخص دیگری (صاحب سند تجاری) حواله می دهد؛ در ضمن متعهد می شود که اگر وی از پرداخت آن خودداری کرد، بانک حق داشته باشد به تنزیل کننده مراجعه کند. برای مثال، مبلغ نهصد هزار تومان از بانک گرفته و چکی به مبلغ یک میلیون تومان را از شخص دیگری به بانک داده و بانک را در وصول اصل قرض و بهرة آن به آن شخص حواله می دهد و متعهد می شود چنانچه آن شخص در سررسید چک، مبلغ مذکور را به بانک نپردازد، بانک اصل قرض و بهره را از تنزیل کننده دریافت کند.
2 بیع دین
مطابق این نظریه، تنزیل کننده دِینی را که مطابق سند تجاری از کسی طلب دارد، به کمتر از مبلغ اسمی آن به بانک می فروشد و با امضای پشت آن، متعهد می شود که اگر وی بدهی را در سررسید مقرر نپردازد، تنزیل کننده خود خواهد پرداخت.
اگر تنزیل را قرض همراه با حواله بدانیم، ماهیت تنزیل، قرض ربوی خواهد بود که به اتفاق فقها حرام و ممنوع است، امّا اگر از باب فروش دین (بدهی) بدانیم که در کتابهای فقهی هم تحت عنوان «بیع دین» در کتاب «قرض» و کتاب «بیع» مطرح شده محل اختلاف است. برخی چون امام خمینی [1372 ج 2: 175-176] و آیت الله خامنه ای [1416: 85] فروش سفته و برات را به شخص ثالث به کمتر از مبلغ اسمی جایز ندانسته و برخی دیگر چون آیات عظام گلپایگانی [بی تا ج 2: 39]، اراکی [1371: 522-523]، تبریزی [508] و مکارم شیرازی [1377: م 2429]، در صورتی که سفته حاکی از دین حقیقی باشد، جایز می دانند.
در اینجا نخست باید بررسی شود که آیا این معامله از نظر ماهوی، بیع است یا خیر؟ اگر بیع است، آیا معامله ای درست است یا نادرست؟ دلیل صحت یا بطلان آن چیست؟ و اگر این معامله را از راه بیع نتوانستیم تصحیح کنیم، آیا می توانیم از راه اول (حواله دانستن) آن را تصحیح کنیم؟
آیا معاملة دین, بیع است؟
بیع بودن این معامله، از جهت عین بودن مبیع اشکالی ندارد؛ چون مقصود کسانی که در تعریفِ بیع، «تملیک عین» یا «مبادلة عین» را معتبر دانسته اند، این است که مبیع باید عین باشد؛ اگر چه حین المعامله وجود خارجی نداشته و در ذمه باشد؛ بنابراین، «بیع سَلَف» را بیع دانسته اند. علت ذکر «عین» هم در تعریف بیع، خارج کردن «اجاره» از آن است که تملیک منافع به شمار می رود. با توجه به مطلب فوق، کسانی که در تعریف بیع، «عین بودن مبیع» را معتبر ندانسته اند، به طریق اولی بیع دین را در زمرة بیعها قرار می دهند.
اما اشکالی که در بیع بودن امثال این معامله ذکر می شود، آن است که در بیع باید یکی از عوضین مثمن و دیگری ثمن باشد، و اگر هر دو طرف معامله، کالا یا پول بود، عنوان بیع بر آن معامله صادق نیست.
شیخ انصاری در تنبیه سوم از تنبیهات «معاطات» که دربارة تمییز بایع و مشتری است در این باره می نویسد: «اگر یکی از عوضین از چیزهایی باشد که آن را به طور معمول ثمن قرار می دهند (مثل درهم و دینار و فلوس سکه دار)، در این فرض، دهندة درهم و دینار و فلوس، در معامله مشتری است، ولی اگر هیچ یک از عوضین از این قبیل نباشد باید دید کدام یک از آنها به قصد جایگزینی ثمن داده شده است. حال، اگر در هیچ یک از عوضین چنین قصدی نشود، یا در هر دو چنین قصدی بشود و پیشتر هم گفتگویی درباره بایع و مشتری نشده باشد در این معامله چند احتمال است:
1. هر یک از دو نفر، به اعتباری بایع و فروشنده باشد، هر چند احکام خاصة آن دو، از آنها انصراف دارد.
2. کسی که اول مال را می دهد، بایع و کسی که می گیرد مشتری است.
3. این معامله مصالحه (صلح) است.
4. این معامله و معاوضه مستقل بوده، داخل در عناوین متعارف معاملات نیست.
«در میان این احتمالات، احتمال دوم خالی از قوت نیست» [انصاری بی تا: 88].
مشهور فقها هم آن را بیع دانسته اند و گفته اند که ذمة اشخاص نیز دارای واقعیتی مانند خارج است و به همین دلیل است که معاملات کلی فی الذمه (یعنی فروش مبیع با تعیین خصوصیات بدون وجود آن عند المعامله) و معاملات نسیه بلااشکال است. حال بحث در این است که آیا می توان بدهی را به مبلغی کمتر یا بیشتر از اصل آن فروخت؟ دربارة این مسأله، اغلب فقهای متقدم و معاصر با شرایطی آن را صحیح می دانند، برخی نیز مانند شیخ طوسی [بی تا: 310-311] و شهید اول [1414 ج 3: 313] پرداخت مبلغی را بیشتر از آنچه مشتری به فروشنده داده، لازم نمی دانند. ابن ادریس هم به طور کلی آن را جایز ندانسته است [1410ج 2: 313]. مستند اینان دو روایت است که هر دو در وسائل [حر عاملی 1983 ج 13 باب 15] از ابواب دین آمده است، اما فقهای بعدی همچون شهید ثانی، محقق کرکی و صاحب جواهر، این دو را صحیح نمی دانند. با همة این احوال، کسانی که چنین معامله ای را جایز دانسته اند،گفته اند که باید شرایط بیع صرف و سلامت از ربا در آن مراعات شود.
حیلة شرعی و کلاه شرعی
در طول تاریخ و در میان ملتهای مختلف، همیشه افرادی بوده اند که چون قانون با وضعیت دلخواه آنها تطبیق نداشته است، برای کسب منفعت و دفع ضرر، صورت مسأله را طوری تغییر می داده اند که مسأله شکل قانونی به خود بگیرد و بدین وسیله، آنها به اهداف خلاف قانون خود برسند. گاهی نیز برای اثبات حق یا رفع ستم، افراد ناچار بوده اند صورت مسأله را به گونه ای تغییر دهند که به قانون بی اعتنایی نکرده باشند.
شاید بتوان گفت حیلة شرعی تغییر حکمی است که برای امر معینی وضع شده است و به کار بردن آن در حالتی دیگر، برای اثبات حق، یا رسیدن به هدف و نیازهای فردی و اجتماعی، اشکال ندارد؛ البته به گونه ای که در مصالح شرعی خلل ایجاد نکند؛ مانند: رفتن به سفر در زمان اختلاف رؤیت هلال در اول یا آخر ماه رمضان، مُحرِم شدن از جدّه با نذر برای حجاجی که امکان رفتن به میقات را ندارند؛ و یا در قانون، تسهیلاتی برای خدمت سربازی متأهلان منظور شده است و فرد زودتر ازدواج می کند تا از تسهیلات نیز استفاده کند.
اما کلاه شرعی، تبدیل یک حکم شرعی به حکمی دیگر، با عملی ظاهراً درست و در واقع نادرست است؛ مانند: فروش یک قوطی کبریت به ده میلیون تومان جهت تصحیح سود پول؛ و یا حیله هایی که تجار برای فرار از مالیات در تنظیم دفاتر انجام می دهند که کلاه گذاردن بر سر قانونگذار است.
معنای لغوی حیله: راغب اصفهانی اصل معنی «حول» را دگرگون شدن یک چیز و بریدن آن از غیر می داند و می گوید:
حیله چیزی است که انسان به وسیلة آن، به گونه ای نامعلوم، به حالتی معین راه جوید [راغب اصفهانی 1992: 266].
در المصباح المنیر آمده است:
حیله، مهارت و چیره دستی در تدبیر و سامان دادن کارهاست و آن عبارت است از: چاره اندیشی در کار و به خدمت گرفتن اندیشه، به گونه ای که به مقصود راه برد [فیّومی بی تا: 157].
و در التعریفات حیله چنین تعریف شده است:
حیله، نامی است برای حیله ورزیدن و چاره جستن؛ و آن عبارت است از: آنچه انسان را از چیزی که خوش ندارد و نمی پسندد، به چیزی که دوست دارد برمی گرداند. «حواله» هم از همین ریشه است به معنای انتقال، و در شرع عبارت است از: نقل دادن بدهی و برگرداندن آن از عهدة حواله دهنده به عهدة حواله گیرنده [جرجانی 1306: 42].
در تعریفهای ذکر شده، به هر دو معنای حیله (چاره اندیشی و کلاه شرعی) اشاره شده است.
معنای اصطلاحی حیله: در اصطلاح فقها، حیله های ربا به راههای چاره ای گفته می شود که شخص برای فرار از حرمت ربا می کوشد از طریق بعضی از معاملات و عقود که ظاهری شرعی دارند، به هدف اصلی خود که همانا دریافت «زیادی» است، دست یابد؛ بی آنکه در ظاهر مخالفت شرع کند و مستحق عقوبات دنیوی و اخروی رباخواری باشد. مقصود از «حیله»های شرعی که در کتابهای فقهی و حدیث به کار می رود، بیشتر حیله هایی مدّ نظر است که به وسیلة آنها حکم الزامی تکلیف (وجوب یا حرمت) تغییر می یابد. و در این معنا و در مذمت آن، روایاتی نیز وارد شده است؛ مانند این روایت که سنن ابن ماجه نقل می کند که پیامبر(ص) فرمود: «لاتَرْتَکِبُوا مَا ارْتَکَبَتِ الْیَهُودُ فَتَسْتَحِلُّوا مَحارِمَ بِأدْنَی الْحِیَلِ»: آنچه را یهود انجام دادند انجام ندهید که حرامهای خداوند را به کمترین حیله، حلال شمارید [ابن ماجه 1418 کتاب الزهد باب 39].
با اندک تأملی در علل شرایع و احکام، روشن می شود که خداوند متعال شریعت را برای ساماندهی و مصلحت دنیا و آخرت بندگان تشریع فرموده است و عبث و بیهودگی در کتاب تشریع و تکوین راه ندارد. همان طور که در علم اصول، در مباحث «قطع و ظن»، «اَمارات» و «مستقلات عقلیه» بحث می شود، احکام تابع مصالح و مفاسد هستند. یعنی در آنچه حلال است مصلحتی بوده و آنچه حرام شده، مفسده ای داشته است. حال اگر با به کار بردن کلاه شرعی، حرامی حلال یا حلالی حرام شود، این کار قطعاً خلاف رضای حق تعالی است. بدین سان اگر گرفتن سود پول در بازار اسلامی (آن هم بالاتر از نرخ جوامع غیر اسلامی) با ضمیمه کردن یک قوطی کبریت یا یک دستمال، رایج و متداول باشد، یک فرد غیر مسلمان و در عین حال آشنا به مسائل اقتصادی، چه قضاوتی نسبت به دین و احکام شریعت خواهد داشت؟
راههای رهایی از ربا و نقد آنها از منظر امام و شهید مطهری
برای فرار از ربا راههای گوناگونی را ذکر کرده اند. این راهها به دو دسته تقسیم می شوند: آنچه برای فرار از ربای معاملاتی به کار می رود و آنچه برای رهایی از ربای قرضی به کار می رود.
حیله های ربای معاملاتی
1- انجام دو معاملة مستقل: درمورد دو جنس مشابه که در وزن یا قیمت تفاضلی داشته باشد، دو معاملة مستقل انجام می شود؛ مثلاً سه کیلو گندم مرغوب از نظر قیمت با پنج کیلو گندم متوسط برابر است. در اینجا نخست سه کیلو فروخته می شود. سپس پنج کیلو خریده می شود.
2- هبه و بخشش: مثلاً ده کیلو برنج مرغوب را به شخص بدون هیچ شرطی می بخشد و سپس پانزده کیلو برنج متوسط را آن شخص بدون هیچ شرطی به نفر اول می بخشد.
3- قرض: مثلاً ده کیلو برنج مرغوب به طرف مقابل قرض داده می شود؛ او نیز پانزده کیلو برنج متوسط را قرض می دهد. سپس هر یک طلبی را که از قرض دهنده دارد، می بخشد.
حیله های ربای قرضی
1- ضمّ ضمیمة غیر جنس: این حیله شاید مشهورترین حیله ها باشد و آن این است که وامی را به صورت قرض الحسنه به شخص می دهند، اما در کنارش شیء بی ارزشی را مثلاً کبریت یا حبة قند به قیمت گزاف می فروشند. در اینجا یک معاملة صوری انجام شده و از ربای قرضی فرار کرده اند.
2- بیع شرط: مثلاً شخص متقاضی وام، بخشی از منزل یا ماشین خود یا آنچه در ملکیت اوست به وام دهنده می فروشد، ولی شرط می کند که اگر تا یک سال پول را برگرداند، معامله فسخ می شود. خریدار یا وام دهنده نیز ملک خریداری شده را به صاحب قبلی آن ،یعنی فروشنده، به مبلغ مشخصی اجاره می دهد و ماهانه اجارة آن را می گیرد و در پایان سال هم مالک قبلی، پول خریدار را می دهد و معامله را فسخ می کند.
3- اضطرار: یعنی اضطرار ایجاب کرده که این نوع بیع ربوی پذیرفته شود و در حالت عادی نمی توان این عمل را انجام داد. سید محمد کاظم یزدی از دروس شهید اول، جواز این مورد را نقل کرده است [بی تا ج 2: 4]. بنابراین گرفتن وام با بهره از اشخاص یا بانک در حال ناچاری، بنا به رأی ایشان اشکال ندارد. روایات تجویزکنندة ربای بیع با ضمیمه، مربوط به این حالت است.
4- حرمت اصالتاً ربای قرضی است نه معاملی: یعنی آنچه حرام قطعی است ربای قرضی است و حرمت ربا در نسیه است؛ همان طور که روایات اهل سنت میگوید: «لا رِبا إلّا فِی النَّسیئَةِ» یا «لا رِبا إلّا فِی الدَّیْنِ». اما حرمت ربای معاملی، اصالتاً نیست بلکه به قول شهید مطهری، حرمت حریمی است؛ یعنی به خاطر آنکه انسان در حرمت ربای قرض و نسیه نیفتد، ربای معاملی حرام شده است. [مطهری 1364: 77].
5- بیع عینه: یعنی آنکه شخص کالایی را از شخص دیگر به صورت نسیه بخرد. سپس همان کالا را با قیمت کمتر، به صورت نقد به آن شخص بفروشد. اگر معاملة دوم در معاملة اول شرط نشده باشد، یا از اول بر این کار توافق نکرده باشند، این نوع بیع جایز است؛ اما اگر طرفین از ابتدا معاملة دوم را در اول شرط کنند، چنین معامله ای صحیح نیست؛ زیرا قصد دو طرف از اول، به دست آوردن ربا بوده است و قصد جدّی برای معامله نداشته اند.
6- فروش چک: مثلاً یک چک صد هزار تومانی را که مورد نیاز وام گیرنده است، به یکصد و بیست هزار تومان یک ساله بفروشند. پول در مقابل پول، بدون هیچ اضافه ای خواهد بود و لاشة چک از سوی وام دهنده، بیست هزار تومان فروخته می شود.
7- بهره در مقابل لوازم جنبی وام: برخی از صندوقهای قرض الحسنه، هنگامی که وامی می پردازند، تمام سود مورد نظر را به عنوان قیمت دفترچة اقساط از وام گیرنده دریافت می کنند.
8- دریافت کارمزد: برخی از رباخواران با تغییر نام سود به کارمزد، از ربا فرار می کنند و می پندارند از حرام خلاصی می یابند. اینان به شخص نیازمند وام در ظاهر قرض الحسنه می دهند اما در پایان، مبلغی به عنوان کارمزد به عنوان زحمات و خدماتی که برای پرداخت وام متحمل شده اند دریافت می کنند.
شهید مطهری قول مشهور فقهای امامیه را دربارة موارد ربای مُعاملی در مکیل و موزون مورد مناقشه قرار داده است. وی می گوید:
در ربای معاملی میان فقها اختلاف است. بعضی گفته اند بلی، در مطلق اشیاء حرام است؛ بعضی هم محدودش کرده اند. معروف در میان شیعه آن است که در مورد مکیل و موزون حرام است؛ یعنی در مورد اجناسی که با کیل و وزن فروخته می شوند، ربای معاملی جاری است و در غیر اینها ربای معاملی جاری نیست. البته شک نیست که در بعضی چیزها اساساً ربای معاملی معنی ندارد؛ مثل اسب، چون ارزش اسب کمیت آن نیست و ربا به کمّیت برمی گردد. بسا هست که ارزش یک اسب معادل است با ده اسب. در مورد چیزهایی که ارزش آنها تابع کمیت آنها نیست، معنی ندارد که ربای معاملی حرام باشد. و بلکه حتی گاهی نتیجة معکوس می دهد؛ مثلاً اگر بگوییم یک اسب را با دو اسب معامله کردن ربا است، ممکن است همان یک اسب به تنهایی بیش از دو اسب دیگر ارزش داشته باشد و در حقیقت رباخوار آن است که یک اسب گرفته نه آنکه دو اسب گرفته است. بنابراین آنطور که بعضی اهل تسنن گفته اند که در مطلق اشیاء ربای معاملی هست، حرف درستی نیست، ولی ما در اثر مطالعه ای که آن وقت کردیم، به این نتیجه رسیدیم که: مکیل و موزون هم خصوصیت ندارد. مقدّر خصوصیت دارد؛ یعنی قابل تقدیر و مقصود همان کمیّت است. در واقع آنچه در فقه شیعه و فقه اهل تسنن در این باره آمده، همه، تفاسیری است بر یک سلسله روایاتی که از پیغمبر اکرم (ص) رسیده است. اگر انسان ابتدا به آن سلسله روایات که از پیامبر اکرم(ص) در مورد ربای معاملی رسیده، توجه کند، بعد روایات شیعه را ببیند که در مقام توضیح آنهاست، مطلب کاملاً روشن می شود. علت اشتباه هم به عقیدة من این بوده که به روایات نبوی که در کتب اهل سنت است توجه نشده؛ در نتیجه به این مطلب رسیده اند که فقط مکیل و موزون خصوصیت دارد و مثلاً در معدودْ ربای معاملی جاری نیست. فقهایی که گفته اند فقط در مکیل و موزون ربا هست، مثلاً اگر صد من گندم را بفروشیم به صد و بیست من، رباست ولی در معدودات ربا نیست، گفتارشان قهراً این شبهه را به وجود می آورد که اگر هزار تومان اسکناس به هزار و صد تومان اسکناس فروخته شود، ربا نیست؛ چون اسکناس مکیل و موزون نیست و معدود است. قهراً این سئوال پیش می آید که حکمت و فلسفة حرمت ربا هر چه باشد، چه فرقی است میان مکیل و موزون و میان معدود؟ البته معدودهایی که ملاک ارزش آنها کمیت نیست ،مثل اسب، همین طور است، ولی میان معدودهایی که ارزش آنها به کمیت است، و نیز میان مکیل و موزون در این جهت فرقی نیست. نتیجه این شده که گفته اند اجناسی که مورد معامله واقع می شوند دو قسم است: یا مکیل و موزونند و یا چنین نیست؛ و ربای معاملی تنها در مکیل و موزون جایز نیست، وگرنه در غیر مکیل و موزون جایز است. اسکناس خودش مالیت دارد پس خودش می تواند طرف معامله واقع شود. از طرفی هم که اسکناس معدود است و در معدود ربا نیست. نتیجه ای که می گیرند این است که پس خرید و فروش اسکناس بلامانع است [1364: 78-79].
ایشان در جای دیگر در مورد دیدگاه اهل سنت دربارة کالاهایی که ربا بدانها تعلق می گیرد، می گوید:
این مسأله در بین اهل سنّت به نحو دیگر مطرح است و مورد اختلاف است. بعضی ربا را منحصراً در شش چیز حرام دانسته اند (طلا، نقره، گندم، جو، خرما و نمک)[2]. بعضی دیگر در ارزاق حرام دانسته اند و بعضی مانند ابوحنیفه در خصوص مکیل و موزون و غیره[3]. و منشأ این است که در روایات نبوی، ضابطة کلی ذکر نشده، بلکه اعطای حکم به مثال شده است [1364: 204].
ایشان آنگاه به بررسی روایات مربوط به ربا می پردازد و می گوید:
باید اخبار را در این مسأله استقصا نمود و ملاحظه کرد که آیا استثنای موجود به لفظ «لا رِبا فِی الْمَعْدُود» است یا آنچه هست به صورت «لا رِبا إلا فی ما یُکالُ أوْ یُوزَنُ»[4] است؟ در عبارت دوم می توان چنین بحث کرد که امور بر دو دسته اند: یک دسته چیزهایی که مثلی نیست؛ مانند خانه. این امور نه مکیل است نه موزون و نه معدود و اصولاً جز به مشاهده معامله نمی شوند؛ و دستة دیگر امور مثلی است. حال اولاً، باید توجه کنیم که قرض، فقط در امور مثلی معقول است... زیرا حاجت بشر در قرض، در جاهایی است که ردّ مثل مراد است و حقیقت قرض در امور قیمی اعتبار ندارد. ثانیا،ً چون تحریم ربای معاملی به خاطر حفظ حریم ربای قرضی است، لذا همان طور که در باب قرض، چیزهای قیمی ، مثل خانه، قرض داده نمی شود و قهراً ربا در آن فرض ندارد، در باب معاملات هم تحریم ربا اختصاص پیدا می کند به امور مثلی. و خلاصه آنکه جملة «لا رِبا إلا فی ما یُکالُ أوْ یُوزَنُ»، برای استثنای چیزهایی است که به هیچ نحو قابل توزین و کیل کردن نمی باشد و به مشاهده معامله می شود؛ نظیر خانه، و شامل معدود نمی شود؛ زیرا که معدود قابل کیل و توزین می باشد... در روایات برای «ما لا یُکالُ أوْ یُوزَنُ»، مثالهایی زده شده است از قبیل ثَوْب] =پیراهن[ ، بَعیر ]=شتر[، عبد، بیضه]=تخم مرغ[. در مورد ثوب و بعیر و عبد معلوم است که از قبیل مشاهَد است. در مورد بیضه اگر چه معدود است، ولی مانند معدودهای فابریکی نیست و مشاهده هم در تشخیص آن دخالت دارد؛ زیرا تخم مرغ را مثلاً به ریز و درشت توصیف می کنند، ولی هر کدام از ریز و درشت نیز اقسامی دارد که فقط با مشاهده تعیین می شود، و این برخلاف معدودهای فابریکی است که با توصیف قابل تعیین است و مشاهده در آنها لازم نیست. خلاصه آنکه از امثله ای که در روایات آمده است، نمی توان فهمید که در مطلقِ معدودْ ربا نیست [1364: 205، 207].
امام خمینی نیز در کتاب البیع، راههای فرار از ربا را غیر مشروع دانسته، می فرماید:
اگر گفته شود ستاندن زیاده به عنوان ربا ظلم است و آنگاه گفته شود زیاده را به کمک حیله و با تغییر دادن عنوان بگیر، عُرف، تنافی و تناقض گویی را در این سخن خواهد دید؛ نظیر آنکه کسی بگوید: شرب خمر حرام است و رسول خدا(ص) شارب خمر را لعن کرده و آنگاه بگوید این شراب را در کپسول بریزید و در حالی که همان نتایج بر آن مترتب است آن را به جای آشامیدن، بخورید. این یک تناقضگویی و تنافی آوری در حکم شمرده خواهد شد؛ چه، صحیح نیست گفته شود شرب حرام است، اما اَکْل حرام نیست؛ و آنچه آن را علت حکم می گویید، حکمت حکم است. همچنین درست نیست گفته شود: فروش قرآن به کافر حرام است و علت نیز آن است که قرآن در سلطة کافر قرار نگیرد؛ و آنگاه گفته شود هبه کردن قرآن اشکالی ندارد. آیا صحیح است گفته شود بیع حرام است و هبه بیع نیست؛ علت هم علت حقیقی نیست، بلکه حکمت حکم است؟
مسألة مورد بحث ما نیز از این قبیل است؛ خداوند تعالی ربا را ظلم نامیده و اخبار نیز از این سخن می گویند که علت تحریم نیز فلان و فلان است. سپس اخباری چند در این باره رسیده که خوردن این ربا یا زیادتی به کمک حیله اشکال ندارد، در حالی که مفاسد عیناً و بدون هیچ تفاوتی بر این نوع از خوردن نیز مترتب می شود. آیا چنین چیزی ناهمگونی در جَعْل، و تناقض در قانون، بلکه در متن و گفتار نیست؟ و آیا می توان پذیرفت با وجود مفاسدی که بر چنین کاری مترتب می شود، ائمه(ع) این کار را به کمک حیله انجام می داده اند؟[1368 ج 2: 415].
اگر این دو ویژگی نظام قانونی اسلام یعنی هدفمند و هدفداری و نیز عدم تناقض داخلی را لحاظ کنیم به پدیداری به نام «روح قانون» یا «فلسفة فقه و تشریع» توجه خواهیم یافت.
آیا هر قانونی می تواند یا باید روحی داشته باشد و این روح بر همه بخشها و اجزای آن سایه گسترد؟ آیا قانون می تواند در درون خود بندها یا بخشهایی داشته باشد که با این «روح» ناهمگونی و ناسازگاری کند یا آن را به کلی نقض کند؟ اگر در قانون بخشی یا ماده ای وجود داشته باشد که هدف آن قانون را نقض می کند، تکلیف آن بخش یا ماده چیست ؟
آیا می توان با توسل به اطلاق یا عموم ظاهر، دلیلی منطقی یا با بهره جستن از سکوت شرع در یک مسأله، کاری کرد که با روح شریعت ناسازگار باشد ؟
اگر بپذیریم که فلسفة تشریع عقد بیع و مقررات ناظر بر آن، رواج داد و ستد درست در میان مردم است، آیا می توان شمول قوانین شرعی بیع بر ماده یا تبصره ای را پذیرفت که این هدف را نقض می کند؟
اگر بپذیریم که فلسفة تحریم ربا نفی زمینه های حرامخواری و راندن مردم به سوی بازار صحیح و کار و کسب درست است، آیا می توان شمول قوانین ناظر بر منع ربا یا قوانین عقود بیع و اجاره و همانند آن را بر تبصره هایی پذیرفت که این فلسفه را نقض می کند؟
اگر بپذیریم که هدف از تشریع مقررات زکات برخوردار شدن تهیدستان از حقوقی است که در دارایی ثروتمندان دارند، آیا می توان وجود بندها و تبصره هایی را در این مقررات پذیرفت که اگر بنا باشد همه از آنها استفاده و به دیگر تعبیر سوء استفاده کنند، نه زکاتی بر جای می ماند و نه زکات دهی؟
آیا آنچه در برخی از متون شرعی به نام «حیله» آمده و امروزه نیز در میان مردم رواج دارد، از این نوع بندها و تبصره هاست یا آنکه در میان این حیله ها برخی از این نوعند و برخی از نوع دیگر؟
اگر این اخیر را به عنوان پاسخ بپذیریم آیا میان این دو نوع تفاوتی هست؟ و این تفاوت در چیست؟ و چگونه می توان حیلة سازگار با فلسفة فقه را از حیلة ناسازگار باز شناخت؟
آن روایات (روایات حاکی از حیله و جواز آن) و آنچه لازمة مفادش به دست آوردن ربا و انجام حیله در رباخواری است، از آن دسته روایاتی است که معصوم درباره اش فرمود : «ما خالَفَ قَوْلَ رَبِّنا لَمْ نَقُلْهُ» یا «فَهُوَ زُخْرُفٌ» یا «فَهُوَ باطِلٌ» (آنچه با سخن پروردگارمان مخالفت داشته باشد ما آن را نگفته ایم یا آن بیهوده است یا آن باطل است) [امام خمینی 1368 ج 2: 416].
امام خمینی در بخش دیگری از کتاب البیع [1368 ج 2: 415، 417] می گوید:
مسأله ای است که به رغم بیرون بودنش از محل بحث، به واسطة اهمیتی که دارد و همچنین بدان سبب که حقیقت امر در آن روشن نشده است، باید بدان پرداخت.
و می افزاید:
چگونه می توان آن سان که اخبار صحیح فراوانی در این باره آمده و بسیاری از فقیهان نیز بجز شماری اندک بر آن فتوا داده اند، ربا را با حیله های شرعی حلال کرد؟! با آنکه ربا حرام است و چنان سختگیری و مخالفتی با آن در قرآن کریم و همچنین سنت رسیده است که کمتر دربارة معصیتی از دیگر معصیتها روی می دهد؛ نیز در آن مفاسد اقتصادی، اجتماعی و سیاسی است که علمای اقتصاد بدان پرداخته اند؟ این مطلب, خود یک مشکل و بلکه عقده ای در قلب بسیاری از اندیشه وران شده و موجب خرده گیری غیرمسلمانان به این حکم گردیده است, که باید از آن گره گشایی کرد. برای حل این مشکل, در چنین مسأله ای که ناگواری تجویز آن و مصالح بازداشتن آن را خردْ خود درمی یابد, نباید سخن از تعبّد گفت که از راه درست بسی دور است.
آنگاه امام به تقسیم ربا می پردازد و آنچه را اسلام ربا خوانده و حرام کرده است، در دو دستة ربای معاوضی و ربای قرض قرار می دهد و پس از آن، ربای معاوضی را نیز به دو گونة دیگر تقسیم می کند و بدین سان، سه قسم ربا جدای از هم معرفی می شود:
1- ربای معاوضی جاری در نقود و در مکیل و موزون در حالی که میان دو مثل تفاوت قیمت وجود دارد؛ همانند برنج مرغوب و برنج نامرغوب، لیرة انگلیس با لیرة عثمانی، دینار عراقی با دینار کویتی، گندم با جو، ماست با کره یا روغن حیوانی که شارع، آنها را به مثلین ملحق دانسته است. شارع در این نوع، تنها معاملة مثل به مثل را جایز دانسته است؛ البته این در کنار اختلاف قیمتی است که ممکن است میان دو مثل وجود داشته باشد.
2- ربای معاوضی در نقود و مکیل و موزون در حالی که میان دو مثل تفاوت قیمتی وجود ندارد؛ همانند: دو دینار عراق، یا دو کیلو گندم از یک نوع. در این نوع نیز شارع به جواز معاملة مثل به مثل و حرمت تفاضل و تفاوت حکم کرده و البته از آن سو، هیچ تفاوتی در قیمت نیز وجود ندارد تا حیله ای را بطلبد.
3- ربای قرضی که شارع آن را به سختی محکوم کرده و گرفتن مقدار زاید بر اصل قرض را ظلم خوانده است.
آنگاه امام به علت تحریم ربا در شرع اشاره می کند تا مقدمه ای باشد برای تبیین بی اثر بودن حیله در گریز از ربا. امام پس از آوردن آیة «وَ إنْ تُبْتُمْ فَلَکُمْ رُؤوسُ أمْوالِکُمْ لاتَظْلِمُونَ وَ لاتُظْلَمُونَ» می گوید: روشن است که همین ظلم و فساد بودن ربا ایجاب کرده است که خداوند به تحریم آن حکم کند؛ بنابراین، به دلالت ظاهر آیه، تحریم معلول ظلم، و ظلم علت یا حکمت تحریم است.
در روایت محمد بن سنان نیز آمده است که امام رضا(ع) در پاسخ سؤالهای وی نوشت:
علت تحریم ربا، نهی ای است که خداوند از آن کرده، و همچنین تباهی اموالی است که در آن وجود دارد؛ چه وقتی انسان یک درهم را به دو درهم بخرد، ثمن درهم تنها یک درهم است و آن درهم دیگر باطل است ... علت تحریم ربا در نسیه نیز از بین رفتن نیکوکاری، نابودی اموال، رغبت مردم به سود، وانهادن قرض از سوی مردم است، در حالی که وام از راهکارهای پسندیده است. همچنین در ربا تباهی, ستم و نابودی داراییهاست [حر عاملی 1983 ج 12: 425].
همچنین، در صحیحة هشام بن حکم است که دربارة علت تحریم ربا از امام صادق(ع) پرسید و امام(ع) فرمود :
اگر ربا حلال بود، مردم داد و ستد و کارهایی را که بدان نیاز دارند وا می نهادند. پس خداوند ربا را حرام کرد تا مردم را از حرام بگریزاند و به سوی حلال و به تجارت و داد و ستد براند [حر عاملی 1983 ج 12: 424].
از دیدگاه امام خمینی، همة حیله های نقل شده در روایات، به نوع نخست از سه نوع ذکرشده مربوط است؛ از این رو می گوید:
در میان اقسامی که ذکر کردیم، برخی اقسام به حسب عرف و نزد عقلا مصداق ربا نیستند؛ همانند نوع نخست از دو نوع ربای معاوضی [یعنی جایی که میان دو مثل تفاوت قیمت وجود دارد]؛ چه، اگر قیمت یک من برنج مرغوب برابر با دو من برنج نامرغوب باشد، مبادلة این یک من با آن دو من ربا شمرده نخواهد شد؛ زیرا در اینجا نه نفعی در میان است و نه زیادتی بجز زیادت در حجم، در حالی که زیادت حجمی در باب تجارت، میزان نفع و فزونی نیست. همین گونه است که اگر لیرة انگلیسی را با لیرة عثمانی مبادله کنند و یکی از دیگری بیشتر باشد، به گونه ای که در قیمت بازار با یکدیگر برابر شوند و هیچ افزونی و ربایی در کار نباشد. در هر دو مثلی که بدین ترتیب با هم مبادله شوند، همین حکم وجود دارد؛ بر این پایه اگر فرض شود که قیمت درهم کویت دو برابر درهم عراق است و فردی یک درهم کویت را به دو درهم عراق خریده است، نه زیادتی در کار خواهد بود، نه سودی و نه ربایی.
سزاوارتر به این حکم آن جایی است که به مثلیات ملحق دانسته شده است؛ همانند مبادلة جو با گندم یا مبادلة فرآورده های ثانوی یک محصول با خود آن محصول، یا با فرآورده های ثانوی دیگری از همان محصول. بر این پایه، اگر یک من روغن حیوانی با چند من شیر یا پنیر مبادله شود، به حسب نظر عرف و به حسب واقع مصداق ربا نخواهد بود؛ چونان که مبادله با فزونی یکی بر دیگری در این نوع از مبادله ها، نه دربردارندة فساد است، نه در بردارندة ستم، و نه موجب رویگردان شدن مردم از تجارت و داد و ستد. و این حقیقت بخوبی روشن است. اما در ربای قرض و مثلاً مبادله نسیة یک من محصول با دو من دیگر، با فرض تساوی صفات، همان فساد و ستم و تزلزل بازار وجود دارد که پیشتر اشاره شد و عالمان اقتصاد بدان پرداخته اند [1368 ج 2: 407-408].
امام پس از توجه دادن به این معیار عرفی و توجه به قیمت واقعی دو طرف مبادله، به احکام هر یک از سه نوع یا سه قسم پیش گفته می پردازد و با این مبنا که در نوع نخست افزایش حجمی ظاهری هیچ ربطی به ربا ندارد، همة ادلة تجویز حیله را ناظر به این نوع می داند؛ گویا ادلة حیله خواسته است کاری کند که مبادلة همان گونه که به واقع ربا نیست، در ظاهر هم از صورت مثل به مثل خارج نشده باشد تا به صورت ظاهر مبادله ای ربوی شود. امام می گوید:
جواز حیله در قسم نخست اساساً نه اشکالی دارد، نه دشواری و نه گره و پیچیدگی؛ زیرا مثلیات همانند هر کالای دیگر دارای قیمت هستند که گاه بالا می رود و گاه پایین می آید، و خریدن یک من گندم خوب به دو من گندم بد یا چند من جو، همانند خریدن دیگر کالاها به قیمت بازاری آنهاست. خریدن یک درهم یا دینار هم که دارای قیمتی بازاری معادل با دو درهم یا دینار از صنف دیگری است، نه اشکالی دارد و نه پیچیدگی ... بنابراین حیله در این قسم جایز است.
به هر روی، امام پس از منصرف دانستن حیله های شرعی به همین نوع نخست که نه فقط مبادله با تفاوت مقدار یک کار جایز، بلکه یک ضرورت می نماید، به دو قسم دیگر می پردازد و می گوید:
اما در دو قسم دیگر یعنی ربای قرض و همچنین ربای معامله ای که در آن به واقع ربا و زیادت هست هیچ حیله ای نرسیده است مگر در پاره ای از اخبار که یا در متن و سند آنها می توان مناقشه کرد و یا به گونه ای قابل جمع و سازگاری با دیگر ادله ای هستند که از آنها چنین تجویزی لازم نمی آید. بلکه اگر چنین فرض شود که اخباری صحیح و دالّ بر حیله در این دو نوع رسیده است، می بایست آن اخبار را تأویل کرد یا تفسیر آنها را به صاحبانشان [یعنی معصوم] وانهاد؛ چه، حیله موضوع را از ذیل عنوان ظلم و فساد و تعطیل تجارات و دیگر عنوانهایی که در کتاب و سنت ذکر شده است، خارج نمی کند. بر این پایه، اگر فرض شود قرض دادن به مدت یک سال با سود بیست درصد ظلم است، در صورتی هم که شخص به حیله توسل جوید و صد دینار را به صد و بیست دینار نسیة یک ساله بفروشد، این نیز بی هیچ اشکال و تردیدی ظلم خواهد بود. یا اگر مبادلة مقداری جو با دو برابر آن برای یک سال بعد در فرض تساوی آنها در جنس و در اوصاف ظلم و فساد باشد، معقول نیست این کار با ضمیمه کردن یک دستمال به مقدار کمتر از ذیل این عنوانها خارج شود؛ آن سان که معقول نیست ظلم و فساد تجویز شود. می توانید بگویید اگر نصی بر جواز حیله رسیده بود، نقض کنندة کتاب و سنت مستفیض است و نه از قبیل تقیید یا تخصیص.
نکتة دیگر آنکه اگر حیله به این آسانی تصحیح کنندة رباخواری بود، چرا رسول خدا(ص) که پیامبر رحمت بود امت را بدان توجه نداد تا در آن حرامی نیفتد که اعلام جنگ با خدا و رسول اوست و هر درهم از آن، سنگینتر از هفتاد زنا با مَحارم است؟ در روایتی است که رسول خدا(ص) به کارگزار خود در مکه نوشت که اگر رباخواران دست از این کار برندارند، با آنان بجنگد. بنابراین اگر بهره بردن از ربا به آسانی و با ضمیمه کردن چیزی به چیز دیگر یا تغییری در لفظ ممکن بود، وی نیازی به تحمل رنج جنگ و کشتن مردمان نمی یافت، بلکه کافی بود برای حفظ جان مسلمانان، شیوة حیله را به رباخواران تعلیم دهد. از آنچه گذشت دانسته می شود هیچ راهی برای بهره جستن از حیله به منظور انجام آن گناه بزرگ وجود ندارد [1368 ج 2: 409-410].
امام اشتهار فتوایی در این مسأله را نامعتبر می داند. ایشان با نقل عبارتی از صاحب جواهر ، که در باب مخالفت متأخران با قدما در منزوحات بِئر است، سخن را به پایان می برد که:
هیچ بعید نیست آن مسأله بر متقدمین پوشیده مانده و برای دیگران آشکار شده است؛ زیرا چنین مواردی نایاب نیست؛ چه بسیار احکامی که در فروع یا اصول بر آنان پوشیده بوده و برای دیگران آشکار شده است.
نتیجة بحث
از آنچه تاکنون گذشت، به این جمع بندی می توان رسید که خرید و فروش پول و نزول سفته در صورتی که موانع زیر را نداشته باشد، می تواند مجاز باشد:
1- حرمت ربا اختصاص به مکیل و موزون داشته باشد و الا اگر نظریة مرحوم مفید و تعداد قلیلی از فقها مبنی بر عدم اختصاص را بپذیریم، زیاده در خرید و فروش اسکناس هم ربا محسوب می شود.
2-عرف خرید و فروش پول را معامله بداند. در حالی که به نظر می رسد عرف خرید یک میلیون تومان به یک میلیون و دویست تومان در سررسید یکسال را قرض ربوی می داند نه معامله.
3- نزول سفته را معامله تلقی کنیم. در این مورد نیز بعضی گفته اند نزول سفته همان خرید و فروش پول است با ارائة سند، ولی برخی از فقها این نظر را نپذیرفته اند و عرف نیز تفاوتی بین رباخوار و نزول خوار قائل نیست.
4- در صورت جواز نزول سفته، تفاوت بین سفتة صوری و دوستانه و سفتة بیانگر بدهی حقیقی نیز قابل تأمل است.
5- معاملة اسکناس و پول دارای هدف عقلایی باشد. با این توضیح که ممکن است معادل هزار تومان دو ریالی را به دو هزار تومان بفروشد؛ و یا ارز خارجی را بفروشد که هدف عقلایی است، اما اینکه فرد کارش فروش هزارتومان به دو هزارتومان باشد، این ظاهراً هدف عقلایی غیر از تحصیل سود ربوی ندارد و نسبت به هزار تومان مازاد، از آنجا که مابه ازایی ندارد، معامله سفهی است.
6- احکام بیع صرف مانند قبض در مجلس را که مربوط به نقدین می باشد، شامل پولهای رایج ندانیم، والّا بر طبق نظریات فقهی که پول رایج را مانند نقدین (پول طلا و نقره) می دانند، باید قبض و اِقباض در مجلس باشد و نمی تواند مثلاً هزار یورو را یکساله به مثلاً یک میلیون تومان بفروشد.
7- این معاملات برای رهایی از ربا نباشد. امام بر این قید بیش از دیگر فقها پافشاری دارد، به طوری که متعرض رساله های عملیة دیگران نیز شده و عمل به راههای فرار از ربا را جایز ندانسته است. حتی می گوید اگر مسائلی در بعضی رساله های عملیة اینجانب، مُشعِر به فرار از رباست، عمل به آن جایز نیست و مقتضی است در بعضی از مسائل توضیح المسائل ایشان که در حال حاضر وجود دارد و با این قید مغایرت دارد، تأمل شود!
8- در صورتی که تمام موارد فوق نتواند مانع جواز خرید و فروش پول و نزول سفته باشد، موضوع شمول این معاملات در نظام بانکی و جامعه کما اینکه بعضی مؤسسات فرمهایی مبنی بر خرید و فروش ریال به ریال نیز تهیه کرده اند و مشکلاتی را که ایجاد خواهد کرد، نباید از نظر دور داشت.
در حالی که همان طور که در کتاب البیع دیدیم، امام راههای ارائه شده جهت فرار از ربا را
،ولو در رساله های عملیه درج شده باشد، مشروع ندانسته؛ به تصریح می فرماید که اگر برخی از مسائل در توضیح المسائل ایشان نیز در جهت تصحیح سودِ غیرمجاز بوده و با این نظر منافات داشته باشد، نباید بدان عمل شود. بر همین مبنا، در مسائل 2838 تا 2873 خرید و فروش پول و ارز به زیاده و به مدت، و نزول سفته را جایز دانسته است [1363 ج 1: 611، 738]؛ اما نظر به اینکه معاملة اسکناس بدون قصد فرار از ربا مشکل به نظر می رسد، در استفتائات، فروش سفته به شخص ثالث را به قیمت کمتر جایز ندانسته است [1372 ج 2: 175] و تنزیل سفته همان فروش پول به مدت و زیاده است که سفته، بیانگر بدهی مذکور می باشد. بنابراین و بخصوص با توجه به نفی ظلم و ناعدالتی اقتصادی در جامعة اسلامی و نیز توجه به این مطلب که اگر در سیستم بانکی خرید و فروش پول رواج پیدا کند، تولید، معاملات و قرض الحسنه را تحت الشعاع قرار می دهد، نتیجه می گیریم که امام در موضوع جواز خرید و فروش پول و تنزیل سفته تجدیدنظر کرده، مسائل توضیح المسائل و تحریر که در سطور فوق به آن اشاره رفت، لازم است مورد تجدیدنظر و تصحیح قرار گیرند.
منابع
- ابن ادریس. (1410 ق.). السرائر. قم: مکتب النشر الإسلامی.
- ابن برّاج. (1406 ق.). المهذب. قم: مکتب النشر الإسلامی.
- ابن ماجه، محمد بن یزید قزوینی. (1418 ق.). سنن ابن ماجة. به تصحیح: بشار عوّاد معروف. دارالجیل.
- ابن منظور. لسان العرب.
- احمدوند، معروفعلی. «مروری بر ماهیت شناسی پول و دیدگاه فقیهان». مجلة فقه، کاوشی نو در فقه اسلامی.
- اراکی، محمد علی. (1371). توضیح المسائل. قم: مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی.
- امام خمینی، سید روح الله. (1363). تحریرالوسیلة. قم: دفتر انتشارات اسلامی.
- . (1368). کتاب البیع. قم: مؤسسه اسماعیلیان .
- . (1372). استفتائات. چاپ اول. قم: انتشارات جامعة مدرسین حوزة علمیة قم.
- انصاری، شیخ مرتضی. (بی تا). کتاب المتاجر. قطع رحلی. اصفهان.
- بار، ریمون. (1367). اقتصاد سیاسی. ترجمة منوچهر فرهنگ. تهران: سروش.
- تبریزی، جواد. توضیح المسائل.
- جرجانی، علی بن محمد. (1306 ق.). التعریفات. قاهره: المطبعة الخیریة.
- حائری یزدی، سید محمد کاظم. (بی تا). العروة الوثقی فیما یعم به البلوی، الملحقات. تهران: المکتبة العلمیة الإسلامیة.
- حر عاملی، محمد بن حسن. (1983). تفصیل وسائل الشیعة إلی تحصیل مسائل الشریعة. بیروت: دار إحیاء التراث العربی.
- حسینی سیستانی، سید علی. (1418 ق.). توضیح المسائل (با تجدید نظر و اضافات). چاپ سیزدهم. قم: سرور.
- خامنه ای، سید علی [آیت الله]. (1416 ق.). درر الفوائد فی أجوبة القائد. بیروت: دار الحق.
- خوئی، سید ابوالقاسم. (1407ق.). توضیح المسائل. چاپخانة علمیة قم.
- راغب اصفهانی، علی بن محمد. (1992). مفردات ألفاظ القرآن. تحقیق: صفوان عدنان داوودی. چاپ اول. بیروت: دار القلم، الدار الشامیة.
- سرخسی، شمس الدین محمد. (1414 ق.). المبسوط. بیروت: دار المعرفة.
- شهید اول. (1414). الدروس الشرعیة فی فقه الامامیة. قم: مکتب النشر الإسلامی.
- شیخ طوسی، ابوجعفر محمد بن الحسن. (1404 ق.). تهذیب الأحکام فی شرح المقنعة. تحقیق: محمد جواد الفقیه و یوسف البقاعی. چاپ دوم. بیروت: دار الأضواء.
- . (بی تا). النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوی. چاپ اول. قم: انتشارات قدس محمدی.
- شیخ مفید، محمد بن محمد بن نعمان. (1410 ق.). المقنعة. قم: چاپ دوم. مؤسسة النشر الإسلامی.
- صدر، سید محمد باقر. (بی تا). البنک اللاربوی فی الإسلام. کویت: مکتبة الجامع النقی.
- طباطبائی، سید علی. ریاض المسائل فی تفصیل الادلة بالدلائل.
- علامه حلی، حسن بن یوسف. (1415 ق.). مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة. قم: مرکز الأبحاث و الدراسات الإسلامیة.
- . (1414 ق.). تذکرة الفقهاء. قم: مؤسسة آل البیت.
- فیّومی، احمد بن محمد. (بی تا). المصباح المنیر. بیروت: المکتبة العلمیة.
- گلپایگانی، سید محمد رضا. (بی تا). مجمع المسائل. قم: دار القرآن الکریم.
- متقی هندی، علی بن حسام الدین. (1989). کنز العمّال فی سنن الأقوال و الأفعال. بیروت: مؤسسة الرسالة.
- معرفت، محمد هادی.(بی تا). فقه اهل بیت.
- مطهری، مرتضی. (1364). مسألة ربا به ضمیمة بیمه. چاپ هشتم. قم: انتشارات صدرا.
- مکارم شیرازی، ناصر. (1377). رسالة توضیح المسائل. چاپ سی و هشتم. قم: مدرسة الإمام علی بن أبی طالب.
- موسایی، میثم. (1376). تبیین مفهوم و موضوع ربا از دیدگاه فقهی. چاپ اول. تهران: مؤسسة تحقیقات پولی و بانکی.
- میرجلیلی، ابوالفضل. دانشنامة جهان اسلام. مدخل «پول».
- نجفی، محمد حسن. (1981). جواهر الکلام فی شرح شرایع الإسلام. تحقیق: علی الآخوندی. چاپ هفتم. بیروت: دار إحیاء التراث العربی.
__________________________
 
1. دکترای فقه و مبانی حقوق اسلامی از دانشگاه تهران.
2 معروفترین روایات مورد استفادة اهل سنت، دو روایت عبادة بن صامت و ابی سعید خدری است. برای این دو روایت ر.ک: [متقی هندی 1989 ج 4: 119].
3 برای آگاهی از نظریات آنان ر.ک: [سرخسی 1414 ج 12: 116-120].
4 عبارت از موثقة زراره است که در وسائل الشیعه [حر عاملی 1983 ج 12: 434] آمده است
.
منابع مقاله:
متین، شماره 23و24، خزعلی، محسن؛
http://www.hawzah.net/Hawzah/Articles/Articles.aspx?id=51806&LanguageID=1
 


ظهرنویسی به عنوان وکالت

 

ماده ۲۴۷ قانون تجارت در بوته عمل

طرح مساله:

آقای بهزاد نوری که یکی از طلا فروشان بزرگ استان اردبیل میباشد دارای اسناد تجاری زیادی همچون برات می باشد که ایشان به دلیل ضیق وقت و مشغله کاری زیاد و مخصوصا اینکه ایشان خود دانشجوی حقوق می باشند که اینهم بر مشغله های وی اضافه شده است نمی توانند عملیات بانکی و وصول و ایصال  این اسناد را شخصا انجام دهند و حتی هنگامی که برای وصول یک سندی راهی بانک مربوطه می شوند اسناد دیگری که در دست دارنند را نمی توانند وصول کنند و...، به همین خاطر ایشان ناصر رهبر را که وی هم یک دانشجوی حقوق است را وکیل خود در وصول بعضی از اسناد مخصوصا در براتی که تازه گیها وی دارنده آن شده است می کند  ناصر هم این وکالت  را قبول کرده و وی وکیل در وصول برات برای اصیل ( آقای نوری) می شود ، اما وقتی که ناصر برای وصول برات اقدام می کند با مشکلاتی هم چون عدم تادیه و خود داری از پرداخت وجه برات  مواجه می شود و ناصر راهی جز شکایت از مدیون را نمی بیند و اقدام به اقامه دعوی می کند ، اما ناصر که وکیل دادگستری نیست نمی تواند مراحل دادرسی و اقامه دعوی را خود شخصا انجام دهد (طبق ماده ۵۵ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵)و از طرف دیگر آقای نوری که دارنده این سند است حق توکیل را به ناصر نداده است . حال به نظر شما ناصر باید چیکار کند آیا ناصر می تواند بدون اذن صریح اصیل ،سند را به وکیل دادگستری جهت وصول ارائه دهد یعنی اینکه آیا ناصر بدون اذن صریح حق توکیل دارد؟

پاسخ : این مساله در واقع ناشی از ماده 247 ق .ت .است که مقرر می دارد : ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده است ولی دارنده برات حق وصول و ولدی اقتضا حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت جزء در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد

با نگاه به ماده فوق در می یابیم که این ماده راهی را جهت حل مساله مورد نظر نداده است ، یعنی اینکه ما نمی توانیم این موضوع را در قانون تجارت بررسی کنیم پس باید راه حل را در نظرات علمای حقوق و کنوانسیون ژنو  و مقررات دیگر بررسی کنیم

کنوانسیون ژنو:

در این قانون به وکیل اجازه داده شده است که خود شخصا و مستقلا اقدام به ظهرنویسی مجدد کند ، قانون متحد الشکل ژنو، ظهرنویسی مجدد برات را توسط دارنده یعنی همان وکیل را تجویز کرده و اجازه داده که در زمانی که اصیل حق توکیل را به وی نداده باشد خود وکیل اقدام به ظهرنویسی کند اما آیا وکیل می تواند برات را از طریق ظهرنویسی انتقال دهد ویا آیا وکیل می تواند ظهرنویسی برای وثیقه را انجام دهد ، در جواب باید آورد که مطلقا خیر چون که این کنوانسیون تصریح کرده که ظهرنویسی مجدد باید به عنوان وکالت باشد( ماده 18) با تطبیق این کنوانسون با قانون تجارت ایران  می بینیم که قانون گذار(قوه مقننه) در قانون تجارت این متد را در پیش نگرفته است و هیچ قیدی در این باره دیده نمی شود

قوانین  دیگر کشور ها :

در بعضی از کشورها همچون در قوانین فرانسه ( ماده 1994 قانون مدنی ) و ترکیه و بلغارستان وکالت در ظهرنویسی خود به خود و اتوماتیک موجب توکیل شخص ثالث است اما در مقابل در قوانین بعضی از کشورها مخصوصا قوانین انگلستان ( ماده 35 قسمت دوم) و آمریکا (ماده66) توکیل غیر از طرف ظهرنویسی ممنوع شده است (ظهر نویسی مقررات و انواع آن،سید مرتضی حسینی تهرانی)



قوانین ایران:

قانون مدنی صریحا در ماده 672 مقرر کرده است : وکیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد ، مگر اینکه صریحا یا به دلالت قراین وکیل در توکیل باشد ، پس می بینیم که قانون گذار ایران اجازه ظهرنویسی مجدد بدون اذن صریح اصیل را به وکیل نداده است بنابراین با وجود آنکه ماده 247 قانون تجارت به وکیل ، حق وصول برات و اعتراض و اقامه دعوی برای وصول آن را داده است ولی به دلیل صراحت قوانین عام  ، حق توکیل ، منوط به تصریح یا وجود قرائنی است که دلالت بر آن کند اما با نگاه به این موضوع متوجه یک نکته مهمی می شویم که آن هم این است که پس حق موجود در ماده 247 ق ت چه می شود در این ماده مقرر شده که وکیل حق اقامه دعوی را خواهد داشت و... اما برای حل تعارض موجود تئوریهای مختلفی وجود دارد که در ذیل می آ وریم .

تئوریهای موجود در مورد ماده 24۷قانون تجارت :

1_
اولین نظری که در باب تعارض مطرح شده است این است که عده ای آورده اند که چون وکالت مطرح شده در ماده 247 قانون تجارت یک استثناء بر قواعد عام وکالت است بنابراین وکیل می تواند خود اقامه دعوی نمایید حتی اگر وکیل دادگستری نباشد ،در واقع این تئوری چندان قابل قبول به نظر نمی رسد بنا به چند دلیل : اول اینکه این نظریه عقد وکالت را در ماده 247 یک استثناء می داند در حالی که ما می دانیم که ظهرنویس موجود در این ماده یک استثناست نه خود وکالت ، چون که اصل در ظهرنویسی حاکی از انتقال است و وکالت در وصول نیاز به تصریح ظهرنویس دارد در ابتدای این ماده هم قانون گذار اشاره کرده است که ظرنویسی حاکی از انتقال است مگر اینکه ....دوم اینکه این تئوری به فردی که وکیل دادگستری نیست اجازه اقامه دعوی را داده در حالی که بنا بر صریح بودن قانون مدنی مخصوصا ماده 672 در چنین مواردی وکیل نمی تواند حق توکیل داشته باشد و اگر وکیلی که حق توکیل ندارد امر وکالت را به دیگری واگذار کند مشمول ماده 673 ق م خواهد شد ، همچنین به استناد ماده 55 قانون وکالت مصوب 1315 فقط وکلای دادگستری می توانند اقامه دعوی نمایند پس این نظر رافع تعارض موجود نخواهد شد ( برای مطالعه مبسوط ر.ک شمس ، دکتر عبدالله ،ج۱،صفحه۲۰۸،شماره۳۷۷)

2_
گروه دیگری گفته اند که وکیل حق توکیل دارد حتی اگر در عقد تصریح نشده باشد این گروه بر جمله مشهور اذن در شیء اذن در لوازم آن است و همچنین اصل ، مقدمه واجب ، واجب است استناد می کنند

3_
نظر گروه دیگر این است که وکیل می تواند وکیل دیگری را اجیر کند ، یعنی هرگاه اجرای وکالت و تهیه مقدمات آن نیاز به استخدام اجیر داشته باشد ، وکیل ماذون در این اقدام هم است ، این گرودر توجیه نظر خود  آورده اند که در گرفتن اجیر ، وکیل نیاز به اذن خاصی ندارد و خود او با او رابطه حقوقی پیدا می کند ، البته ایرادی که می توان نسبت به این نظریه گرفت این است که اجیر برای امور مادی و مقدماتی عمل حقوقی به کار می رود و با توکیل به غیر نباید خلط شود (ایراد توسط  دکتر ناصر کاتوزیان وارد شده است)

4_
نظر دیگر که دانشمند ممتاز حقوق جناب دکتر کاتوزیان ارائه داده اند این است که در عقد وکالت باید به قرینه و اوضاع و احوال وکیل و عقد نگاه کرد ، ایشان می فرمایند باید در گفتار و نوشتار موکل دنبال قرینه ای بود که مستند اختیار وکیل قرار گیرد ، مانند اینکه گفته شود وکیل من هستی تا به هر شکل که مایلی مورد وکالت را انجام دهی و همچنین قرینه  مورد استناد می تواند ناشی از اوضاع و احوال باشد ، چنان که اگر کسی پیرمرد محترمی را مامور اداره املاک خود در شهرستان های گوناگون قرار دهد و بداند که وکیل نمی تواند مورد وکالت را به تنهایی اجرا کند و ناچار است که به دیگران وکالت دهد ، اعطای چنین وکالتی متضمن اذن در توکیل به غیر است یا اگر شخصی که اطلاعی از عملیات بورسی ندارد مامور انجام آن شود ، دادن این اختیار به طور ضمنی اذن در توکیل به غیر را نیز می رساند ( دکتر کاتوزیان، درسهایی از عقود معین ، جلد2، صفحه77)

5_
نظر دیگری که وجود دارد ، نظر دکتر ربیعا اسکینی است که فرموده اند اگر حق توکیل در برات پیشبینی نشده باشد ، وکیل نمی تواند مجددا ظهرنویسی کند و برای خودش وکیل توکیل کند ، اما می تواند توسط وکیل دادگستری اقامه دعوی کند زیرا مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است ( دکتر اسکینی ، حقوق تجارت ،برات ،...: صفحه 117)

6_
نظر دیگری که در این مورد وجود دارد این است که اگر در برات ظهرنویس حق توکیل را به وکیل داده باشد وی می تواند وکیل اختیار کند و اگر این حق به وی داده نشده باشد ، وکیل در وصول یک گواهی عدم وصول می گیرد و عودت می دهد به ظهرنویس( دارنده) و اصیل یا دارنده برات خودش مورد را به وکیل دادگستری می دهد ( اصیل خودش با  وکیل دادگستری عقد وکالت می بندد)و از این طریق اقامه دعوی می کند ( استاد شکوری مقدم ، استاد دانشگاه آزاد واحد اردبیل)

7_
نظر دیگری هم که وجود دارد مربوط به استاد فقید دانشگاه شهید بهشتی ، آقای دکتر فخاری می باشد که استاد آورده اند : وکیل در صورتی قادر خواهد بود که وظایف خود را کاملا انجام دهد که در پاره ای از موارد حق توکیل داشته باشد ، قانون تجارت ما متذکر این مطلب نشده است و می دانیم که طبق قانون مدنی در صورتی وکیل این حق را داراست که به وی تفویض شده باشد ، ولی عملا بانکها که براساس مدل های بین المللی عمل می کنند این حق را برای خود قائل هستند(جزوه حقوق تجارت سه ، صفحه 47) ، استاد فخاری در مورد اینکه شخص حقیقی آیا حق توکیل دارد یا نه مطلبی را نیاورده اند و فقط گفته اند که بانکها  به این عمل حقوقی دست می زنند البته استاد استدلالی در این مورد نیاورده و فقط به این مورد که چون در امور بین المللی حق توکیل وجود دارد پس بانکها هم این کار را انجام می دهند

نتیجه :

با جمع بندی تئوریهای مختلف می توان اینگونه نتیجه گیری کرد که ، با توجه به اینکه اصل بر این است که قانونگذار حکیم است (حکیم آن است که کا ر عبث و بیهوده انجام ندهد)و قانون گذار حتما علم به این دارد که طبق قواعد عام وکالت  فرد عادی نمی تواند اقامه دعوی نمایید( ماده ۵۵ قانون وکالت مقرر می دارد : وکلای معلق و اشخاص ممنوع الوکاله و به طور کلی هر شخصی که دارای پروانه وکالت نباشد از هرگونه تظاهر و مداخله در عمل وکالت ممنوع است ...) بنابراین می توان گفت که منظور از وکیل مورد نظر در ماده 247 ق .ت .حتما وکیل دادگستری می باشد این نظر را که قسمت آخر ماده247 ق ت  آورده( حق اقامه دعوی) تقویت می کند ، ولی ممکنه که ایراد شود که با توجه به این موضوع که در حقوق خصوصی می توان مواد را تفسیر موسع کرد و عبارات را توسعه داد که در اینجا می توان در جواب آورد ،در ماده 247 آورده که وکیل حق دارد ، پس به استناد ماده 959 قانون مدنی که افراد می توانند به طور جزیی حق خود را به دیگری انتقال دهند، (حق عبارت است از اضافه اعتباری خاصی بین ذی حق و متعلق آن ، که لازمه این اضافه و نسبت یک نوع سلطه است . این چنین اضافه اعتباری گاهی عقلایی است و شارع آن را امضا فرموده و گاهی شرعی است که شارع آن را تاسیس کرده است . دکتر کاتوزیان در تعریف حق آورده است : توانایی است که حقوق هر کشور به اشخاص می دهد تا از مالی به طور مستقیم استفاده کنند یا انتقال مال و انجام دادن کاری را از دیگری بخواهند. بسیاری از افراد حق را با حکم یکی می دانند و آن هم به دلیل اینکه در اعتباری بودن مشترکند اما بین آن دو از جهات دیگری فرق وجود دارد که به آن ها اشاره می کنیم : 1_ مفهوم حق از مفاهیم ذات الاضافه است ، زیرا حق همیشه به نفع شخصی و علیه دیگری وضع می شود و در نتیجه باید یک ذی حق و یک متعلق حقی برای آن منظور نمود.مفهوم حکم از مفاهیم ذات الاضافه نیست بلکه یک مفهوم نفسی است . باید مکلفی باشد که به این حکم عمل کند . عمل او به چیزی تعلق می گیرد ، اما در خود مفهوم حکم ، نسبتی نیست ، مگر اینکه حکم به معنای مصدری را بگیریم ، یعنی حکم کردن که نسبتی به فاعل ( حکم کننده ) دارد.2_ در حکم تکلیفی هیچ گونه سلطه ای لحاظ نشده ، به خلاف حق که بدون لحاظ سلطه اعتباری ، ماهیت آن در ظرف اعتبار ، تحقق نمی یابد 3_ حکم ، ساقط شدنی نیست ، ولی (حق) در بیشتر مصادیقش قابل اسقاط است ؛ یعنی اگر چیزی واجب و یا حرام شد ، حکم آن را که وجوب و یا حرمت است نمی توان ساقط کرد . اگر موضوع حرمت مانند شراب وجود داشته باشد ، حکم آن که حرمت می باشد ساقط نمی شود . اما صاحب حق در بسیاری از مصادیق آن می تواند حق خویش را ساقط کند ، مانند حق خیار ، حق شفعه  و... کسی که دارای اینگونه حقوق است ، می تواند از حق خویش بگذرد .

پس از مفهوم مخالف ماده 959 قانون مدنی چنین بر می آید که سلب حق مدنی به طور جزیی ممکن است : مانند ماده 822ق.م. که مقرر کرده : حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط به هر چیزی که دلالت بر صرف نظر کردن از حق مزبور نمایید واقع می شود و ماده 448 ق.م.که مقرر می دارد : سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان ضمن عقد شرط نمود . و ماده 474 ق.م که مقرر می دارد : مستاجر می تواند عین مستاجره را اجاره بدهد ، مگر اینکه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد (حق انتقال به غیر) و همچنین ماده 766ق.آ.د.م.سابق و حق عزل وکیل که در ماده 679ق.م. آمده است ، اما در مواردی که امتیازی به موجب حکم برقرار شده و آمیخته با تکلیف است ویا مربوط به نظم عمومی است اسقاط حق امکان ندارد ، مانند حق حضانت و ولایت و حق زوجیت و ریاست شوهر در روابط زوجین که در ماده 1105 ق.م. آمده است که شوهر نمی تواند به اختیار و ضمن قرارداد خصوصی از موقعیت خود بگذرد چون ریاست شوهر بر خانواده از امور مربوط به نظم عمومی است، (برای مطالعه بیشتر ، ر. ک. مختصر حقوق خانواده ،دکتر صفایی و اسدالله امامی ، صفحه؛ ۱۲۴) )

پس وکیل حق توکیل دارد چون که در اینجا وکیل حق خود را به طور جزیی به وکیل دادگستری داده است به نظر می رسد که آقای دکتر اسکینی هم اشاره به این ماده کرده اند چون که ایشان آورده اند : ( مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است) ، به هر حال چون که هدف اصلی داین (دارنده برات یا محال له) رسیدن به وجه موجود در برات است بنابراین فرقی نمی کند که وکیل خودش برات را وصول کند یا دیگری و هدف اصلی دارنده برات صرفا رسیدن به مبلغ برات است و در عمل  در صورتی که مورد وکالت به خوبی انجام شودو هیچ ضرر و زیانی به دارنده برات یا اصیل نرسد هیچ مشکلی پیش نمی آید مگراینکه این توکیل به غیر باعث ورود ضرر و زیان به اصیل شود که دراین صورت وکیل مسوول است .پس در مساله بالا ناصر حق توکیل را دارد و می تواند وکیل دادگستری را وکیل در وصول برات نمایید

متن این مقاله در وب سایت معاونت حقوقی وامور مجلس قرار گرفته است

متن این مقاله در وب سایت وکالت قرار گرفته است



پی نوشت:

نویسنده : ناصر رهبر ، دانشجوی حقوق- سایت عدالت



منابع :

حقوق مدنی :

مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران:دکتر ناصر کاتوزیان

قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی : دکتر ناصر کاتوزیان

درسهایی از عقود معین جلد دوم : دکتر ناصر کاتوزیان

محشای قانون مدنی : دکتر جعفری لنگرودی

محشای قانون مدنی:در 2ج حائری شاهباغ

حقوق تجارت :

قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی : دکتر دمیرچیلی و...

جلد سوم حقوق تجارت (اسناد و ...): دکتر ربیعا اسکینی

جلد سوم حقوق تجارت: دکتر محمود عرفانی

حقوق تجارت : دکتر حسینقلی کاتبی

جزوه تجارت 3: دکتر فخاری

 

مقام صالح در طرح دعاوی از سوی شرکت‌های تعاونی

تاریخ انتشار : 18-09-1391

مقام صالح در طرح دعاوی از سوی شرکت‌های تعاونی
تعریف‌شرکت‌های تعاونی:
شرکت تعاونی به شرکتی گفته می‌شود که به منظور تولید و توزیع در شهر و روستا مطابق ضوابط اسلا‌می(1) درجهت اشتغال و قرار گرفتن امکانات کار در اختیار کسانی که قادر به کار هستند؛ اما وسایل کار را در اختیار ندارند و نیز اختصاص یافتن مدیریت و سرمایه و منافع حاصل شده به نیروی کار، بهره‌برداری مستقیم آنها از نتیجه و حاصل این تلا‌ش‌ها و سرانجام توسعه و تحکیم مشارکت و تعاون عمومی‌تأسیس می‌شود(2) تا از تمرکز ثروت در دست اشخاص خاص و کارفرمای مطلق شدن دولت جلوگیری به عمل آید.شرکت‌ها و اتحادیه‌های تعاونی دارای شخصیت حقوقی مستقل هستند و عضو در شرکت تعاونی شخصی است حقیقی یا حقوقی(3)
مجمع عمومی، هیأت مدیره و بازرس، ارکان تعاونی(4) را تشکیل می‌دهند.
مجمع عمومی:
بالا‌ترین مرجع اتخاذ تصمیم و نظارت بر امور شرکت‌های تعاونی مجمع عمومی‌است و از اجتماع اعضای تعاونی یا نمایندگان تام‌الا‌ختیار آنها به صورت عادی و فوق‌العاده تشکیل می‌شود.هر عضو بدون در نظر گرفتن میزان سهم تنها یک حق رأی دارد و حدود اختیارات و وظایف در مواد 34 و 35 قانون بخش تعاونی اقتصاد به تفصیل بیان شده است.(5)
هیأت مدیره(6):
اداره امور تعاونی مطابق اساسنامه برعهده هیأت مدیره‌ای مرکب از حداقل 3 و حداکثر 7 عضو اصلی و تا یک سوم اعضای اصلی و علی‌البدل می‌باشد که از میان اعضا برای مدت 3 سال و با رأی مخفی انتخاب می‌شوند.
وظایف و حدود اختیارات هیأت مدیره به صورت مشروح در ماده 37 قانون بخش تعاون بیان شده است.برابر بند 9 ماده مذکور «تعیین نماینده یا وکیل در دادگاه‌ها و مراجع قانونی و سایر سازمان‌ها با حق توکیل به غیر برعهده هیأت مدیره است.» اعضای هیأت مدیره وظایف خود را به صورت جمعی انجام می‌دهند و هیچ یک از آنها حق ندارد از اختیارات هیأت به صورت فردی استفاده کند؛ مگر در موارد خاص و در صورتی که مجوز وکالت یا نمایندگی کتبی از طرف هیأت مدیره داشته باشد.
هیأت مدیره می‌تواند قسمتی از اختیارات خود را با اکثریت سه چهارم آرا به مدیر عامل تفویض نماید.این ماده دارای 2 فرض است:
1- تعیین نماینده یا وکیل در مراجع غیرقضایی با حق توکیل به غیر:برابر مقررات هیأت مدیره می‌تواند قسمتی از اختیارات خود را تفویض نماید و مدیرعامل به نیابت از هیأت مدیره برابر وکالت‌نامه اقدام کند.
2- تعیین نماینده یا انتخاب وکیل در مراجع قضایی و دادگاه‌ها.
تعیین نماینده حقوقی در مراجع قضایی:
همان‌گونه که از اصل 44 قانون اساسی استنباط می‌شود، شرکت تعاونی مستقل از دولت بوده و شخصیتی جدا از شرکت‌های خصوصی دارد و دارای عنوانی خاص است که با اهداف مشخص و معین مطابق قانون بخش تعاونی اقتصاد تأسیس و اداره می‌شود.در ماده 8 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلا‌می‌مصوب 13 شهریور 1370 و اصلا‌حی آن در این رابطه مقرر است:«عضو در شرکت‌های تعاونی شخصی است حقیقی یا حقوقی غیردولتی که واجد شرایط مندرج در این قانون بوده و ملتزم به اهداف بخش تعاونی و اساسنامه قانونی آن تعاونی باشد.»براساس این ماده هیچ شبهه‌ای در غیردولتی بودن شرکت تعاونی وجود ندارد.از سوی دیگر تعاونی یک مؤسسه عمومی‌غیردولتی نیز تلقی نمی‌شود؛ زیرا توسط اشخاصی معین و برای کسب منافع گروهی خاص با اعضایی مشخص تأسیس می‌‌گردد و یک اجتماع عام‌المنفعه نمی‌باشد.از این روست که تعاونی‌ها نمی‌توانند از مزایای مندرج در ماده 32 قانون آیین دادرسی مدنی استفاده کرده و نماینده حقوقی داشته باشند.
وکالت در دادگستری مطابق قانون وکالت مصوب 25 بهمن 1315 و آیین‌نامه اجرایی آن مصوب 19 خرداد 1316 مستلزم داشتن پروانه وکالت بوده و در نتیجه تنها اشخاصی که دارای چنین پروانه وکالتی هستند و تحت شرایط خاصی می‌توانند آن را تحصیل نمایند، حق دارند که در دادگستری وکالت نمایند.مصوبه 11 مهر 1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام درخصوص انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوا _که حق انتخاب وکیل را برای آنها مقرر داشته است_ یک قانون عام محسوب می‌شود و ناسخ قانون وکالت مصوب 25 بهمن 1315 که قانونی خاص می‌باشد، نیست.در نتیجه قانون وکالت مذکور و آیین‌نامه اجرایی آن هنوز به قوت و اعتبار خود باقی بوده و لا‌زم‌الا‌جراست.ماده 33 قانون آیین دادرسی مدنی نیز مؤید همین مطلب است و براساس آن تنها کسانی حق دارند در دادگستری وکالت نمایند که دارای پروانه مخصوص وکالت در دادگستری باشند.بنابراین هیأت مدیره برای طرح و دفاع از دعاوی خود حق انتخاب وکیل دادگستری را دارد و غیر از وکلا‌ی دادگستری، اشخاص فاقد صلا‌حیت حق حضور و دفاع از دعاوی له و علیه شرکت تعاونی را نخواهند داشت.در این خصوص شعبه سوم دیوان عالی کشور برابر دادنامه شماره 25 مورخ 12 فروردین 1372 در رابطه با پرونده شعبه سوم دادگاه حقوقی ....که حسابدار تعاونی به نمایندگی از مدیرعامل اقدام به طرح دعوا نموده و حکم به محکومیت خوانده صادر شده بود، چنین استدلا‌ل می‌نماید:«اساساً در شرکت تعاونی وفق ماده 46 قانون شرکت‌های تعاونی مصوب 1350 و اصلا‌حی بعدی، هیأت مدیره نماینده قانونی شرکت است و می‌تواند به طور مستقیم و یا از طریق وکالت با حق توکیل این نمایندگی را در دادگاه‌ها و مراجع قانونی و سایر سازمان‌ها اعمال کند.بنابراین آقای (الف) حسابدار تعاونی که از طرف مدیرعامل شرکت مرقوم به عنوان نماینده تام‌الا‌ختیار آن تعاونی برای ادای توضیحات و شرکت در جلسات دادگاه معرفی شده، در حالی که مدیرعامل صلا‌حیت تقدیم دادخواست و اقامه دعوا را از جانب شرکت تعاونی خواهان نداشته؛ بلکه مجموع اعضای هیأت مدیره شرکت واجد چنین اختیاری می‌باشند، از این رو چون نوشته ضمیمه دادخواست مثبت سمت دادخواست‌دهنده نبوده، اقتضا داشته دادگاه با لحاظ بند 3 ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی تصمیم قانونی اتخاذ می‌نمود.»اداره حقوقی نیز در نظریه شماره 3989/7 مورخ 29 مهر 1363 در پاسخ به این پرسش که آیا هیأت مدیره شرکت تعاونی می‌تواند به کارمندان شرکت برای انجام امور مذکور در ماده 46 قانون شرکت‌های تعاونی نمایندگی بدهد یا خیر، اعلا‌م می‌دارد:« با توجه به تعاریف مندرج در مواد 2 و 46 قانون شرکت‌های تعاونی و مقررات قسمت (الف) تبصره 18 قانون الحاق 2 تبصره به قانون متمم بودجه سال 1347 مصوب سال 1348 شرکت‌های تعاونی مشمول مقررات تبصره 18 قانون یاد شده نبوده و مدیران شرکت نمی‌توانند اختیاراتی را که برپایه اساسنامه و مقررات قانونی دارا هستند، به کارمندان عادی شرکت واگذار نمایند.
انعکاس موضوع در اساسنامه نیز با لحاظ مقررات قانونی گفته شده فاقد وجهه قانونی و بلا‌اثر است.اضافه می‌نماید که منظور از نمایندگی مقید در ماده 46 قانون شرکت‌های تعاونی حضور مستقیم هیأت مدیره در مراجع و دادگاه‌ها یا اختیار وکیل حایز شرایط برای شرکت در محاکم و دادگاه‌های صالح می‌باشد.»(7)
نتیجه‌گیری:
1- شرکت تعاونی مجموعه‌ای غیردولتی و غیرعمومی‌است.
2- اعضای هیأت مدیره شرکت تعاونی به همراه یکدیگر حق طرح و دفاع از دعاوی را دارند.
3- هیأت مدیره حق انتخاب وکیل برای طرح و دفاع از دعاوی را دارد.
4- وکیل انتخابی باید حایز شرایطی باشد که به موجب قوانین راجع به وکالت در دادگاه‌ها برای آنان مقرر است.
5- به‌هنگام مراجعه به دادگاه‌دفاع از دعاوی مطرح علیه تعاونی از سوی هیأت مدیره یا وکیل دادگستری‌به انتخاب هیأت مدیره پذیرفته می‌شود.
6- در زمینه طرح دعاوی چنانچه هیأت مدیره و یا وکیل دادگستری از جانب هیأت مدیره اقدام نماید، دعوا قابل رسیدگی است.
7- تقدیم دادخواست به نام شرکت از سوی مدیرعامل یا وکیل انتخابی وی به لحاظ فقدان سمت دعوا قابل رسیدگی نیست و رد می‌شود.
8- اگر دادخواست به نام مدیرعامل و با امضا و مهر شرکت تقدیم شود، این دعوا نیز ایراد شکلی داشته و مردود است.
در پایان به نمونه‌ای از آرای صادر شده در این خصوص از سوی دادگاه تجدیدنظر اشاره می‌شود:
دادنامه شماره ...
مرجع رسیدگی:شعبه ...دادگاه تجدیدنظر استان
هیأت شعبه:آقایان.....
تجدیدنظرخواه:شرکت تعاونی مسکن فرهنگیان
تجدیدنظرخوانده:1- ابراهیم، 2- قادر و 3- اسماعیل، شهرت همگی ...
تجدیدنظرخواسته:دادنامه شماره 1329 مورخ 16 اسفند 1385 صادر شده در پرونده کلا‌سه 445-85
پس از ارجاع پرونده به این شعبه و ثبت آن، اینک در وقت فوق‌العاده شعبه ...تشکیل شده است.پس از بررسی اوراق پرونده و مشاوره، پایان رسیدگی را اعلا‌م و به شرح زیر رأی صادر می‌نماید:
رأی دادگاه
تجدیدنظرخواهی شرکت تعاونی مسکن فرهنگیان.....با مدیرعاملی (م_ع) نسبت به دادگاه شماره 1329 مورخ 16 اسفند 1385 شعبه ....حقوقی وارد است.مدیرعامل در حدود اختیاراتی که از سوی هیأت مدیره شرکت تعاونی به وی تفویض می‌گردد، دارای عنوان نمایندگی از شرکت محسوب می‌‌شود.
در این پرونده رئیس هیأت مدیره شرکت تعاونی مسکن فرهنگیان ....طی لا‌یحه شماره 1377 مورخ 4 دی 1385 دفتر لوایح دادگاه نخستین، اختیار تعقیب دعوا را به مدیرعامل شرکت اعطا نموده است.از این رو دادگاه به استناد ماده 353 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه تجدیدنظرخواسته را نقض و پرونده را برای رسیدگی ماهوی به دادگاه نخستین اعاده می‌نماید.رأی صادر شده قطعی است.
پی‌نوشت‌ها:
1- اصل 44 قانون اساسی جمهوری اسلا‌می
2- مواد یک و 2 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلا‌می‌مصوب 13 شهریور 1370 با اصلا‌حات بعدی
3- مواد 7 و 8 همان قانون
4- ماده 29 همان قانون
5- ماده 30 همان قانون
6- مواد 36 و 37 همان قانون
7- نظریه شماره 3989/7 مورخ 29 مهر 1363
نویسنده : شاپور محمدصادق‌زاده بنابی


مباني و مصاديق حال شدن ديون در حقوق تجارت

مباني و مصاديق حال شدن ديون در حقوق تجارت        

حسين طالب احمدي
عضو هيأت علمي دانشكده حقوق دانشگاه شيراز
مقدمه:
حقوقي كه اشخاص بر اشياء دارند از دو راه قابل اعمال مي باشد . يا از مال مورد نياز به طور مستقيم بهره برداري مي كنند و يا آن را به وسيله ديگران به كار مي برند. بر اين اساس حقوق مالي را به دو گروه عيني و ديني تقسيم مي نمايند، حق عيني عبارت از حقي است كه شخص بر ديگري يافته و مي تواند از او انتقال و تسليم مال يا انجام كاري را بخواهد. در صورتي كه موضوع حق ديني مال كلي باشد اصطلاحاً به آن « دين » گفته مي شود. درين از اقسام تعهدات بوده و به اصطلاح منطقيون بين تعهد و دين عموم خصوص مطلق برقرار است. مثلاً اگر شخصي مكلف به انجام كار يا تسليم مال معيني باشد هر چند به او متعهد اطلاق مي شود به كار بردن اصطلاح مديون در اين مورد صحيح به نظر نمي رسد . در حالي كه اگر شخص متعهد به تسليم مال كلي باشد ، مانند مبلغي پول، اصطلاحاً او را مديون و صاحب حق را دائن مي ناميم.
دين ممكن است بدون سررسيد يا مدت دار باشد. نوع اول را دين حال يا عندالمطالبه و نوع دوم را دين موجل مي نامند. تفاوت اين دو دين در آنست كه دين حال قابل مطالبه است در حالي كه براي مطالبه دين موجل بايد مدت آن سپرس شود. البته دين موجل را نبايد با دين معلق اشتباه كرد. دين موجل بر ذمه مديون مستقر گرديده و تنها سپري شدن مدت آن را قابل مطالبه مي نمايد در حالي كه در دين معلق، استقرار دين بر ذمه مديون منوط به حصول معلق عليه مي باشد.
دين حال را مي توان با رضايت دائن به طور موجل تأديه نمود. همچنين اگر مديون از اجلي كه به نفع او قرار دشه صرف نظر نمايد، دين حال مي شود. البته در فرض اخير دائن نبايد در اجل ذينفع باشد. به عبارت ديگر اگر در حالتي غير معمول ،دائن نيزدر موجل بودن طلب خود سودي داشته باشد مديون به طور يك طرفه حق اسقاط اجل را نخواهد داشت.
اما حال شدن ديون موجل ممك است در مواردي خارج از اراده مديون و به حكم قانون صورت پذيرد. براي مثال قانونگذار فوت مديون را سبب حال شدن ديوان او داسنته و در ماده 231 قانون امور حسبي مقرر داشته :« مديون موجل متوفي بعد از فوت حال مي شود.»
اگر در اثر واقعه حقوقي، ديني ايجاد و دائن براي تأديه آن به مديون فرصت دهد ، اين دين مؤجل مي گردد و لي اجل در اين فرض ناشي از اراده دائن است نه واقعه حقوقي. نتيجه آن كه ديون موجل غالباً ديشه در يك عمل حقوقي داشته و ناشي از اراده اشخاص مي باشد.
گفتار دوم- دليل پذيرش طلب موجل
اشخاص زماني حاضر به دادن مهلت به طرف معامله خود در بازپرداخت ديونشان مي شوند كه براي او اعتبار قائل باشند . به عبارت ديگر« اگر داين اطميناني در تأديه ديون در سر رسيد نداشته باشد حاضر به دادن فرصت به خمديون نخواهد شد پس پشتوانه يك دين موجل ، اعتبار مديون نزد داين و اطميناني است كه داين در وصول مطالبات خود در سررسيد دارد. حال اگر به هر دليل اين اطمينان از ميان برود نتيجه منطقي آن جز حال شدن ديون نخواهد بود.
براي مثال ، در حال شدن ديون متوفي هر چند مي توان استدلال نمود كه چون تقسيم تركه متوفي منوط به پرداخت دين از محل تركه مي باشد. قانونگذار حكم به حال شدن ديون نموده است ولي صحيح تر آن است كه بگوييم اشخاصي كه با متوفي در حال حيات معاملات اعتباري نموده اند به دليل اطمينان و اعتمادي بوده است كه به ويژه داشته اند . پس از فوت او ، اعتماد طلبكاران متوفي به تأديه ديون مؤجل ويژه از محل تركه به وسيله وارث احراز نمي شود و لذا قانونگذار حكم به حال شدن ديون متوفي نموده است.
گفتار سوم- سبب حال شدن دين مؤجل
بر خلاف معاملات غير تجار كه معمولاً بطور نقد انجام مي گيرد، در تجارت انجام چنين معاملاتي جنبه استثنائي دارد. غالب معاملات تجاري به صورت اعتبار يانجام مي شود. لذا تجار به جاي استفاده از پول ، اسناد تجاري را بوسيله پرداخت قرار مي دهند. طبيعي است كه تاجر زماني كالاي خود را با معامله اعتباري منتقل مي نمايد كه اطمينان به وصول مطالبات خود در سر رسيد داشته باشد .
البته تجارت توأم با خط است ولي اين خطر در حد معقول قابل پذيرش مي باشد يعني اگر تاجر احتمال عدم وصول ثمن معامله را در سر رسيد بدهد صرفاً به اين بهانه كه بايد در تجارت خطر را پذرفت راضي به انجام معامله نخواهد شد. منتهي احتمال مواجه شدن با افلاس خريدار در سر رسيد نيز منتفي نيست همچنان كه ممكن است در اثر نوسانات قيمت در بازار به جاي سود، ضرر نمايد تاجر گردد. اين احتمالات بايد به قدري ضعيف باشد كه نفع تجاري را منوط به اتفاق محض ننمايد به عبارت ديگر تجار مقدار خطر منطقي را در معاملات خود پذيرفته اند و اين مقدار خطر را نمي توان بهانه عدم توجه تاجر به اطمينان در وصول مطالبات خود تلقي نمود. نتيجه آنكه با از بين رفتن اطمينان مذكور پشتوانه پذيرش ديون موجل منتفي شده و ديون حال مي گردد.
مبحث دوم- مصاديق حال شدن ديون در حقوق تجارت
حال دشن ديون مؤجل مديون از جمله موضوعاتي است كه در ابواب مختلف حقوق تجارت از آن سخن به ميان آمده است. در اين مبحث به نمونه هاي بارز آن در موضوعات ورشكستگي، اسناد تجاري. شركتهاي تجاري و حال شدن ديون ، ضامنين اشاره نموده و مبناي به دست آمده در مبحث پيشين ، در هر يك از موضوعات مذكور بررسي مي شود.
گفتار اول- حال شدن ديون تاجر ورشكسته
طبق ماده 421 قانون تجارت « همين حكه حكم ورشكستگي صادر شد فروض مؤجل ، با رعايت تخفيفات مقتضيه، نسبت به مدت به قروض حال مبدل مي شود. « دلايل حال شدن ديون تاجر ورشكسته را مي توان در رعايت اصل تساوي حقوق طلبكاران تاجر، رعايت اصل سرعت در امر تصفيه و سلب اعتماد از تاجر ورشكسته دانست و اما توضيح هر يك از اين دلايل:
اگر دارايي تاجر ورشكسته صرفاً ميان طلبكاراني كه طلب آنان حال است تقسيم شود ممكن است طلب آن دسته از طلبكاراني كه سر رسيد طلب آنها نرسيده است بلاوصول باقي بماند، چرا كه معمولاً ورشكستگي تاجر در اثر عدم كفايت دارائي او حادث مي شود. رعايت حقوق كليه طلبكاران اعم از حال يا مؤجل اقتضا مي كند تقسيم دارائي تاجر ورشكسته ، توسط مدير تصفيه، همزمان ميان تمام طلبكاران صورت پذيرد.
ممكن است براي رعايت اصل تساوي حقوق طلبكاران همراه با در نظر گرفتن ديون مؤجل تاجر ورشكسته . پيشنهاد تقسيم دارايي تاجر پس از سررسيد كليه ديون طرح شود. اما پيشنهاد مزبور باعث تأخير در امر تصفيه گرديده و با توجه به عدم تعلق خسارت تأخير تأديه به ديون حال شده و فولت امر تصفيهجهت رعايت اصل سرعت در حقوق تجارت ، تصفيه دارايي تاجر را پس از سررسيد كليه ديون با مانع مواجه مي نمايد.
مهمترين دليلي كه در حال شدن ديون تاجر ورشكسته دلالت مي كند سلب اعتماد طلبكاران از تاجر ورشكسته است. پس از صدور حكم ورشكستگي، اعتبار تاجر از بين رفته و تا زماني كه تاجر ورشكسته اعاده اعتبار ننمايد، نمي تواندبه تجارت مبادرت ورزد. اگر طلبكاران تاجر راضي به انجام معاملات اعتباري شده اند به دليل اطميناني است كه در وصول مطالبات خود در سر رسيد داشته اند. به عبارت ديگر، اگر شخص اعتماد و اطميناني به طرف معامله خود نداشته باشد هرگز به انجام معامله نسيه با او راضي نشده و معاملات خود را به طور نقد انجام مي دهد. با از بين رفتن اعتبار در واقع مبناي پذيرش اجل در ديون منتفي شده و طبيعي است ك ديون تاجر ورشكسته حال گردد.
گفتار دوم – حال شد نديون در اسناد تجاري
طبق ماده 227 قانون تجارت « پس از اعرتاض نكول ظهر نويسها و برات دهنده به تقاضاي دارنده براتبايد ضامني براي تأديه وجه آن در صر وعده بدهند يا وجه برات را به انضمام مخارج اعتراض نامه و مخارج برات رجوعي( اگر باشد) فوراً تأديه نمايند « يعني براتكشو هر يك از ظهونويسان علاوه بر داشتن مسئوليت تضامني در پرداخت وجه برات در قبال نكول آن نيز مسئوليت دارند. از همين رو است كه دارنده برات پس از نكول و قبل از سررسيد حق رجوع به ايشان را پيدا مي كند . در واقع دارنده برات با اين اطمينان برات را از براتكش يا هر يك از ظهر نويسان قبول نموده است كه براتگير با اعلام قبولي برات ، تعهد به پرداخت آن در سررسيد بنمايد. با نكول برات اين اطمينان از بين رفته و موجبات رجوع دارنده برات به براتكش يا هر يك از ظهر نويسان فراهم مي آيد.
حال اگر براتكش يا هر يك از ظهر نويسان با رجوع دارنده برات دغدغه خاطر او را نسبت به احتمال عدم پرداخت وجه برات در سررسيد از ميان نبرند به حكم ماده 237 قانون تجارت تيون ايشان حال شده و بايد وجه برات را به انضمام مخارج اعتراض نامه و مخارج برات رجوعي ( اگر باشد ) فوراً تأديه نمايند. در اين صورت دليل حال شدن ديون ايشان نكول برات نيست بلكه ندادن تضمين معتبر مي باشد . به عبارت ديگر اعتماد دارنده برات از براتكش و هر يك از ظهر نويسان سلب شده و مبناي پذيرش اجل در برات از بين مي رود. در اين حالت طبيعي است كه ديون ايشان حال شود.
در صورت عدم پذيرش مبناي فوق تفسير ماده 238 قانون تجارت نيز ميسر نيست در ماده 228 قانون تجارت مقرر گشته : « اگر بر عليه كسي كه براتي را قبول كرده ولي وجه آن را نپرداخته اعتراض عدم تأديه شود دارنده براتي نيز كه همان شخص قبول كرده ولي هنوز موعد پرداخت آن نرسيده است مي تواند از قبول كننده تقاضا نمايد كه براي پرداخت وجه آن ضامن دهد يا پرداخت آن را به نحو ديگري تضمين كند.»
بر اساس ماده مزبور اطمينان دارنده برات با عدم پرداخت برات قبلي به تأديه مبلغ براتي كه در دست اوست مخدوش مي شود. به همين علت قانونگذار به دارنده چنين براتي حق داده است كه به براتگير مراجعه و از او مطالبه تضمين نمايد. اگر براتگير تضمين معتبر در پرداخت به مقع وجه برات به دارنده آن بدهد او آسوده خاطر تا سر رسيد به انتظار مي نشيند ، ولي اگر براتگير از دادن تضمين امتناع ورزد، در ماده مزبور تعيين تكليف نشده است. آنچه كه مسلم است دادن تضمين به دارنده برات، جنبه اختياري نداشته و بايد ضمانت اجرائي داشته باشد. اين ضمانت اجراء با استفاده از وحدت ملاك ماده 237 قانون تجارت جز حال شد دين براتگير نمي تواند باشد و دليلي جز از بين رفتن اعتماد دارنده برات به براتگير ندارد.
گفتار سوم- حال شدن ديون در شركتهاي تجاري
وفق ماده 193 قانون اصلاح قسمتي از قانون تجارت مصوب 1247 « در مورد كاهش اختيار سرمايه شركت هر يك از دارندگان اوراق قرضه و يا بستانكاراني كه منشاء طلب آنها قبل از تاريخ نشر آخرين آگهي مذكور در ماده 192 باشد مي توانند ظرف دو ماه از تاريخ نشر آخرين آگهي اعتراض خود را نسبت به كاهش سرمايه شركت به دادگاه تقديم كنند.»
شركتهاي سهامي جزء شركتهاي سرمايه بوده و اعتبار شركتهاي مزبور، نسبت مستقيم با ميزان سرمايه شركت دارد . اگر اشخاص حاضر به خريد اوراق قرضه يا انجام معاملات اعتباري با شركتهاي سهامي شده اند، ناشي از اعتباري است كه براي شركت سهامي مزبور قائلند، معيرا ايشان در شناسايي اعتبار شركتهاي سهامي، ميزان سرمايه آنها بوده است. حال اگر شركتهاي مزبور پس از فروش اوراق قرضه يا معاملات اعتباري دست به كاهش اختياري سرمايه زنند در واقع باعث از ميان رفتن اطمينان خريداران اوراق قرضه يا طلبكاران شركت در وصول مطالبات خود از شركت مي شوند. لذا قانونگذار به ايشان حق داده ست كه به تصميم شركت در كاهش اختياري سرمايه اعرتاض نمايند.
ماده 194 همان قانون مقرر مي دارد:« در صورتي كه به نظر دادگاه اعتراض نسبت به كاهش سرمايه وارد تشخيص شود و شركت جهت تأمين پرداخت طلب معترض وثبقه اي كه به نظر دادگاه كافي باشد نسپارد در اين صورت آن دين حال شده و اداگاه حكم به پرداخت آن خواهد داد.»
واضح است كه دليل حال شدن ديون شركت ، كاهش اختياري سرمايه نيست بلكه شركت به دليل ندادن تضمين معتبر در باز پرداخت ديون ملزوم به پرداخت آن مي شود. به سخن ديگر اطمينان خريداران اوراق قرضه يا طلبكاران شركت در وصول مطالبات خود با تصميم شركت به كاهش سرمايه و عدم سپردن وثيقه از سوي شركت به ايشان از بين رفته و ديون شركت حال مي شود.
گفتار چهارم- حال شد ديون ضامنين
از جمله مسائلي كه در همين راستا قابل طرح است حال شدن ديون كساني است كه با مديون در باز پرداخت ديون ، داراي مسئوليت تضامني مي باشند شايد در بدو امر چنين به نظر برسد كه آنچه بر ذمه مديون و ساير مسئولين تضامني اس دين واحده بوده و اگر دين مزبور حال شود طلبكار حق خواهد داشت براي وصول طلب خود به ساير مسئولين نيز مراجعه نمايد. اما طبق ماده 405 قانون تجارت « قبل از رسيدن اجل دين اصلي ضامن ملزم به تأديه نيست ولو اينكه به واسطه ورشكستگي يا فوت مديون اصلي دين مؤجل او حال شده باشد.»
در واقع قانونگذار با آوردن صفت « اصلي » براي دين و مديون در عبارت ماده مزبور در مقام بيان اين سخن است كه ذمه ضامن به طور فرعي در مقابل طلبكار مشغول شده است و با حال شدن دين اصل، ديني كه بر ذمه ضامن مستقر شده حال نمي شود چرا كه نه طلبكار حق تشديد تعهدات ضامن را دارد، نه بدهكار اصلي چنين حقي را دارد. لذا حال شدن دين بدهكار اصلي هيچ گونه تأثيري در تعهدات ضامن نخواهد داشت.
ظاهراًاز جمله مصاديق ماده 405 قانون تجارت در حقوق اسناد تجاري ، ماده 422 قانون تجارت مي باشد . طبق ماده مزبور «هرگاه تاجر ورشكسته فته طلبي داده يا براتي صادر كرده كه قبول نشده يا براتي را قبول نوشته ، ساير اشخاصي كه مسئول تأديه وجه فته طلب يا برات مي باشند بايد با رعايت تحقيقات مقتضيه نسبت به مدت ، وجه آن را نقداً بپردازند، يا تأديه آن را در سر وعده تأمين نمايند.»
ابتدا چنين به نظر مي رسد كه قانونگذار از قاعده مندرج در ماده 405 قانون تجارت عدول كرده و ماده 422 قانون تجارت استثناء بر اصل مزبور است. برخي از اساتيد حقوق تجارت نيز با قبول استثنائي بودن مفاد ماده 422 قانون تجارت در توجيه آن به تقويت اعتبار اسناد تجاري توسط قانونگذار اشاره كرده و آن را غير منطقي ارزيابي نموده اند و به دليل استثناء شمردن ماده 422 قانون تجارت آن را تفسير مضيق نموده و قلمرو آن را صرفاً در سه حالتي كه در ماده پيش بيني شده است محدود كرده اند.
عليرغم آنچه كه در بادي امر متبادر به ذهن مي شود، به نظر مي رسد در ماده 422 قانون تجارت نيز سخني خلاف قاعده مندرج در ماده 405 قانون تجارت نيامده است . . چرا كه با ورشكسته شدن صادر كننده سفته يا براتكشي كه براتش قبول نگرديده و براتگيري كه برات را قبول نوشته اميد دارنده سند تجاري به وصول وجه آن را در سر رسيد ضعيف مي شود با مراجعه دارنده سند به ساير مسئوليت، اگر ايشان به گونه اي نظير دادن تضمين معتبر در پرداخت وجه سند در سررسيد ، تشويش خاطر دارنده را منتفي سازند مطابق مطالب پيش گفته نبايد ديون ايشان حال شود. به عبارت ديگر حال شدن ديون ساير مسئولين اسناد تجاري چنانكه در توضيح ماده 237 قانون تجارت آمد ناشي از ندادن تضمين معتبر است.
در ماده 422 قانون تجارت نيز از همين رو به پيروي شده است. لكن آنچه باعث اشتباه مي شود اين است كه قانونگذار در ماده مزبور به جاي آن كه بگويد ساير اشخاصي كه مسئول تأديه وجه سند تجاري مي باشند . بايد تأديه آن را در سروعده تأمين نمايند والا وجه آن را نقداً بپردازند مقرر داشته :«وجه آن را نقداً بپردازند يا تأديه آن را در سروعده تأمين نمايند.» يعني اگر ساير مسئولين تأديه وجه سند تجاري تأديه آن را در سروعده تأمين نمايند.» يعني اگر ساير مسئولين تأديه وجه سند تجاري تأديه آن را در سروعده تأمين نمايند ملزم به پرداخت آن به طور نقد نخواهند بود. اما اگر از دادن تأمين مناسب امتناع ورزند اطمينان دارند سند به پرداخت وجه آن در سررسيد به وسيله ايشان از بين رفته و ديون حال مي شود. نتيجه آنكه ماده 422 قانون تجارت هيچ مطلب خلاف اصلي بيان ننموده و از همان ملاكي كه در ماده 237 قانون تجارت سابقاً بيان داشته پيروي نموده است.
نتيجه گيري
حال شدن ديون مؤجل از جمله موضوعاتي است كه در ابواب مختلف حقوق تجارت و ساير مقررات آن سخن به ميان آمده است . پس از احصاء مصاديقي از حال شدن ديون در مقرات مربوط به ورشكستگي ، اسناد تجاري ، شركتهاي تجاري و تأثير حال دشن دين در مسؤوليت ضامنين با مبناي واحد طبق تجزيه و تحليلي كه به عمل آمد چنين استنباط مي شود كه به عنوان قاعده در حالتي كه طلبكار اطمينان خود را در وصول مطالبات مؤجل خود از دست دهد و مديون با دادن تضمين مناسب اعتماد طلبكار را جلب ننمايد، ديون حال گشته و بايد فوراً تأديه شود.
در پايان لازم به ذكر است كه اگر در مورد تاجر ورشكسته شبه شود كه چرا قانونگذار از قاعده فوق در ماده 421 قانون تجارت پيروي نكرده و رأساً حكم به حال شدن ديون ويژه نموده است پاسخ روشن مي باشد . اخذ تضمين از مديوني موجب اطمينان خاطر دائن در وصول مطالباتش را فراهم مي آورد كه توان پرداخت بدهي خود را در سررسيد داشته باشد به صدور حكم ورشكستگي در واقع توقف تاجر احراز گشته و ديگر توان پرداخت بدهي از او سلب شده است لذا اخذ تأمين در اين خصوص بي مورد است. استدلال مذكور در مورد حال شدن ديون متوفي نيز صادق است با اين تفاوت كه تاجر ورشكسته قانوناً حق دخالت در دارائي خود را ندارد در حالي كه شخص متوفي قهراً از پرداخت بدهي خود به واسطه فوت محروم گشته است، نتيجه آنكه دادن تضمين زماني مانع حال شدن ديون مي گردد كه مديون امكان پرداخت ديون خود در سررسيد داشته باشد.
منبع ماخذ : جامعه مجازی حقوقدانان


جايگاه حقوق تجارت در حقوق ايران(قسمت2)


جايگاه حقوق تجارت در حقوق ايران(قسمت2)     


كوروش كاوياني
ه – تكليف داشتن دفاتر بازرگاني : تصويب ماده 96 قانون ما قبلا در قسمت راجع به هستي شناسي اين مطالعه گرايش مشابه فلسفه حقوق معاصر را كه ضمن مبنا گذاري حقوق بر واقعيات بر آن است كه از تفكيك ميان واقعيت و ارزش فراتر رود ملاحظه كرده ايم

. معذالك ديديم كه اين گرايش فلسفه حقوقي و جامعه شناسي فقط در درون دوري باطل مي تواند حركت نمايد و اين دور عبارت است از اينكه در مرحله نخست ارزش يابي واقعيات را براي مبنا گذاري هنجار شايسته مي داند ، و در دومين بررسي فلسفي ضرورت مبنا گذاري هنجار حقوقي را بر واقعيات آموزش مي دهند . با اين حال اين ارزش يابي بدوي كه از جانب محقق انجام مي شود كاملا بي اساس است به اين معني كه ( ارزش يابي مذكور ) از واقعياتي به دور مي افتد كه ارزش يابي آنها به نحوي است كه وكلا ، پزشكان و صاحبان دفاتر اسناد رسمي از آن جمله اند . ارزش يابي كه خارج از واقعيات بوده و نسبت به آنها متعالي است و از نظر محقق در حكم " موضوعي " است كه وكلا ، پزشكان و صاحبان دفاتر اسناد رسمي از آن جمله اند .
و – اصل چهارم قانون اساسي : اصل چهارم قانون اساسي بنابراين اين نزديكي واقعيت و ارزش چون به اندازه كافي كامل نيست لذا نمي تواند مبناي فراتر رفتن منطقي از حد تفكيك ذاتي بين فلسفه حقوق و جامعه شناسي حقوق باشند .
بدين ترتيب است كه فشنر ، كوئينگ و مايهوفر كه نمايندگان معاصر نظريه حقوقي طبيعت اشيا هستند ، هر چند مبنا گذاري ارزش بر واقعيات را مي پذيرند با وجود اين به طور كامل و قتطع فلسفه حقوقي را از جامعه شناسي حقوق متمايز مي كنند و فلسفه حقوق را شته اي هنجاري مي دانند كه حداكثر فقط مي تواند درصدد باشد كه پاره اي از " مشاهدات " و " اطلاعات " را از مطالعه جامعه شناسي عملي كسب كردند .
اين دسته از فلاسفه حقوق باين نكته توجه ندارند كه مادام كه مي كوشند تا ضمن تفكيك ارزش ، ارزش را بر مبناي واقعيت قرار دهند و مادام كه در صدد بنا نهادن وحدت بنياني اين دو امر بر نمي آيند محكومند كه در درون دوري باطل حركت نمايند ، دوري كه گرايش جامعه شناسي هم كه همين ادعا را دارد به آن محكوم مي شود .
براي ملاحظه موضع خاص خودمان مي گوئيم كه واقعيت و ارزش در اصل جدا از هم نيستند تا يكي احتمالا مبناي ديگري قرار گيرد بلكه واقعيت ، يعني وجود انساني و جهان غير انساني تابع طرحها و اعمال انسان ، ارزش است و ارزش ، يعني غايت عمل انساني ، واقعيت ، يعني وجود انساني است . اگر واقعيت و ارزش همچون كل وحداني بنياني و ديالكتيكي تصور گردد ، در آن صورت مي توان مبناي ارزش حقوقي را در اين كل وحداني را يعني فعاليت وجود انسان در جهان كه فعاليت انساني اجتماعي ماديت يافته و مشخص قانون اساسي و آثار عملي آن است .
03 ورشكستگي ، مهمترين نهاد مبتني بر نظريه تعدد : در يك بررسي استقرائي در قوانين موضوعه ، نتيجه مي دهد كه بنابراين ملاحظه شد كه جامعه شناسان و فلاسفه سابق الذكر چون مطالعه مسئله را با تعيين رابطه تكويني ميان واقعيت و ارزش در زمينه هستي شناسي آغاز نكرده اند ، لذا ارزش را كه به نوبه خود اجتماعي ، اخلاقي ، قوقي و غيره است ، تنها به عنوان واقعيت قابل مشاهده و داده اجتماعي واقعي " موجود " تلقي مي كنند . اين جامعه شناسان و فلاسفه تشكيل و زايش ارزش حقوقي را در فرآيند اجتماعي تكويني آن بررسي نمي كنند بلكه آن را به اعتبار اينكه در يك جامعه و در زماني از تاريخ " وجود دارد " و لذا يك واقعيت اجتماعي موضوع تحقيق را تشكيل مي دهد ، ملاحظه مي كنند .
و اما به طرق گوناگوني مي توان هنجارهاي حقوقي را به عنوان " واقعيات " اجتماعي تلقي كرد . بدون اينكه بخواهيم در اين مورد مطالعه عميقي را ارائه دهيم اين انحنا تلقي را خلاصه كنيم – زيرا از ماده 412 قانون تجارت به كمال خواهد رسيد .
04 نتيجه : ابتدا بايد يادآور شد مي توان به عنوان مجموعه اي از ارزشهاي اجتماعي تلقي گردد و در بين الهلالين كاهش يابد و بدين ترتيب موضوع مطالعه اجتماعي قرار گيرد . در اين مرحله گفتگو بر سر فعاليت هاي انساني ، كه موجد ارزشها و هنجارها هستند ، نبوده بلكه سخن در باب ارزشها و هنجارهايي است كه در " موجودات " ذهني متبلور شده اند . بدين ترتيب مي توان ارزشهاي حقوقي را كه در يك جامعه در زماني از تاريخ آن وجود دارد به منزله واقعيات اجتماعي تلقي كرد خواه اين ارزشهاي حقوقي در يك هنجار حقوق موضوعه ماديت يافته باشند يا نه . در اين معنا هر ارزش اجتماعي ، اخلاقي ، حقوقي يا هنري به اعتبار اينكه مظهر خواست ها ، غايت ها ، منافع و فرهنگ يك جامعه است عنصر اساسي هر وضع اجتماعي مشخص را تشكيل مي دهد . و نيز در اين معنا است كه دور كيم در مقاله معروف خود درباره " داوريهاي ارزشي و داوريهاي حقوقي " تاييد مي كند كه آرمان – ارزش – را رد حدي كه " موجوديت مخصوص به خود دارد " و " داراي واقعيت است " مي توان به عنوان نظريه مخالف تقويت نمود .
به نظر نگارنده ،با نسبت به ساير واقعيات در اين است كه عينا به يك " آرمان مربوط مي گردد . با وجود اين به اعتبار اين كه ، در يك جامعه وجود دارد ، به عنوان امري كه مي تواند موضوع عملي تحقيق جامعه شناسي قرار گيرد تلقي خواهد شد . مثلا امروزه مالكيت خصوصي در فرانسه يك ارزش است .
با وجود اين به اعتبار اينكه مالكيت خصوصي يك ارزش موجود را ، خواه در حقوق موضوعه ماديت يافته باشد يا نه ، تشكيل مي دهد واقعيت زير را نيز تشكيل مي دهد : " فرانسويان امروزي به ارزش بدين صورت خلاصه كردند :
الف – بخشي از قواعد ارزش هاي حقوق به اعتبار اين كه آرمانهايي را تشكيل مي دهند كه فعاليتهاي حقوقي انسانها بسوي آنها گرايش مي يابند ، مي توانند همچون جهت هاي گرايش يك جامعه تلقي شوند و از اين رو آرمانهايي هستند ( مانند دادگاههاي اختصاصي ).
ب – تعدادي از قواعد نيز غايت هايي هستند كه مي توانند انگيزنده پاره اي از رفتارهاي اجتماعي باشند . بدين ترتيب است كه اين ارزشها ، به عنوان مانع نوعي احتمال تحقق واقعي و نوعي امكانات " مجرد " و " في نفسه " يك فعاليت اجتماعي مشخص ، مي توانند به منزله داده هاي اجتماعي ، عملي تلقي شوند . اين جنبه ارزشهاي حقوقي ، به ويژه بوسيله ماكس وبر به نحو برجسته نمايان گشته است
ج – تعدادي از قواعد ، ملاحظه خواهد شد كه ماكس و بر قست عمده اي از تجزيه و تحليل هاي مربوط به حقوق را به آناختصاص داده است. مطالعه ارزش ها از اين دادگاه در مورد حقوق موضوعه، كه با اعتبار دارا بودن قهر و اجبار خاص و بسبب اينكه مظهر پاره اي از امكانات تحقق يافتن است مي تواند نقش قطعي در فعاليت اجتماعي ايفا كند، واجد اهميت خاصي است.
د – اصل چهارم قانون اساسي ارزش هاي اجتماعي را ميتوان به عنوان واقعيات تلقي كرد ،به اعتبار اينكه دريكي از آثار قلمرو ذهني ماديت گردد .
ه – قواعد موجد بدين ترتيب ارزشهاي هنري ، حقوقي ييا مذهبي مي توانند به عنوان واقعيات تلقي شوند . زيرا در موضوعاتي كه داراي جنبه مادي هستند مانند يك اثر هنري ، يك قانون يك قرار داد يك نظم حقوقي موضوعه 7 يك توتم تجسم يافته اند . در اين معنا است كه حقوق مدون خصلت ممتازي را در قلمرو ارزشهاي اجتماعي تلقي گردد .
خاصه اينكه ارزش يابي پاره اي از ارزشهاي موجود از جانب فلاسفه حقوق مي تواند ، مانند خود اين ارزش ها به عنوان واقعيت اجتماعي تلقي شود . بدين ترتيب نه تنها خود ارزشهاي حقوقي بلكه موضع گيري دانشمند نسبت به حقوق ، ميتواند واقعيت اجتماعي مذكور را تشكيل دهد : " دانشمند الف داوري ارزشي ب را درباره حقوق موضوعه فعلي حقوق فعلي را تقويت مي كند " .
بدين ترتيب مساله وحدت واقعيت و ارزش در سطح جامعه شناسي
موضوع اين گزارش ساده كه به هيچ وجه جنبه حصري ندارد اثبات اين نكته بود كه هر ارزش اجتماعي را مي توان از بيرون ، به عنوان داده موجود و واقعيت اجتماعي مورد ملاحظه قرار داد . آيا ما در كوششي كه از ديدگاه هستي شناسي براي انتقال وحدت بنياني واقعيت و ارزش در زمينه جامعه شناسي مي نماييم بايستي به اين جنبه و حال آنكه واقعيت چنين نيست .
بنابراين اگر گفته شود عكس ملاحظه مي كنيم كه اشتباه جامعه شناسان حقوق كه درصدد مبنا گذاري ارزش بر واقعيت هستند و همچنين فلاسفه حقوق كه داراي همان ادعاها بوده و جامعه شناساني را فقط به عنوان تهيه كننده بعضي از شاخص هاي ارزشي كه مي توانند مبناي هنجارهاي حقوقي قرار گيرند ، مي پذيرند درست در همين است . ارزشها كه در تصوير جامعه شناسي مانند موضوعات خاص ، و به اعتبار ارتباطشان با " آرمان ها مجزا از ساير واقعيات اجتماعي تصور شده اند ، در موردي كه ديدگاه مشاهده دروني آنها جاي خود را به ديدگاه بيروني مي دهد ، فقط مي تواند به منزله امري كه در اصل مجزا از ساير " واقعيات اجتماعي " است تلقي شوند . اين واقعيات حداكثر فقط مي تواند مبناي " بيروني " ارزشها را تشكيل دهند . همان گونه كه پوانكاره مي گفت ، وجه مضارع نمي تواند مبناي وجه امري قرار گيرد . به همين جهت است كه به نظر اين دسته از فلاسفه حقوق و جامعه شناسان حقوق ، واقعيت به هيچ وجه مبناي ارزش نمي شود بلكه ارزش يابي اين واقعيت ، يعني ارزش يابي داده هاي اجتماعي ، است كه مبناي ارزش قرار مي گيرد و اين ارزش يابي خارج از واقعيت بوده و نسبت به آن خواهد بود .
آثار تمايل به نظريه وحدت حقوق خصوصي در حقوق ايران
01 عدم ضرورت تعريف عمل تجارتي و تقسيمات فرعي آن : همچنان كه ذكر گرديد در قسمت اول اين مطالعه ، تكوين ارزشها را در زمينه هستي شناسي و بالنتيجه وحدت واقعيت و ارزش را ملاحظه كرديم . تنها با ملاحظه ارزش هاي اجتماعي ، نه از بيرون به عنوان " ارزش هاي موجود " بلكه از درون و از نظر تكوين اجتماعي آنهاست كه مي توان اين وحدت اجتماعي را به زمينه جامعه شناسي منتقل كرد . جامعه فقط از وجود اجتماعي انسانها تشكيل شده است و فعاليت حقوقي جز مكمل اين حقوق است . همان طور كه از ديدگاه هستي شناسي براي فعاليت فرد انساني ، ارزش ، غايت و آينده " آرماني " و طرح لازم براي شروع عمل وجود انساني است ، در سطح جامعه شناسي ، ارزش محرك ( انگيزنده ) اعمال انساني اجتماعي است انسان آنچه كه مي كند و اعمال خويش است : ارزش ، طرح ، عينيت يافتن ، وجود انساني است . جامعه و انسانهاي اجتماعي ، فعاليتهاي اجتماعي آنها " پراكسيس " اجتماعي هستند و ارزشهاي اجتماعي ، وجود اجتماعي انسانها و جامعه هستند . بنابراين ، ارزش اجتماعي در اصل جدا از واقعيت اجتماعي نيست و از اين رو فقط " بعدا " مي تواند بر مبناي آن قرار گيرد . واقعيات يعني اعمال و معاني كه در خلال طرحها و اعمال انساني متبلور مي گردد ، ارزشهايي هستند ، و خود ارزشهاي اجتماعي ، واقعياتي هستند كه از ديدگاه هستي شناسي بنياد آنها در وجود اجتماعي عملي انسانهاست و از لحاظ بنياني با آن ( وجود اجتماعي ) جمع و متحد مي شوند . بدين ترتيب ، ارزش را مي توان از بيرون ، به عنوان واقعيت اجتماعي تلقي كرد . به همان نحو كه مثلا اعتقاد يك فرد به يك ارزش مي تواند مانند يك " واقعيت " فردي تشريح و توصيف گردد : " شخص الف به ارزش ب اعتقاد دارد " يا اينكه يك ارزش فردي را از بيرون به عنوان " ارزش ب " توصيف و مشاهده كرد . معذالك در سطح جامعه شناسي نيز مانند سطح هستي شناسي ، يك ارزش را فقط از ديدگاه فردي ، يعني از نظر تكوين و ساخت ويژه اش و همچنين وحدت بنياني و ديالكتيكي آن با واقعيت ، مي توان مورد بررسي قرار داد . با اين حال به خاطر داشته باشيم كه فعاليت انساني فعاليتي است دنيايي ، فعاليتي مستقر كه با داده هاي بيروني " انضمامي روبرو و با آنها در كشمكش است : اين فعاليت وحدت واقعيت و ارزش را تشكيل مي دهد ولي ضمن برخورد با " داده هاي " بيروني و عملي " ورزيده " مي شود . به علاوه ، اين داده ها تنها وقايع طبيعي ( مثلا توالي روز و شب ) نيستند بلكه علاوخ بر آن عبارتند از " صورتهاي تحقق " خود پراكسيس انساني : مثلا پراكسيس در زماني از تاريخ و در جامعه اي مفروض ، پاره اي از ساخت هاي اقتصادي و اجتماعي ، نظام حقوقي ، و ارزشهاي اخلاق اجتماعي ، و غيره را با هم روبرو مي كند . اين " محصولات " پراكسيس انساني ، كه از لحاظ تاريخي تحقق يافته اند ، مي توانند براي پراكسيس فعلي داده هاي وضعي باشند كه به آن مواجه مي نمايند و چنين داده هايي " عملي " هستند . همانطور كه دابن مشاهده مي كند :
واقعياتي كه " داده " قبلي حقوق را تركيب مي كنند . علاوه بر واقعيات محض و ساده ، موضوعات علم نظري و تمام قواعد عمل را در برمي گيرند … قاعده اخلاق يا قاعده حقوق كه قبلا وضع شده قابل توجه است .
02 راهنمايي مقنن در انجام اصلاحات آگاهانه : بررسي سير تحول حقوق واقعيات مربوط به بايستن و آنچه كه بدين ترتيب بوسيله علم اخلاق ساخته شده بوسيله حقوق دانان بصورت " داده " در مي آيد . در مورد حقوق موجود هم نسبت به كار گسترش و تمهيد يك قاعده جديد نيز وضع به همين منوال است : حقوق موجود كه سابقا ساخته شده است براي حقوق دانان – سازنده ، " داده " حقوقي ميشود ، بعنوان واقعيت تاريخي .
با اين حال ، اين ملاحظات اين واقعيت را تغيير نمي دهد كه خود اين قواعد حقوقي ، از لحاظ تكويني و پيدائي تاريخي و همچنين از نظر ساخت ويژه خود وحدت واقعيت ارزش را تشكيل مي دهند و اين كل وحداني در عين حال مبناي خاص آنها و مبناي قواعد جديد در حال تمهيد را كه " داده " هاي آن هستند ، تشكيل مي دهند .
انچه در اين قسمت از مطالعه توجه ما را به خود جلب مي كند دانستن اين مسئله است كه چگونه زمينه هاي مختلف واقعيت اجتماعي ، اقتصادي و جامعه شناسي در معناي محدود كلمه مي توانند به ارزش هاي حقوقي منتقل شوند . كوشش خواهد شد تا ثابت گردد كه تمام اين زمينه ها مجموعه اي يگانه و تجزيه ناپذير تشكيل مي دهند كه در درون آن روابط ديالكتيكي برقرار مي كنند . اين كل وحداني عينا با انتقال وحدت واقعيت و ارزش كه در سطح هستي شناس كشف شده است در سطح جامعه شتاسي برقار خواهد شد . بدين ترتيب ملاحظه خواهد شد كه در اينجا نيز ، مانند سطح هستي شناسي ، مبنا و اعتبار حقوق در طبيعت اشيا ، و در وحدت بنياني و ديالكتيكي واقعيت ، يعني فعاليت هاي اقتصادي – اجتماعي مختلف ، و ارزش ، يعني ، حقوق است .
بنابراين مساله خاصي كه توجه ما را به خود جلب مي كند اين است كه در درون كل وحداني كه تشكيل دهنده آن واقعيت و ارزش هستند ، گذار سطوح مختلف فعاليت اجتماعي انساني به سطح قلمرو حقوقي هنجاري چگونه انجام مي شود . بدين ترتيب ، بايد در سطح جامعه شناسي مطالعه و بررسي كنيم كه فرآيند معناداري كه از فعاليت انساني عملي شروع مي شود ، بسا انتقال متوالي خود در چندين لايه ساخت بندي ، چگونه به قلمرو خاص ارزشهاي حقوق منتهي مي شود . از طريق چه ميانجي هاي معنا داري مي توان بررسي كرد كه داده هاي اقتصادي ، سياسي يا مسلكي نقشي در تكوين هنجار حقوقي دارند و در مورد فهم و تمهيد حقوق چگونه اين داده را متناسب با نيازهاي واقعي جامعه ارائه كند .
03 ايجاد تحول در ادبيات حقوقي :: تمايل به نظريه وحدت تصريح مي كند كه ما در اين فصل به طور خاص به مطالعه مسائل مربوط به معيارها ، كه تعين خواهند كرد كه آيا ، از لحاظ ارزش شناسي ، پاره اي از داده هاي اجتماعي شايستگي مبنا گذاري هنجارهاي حقوقي را دارند يا نه ، نخاهيم پرداخت . ما قبلا بوسيله تجزيه و تحليل هاي مربوط به هستي شناسي به دو شاخص ارزشي دست يافته ايم : نخست آنكه انسان بايستي آزادي عمل خود را به عنوان محتواي ارزش انتخاب كند ، ديگر آنكه انسان بايستي آزادي عمل ديگران را برگزيند . با بررسي ارزش هاي اجتماعي ، تكوين ، تاريخي و عملي اين ارزشها و همجنين روابط شباهت بين هستي شناسي و جامعه شناسي را تعيين كرديم .
شاخص هاي ارزشي را بايستي بدين ترتيب به طرز منطقي به سطح جامعه شناسي منتقل كرد . محتوي موضوع و ارزش اجتماعي ، مثلا ارزش حقوقي ، بايستي طرح هاي انساني ، وجود اجتماعي و پراكسيس انساني باشد كه در چشم انداز تاريخي شان مرحله اي به سوي فتح آزادي عملي انسانها هستند : به نظر ما فقط داده هاي اجتماعي كه از لحاظ تاريخي گامي بسوي تحقق اين آزادي در سطح جامعه انساني محسوب مي شوند ، در خورانند كه مبناي ارزشهاي حقوقي " معتبر " را تشكيل دهند .
در قسمت مربوط به استنتاج تاريخي خواهيم ديد كه اين شاخص هاي ارزشي مي توانند در سطح جامعه شناسي به صورت مشخص و مادي در آيند و در چشم اندازهاي تاريخي شان معيارهاي ارزشيابي حقوق موضوعه و عناصر فرا گذاشتن از حد دور از انتظار نخواهد بود .
04 تاثير بر برنامه ريزي درسي دانشكده هاي حقوق : تاثير نظريه وحدت حقوق خصوصي درست است كه خود وحدت واقعيت و ارزش كه ما را به اين نتايج سوق مي دهد نشان داده است كه مبناي تكويني هر حقوق موضوعه – ارزش اجتماعي – " معتبر" خواه در معناي فوق باشد يا نه ، در پراكسيس اجتماعي است و اين پراكسيس ، خواه در خور مبنا گذاري حقوق موضوعه " معتبر " باشد يا نه ، خواه شايسته مبنا گذاري ارزشهاي اجتماعي " معتبر " باشد يا نه ، در هر حال در درون وحدت بنياني و ديالكتيكي واقعيت و ارزش ، نوعي حقوق موضوعه را بوجود مي آورد . بنابراين ، در اين قسمت كه مربوط به جامعه شناسي است كوشش خواهد شد كه تا حدي از مسئله ارزشيابي حقوق موضوعه و اعتبار تاريخي آن صرف نظر شود .
بدين ترتيب ، در اينجا وحدت واقعيت و ارزش را مخصوص به عنوان تعيين كننده روابط يك پراكسيس و حقوق موضوعه مربوط به آن ، مورد توجه قرار خواهيم داد و موقتا مسئله معنايي تاريخي ارزشي اين پراكسيس و اين حقوق را كنار مي نهيم . در حقيقت ، وحدت ديالكتيكي واقعيت و ارزش در عين حال پايه تكوين و فهم هر حقوق موضوعه و ارزشيابي آن و همچنين كشف حقوق موضوعه اي كه از لحاظ تاريخي " معتبر " است ، مي باشد : ما اصولا از لحاظ روش شناسي دو وظيفه و معناي اين وحدت را از هم متمايز مي كنيم
بنابراين موضوعي كه در اينجا توجه ما را به خود جلب مي كند عبارت از دانستن اين مسئله خواهد بود كه گذار تمام زمين هاي ساخت بندي در قالب واحد درسي مورد بررسي قرار مي گيرد .

جايگاه حقوق تجارت در حقوق ايران(قسمت1)

جايگاه حقوق تجارت در حقوق ايران(قسمت1)    

نوشته شده توسط farsilaw  
چهارشنبه, 27 خرداد 1388 ساعت 07:09
كوروش كاوياني
پيشگفتار
" نظريه اعمال تجارتي " كه حاصل تفسيل حقوق دانان فرانسه از قانون تجارت مصوب سال 1807 و در مسير گريز از حقوق صنفي تجار به سوي حقوق اعمال تجارتي است ، امروزه براي تعريف و تبيين جايگاه حقوق تجارت آن كشور پيچيده و غير از ضروري قلمداد مي گردد . به طريق اولي ، اماره به فتح همزه در لغت به معني علامت طبيعت اشيا و رابطه ميان واقعيت و ارزش را از ديد هستي شناسي حقوقي ( فلسفه حقوق ) مورد بررسي قرار داديم . اكنون به بحث درباره انتقال منطقي داده هاي ( معلومات ) فلسفي به سطح روابط اجتماعي مي پردازيم . تا آنجا كه اطلاع داريم مطالعه اين انتقال هنوز دز فلسفه حقوق و جامعه شناسي حقوق به شيوه علمي و منظم انجام نشده است . خواهيم ديد كه طبيعت اشيا ، يا تعبير ديگري از واقعيت ، و وحدت بنياني واقعيت و ارزش در پژوهشهاي اجتماعي نيز به هيچ وجه منطقي نمي نمايد .
به منظور ارائه تعريفي نو از حقوق تجارت ايران باز هم خواهيم ديد كه فلاسفه حقوق ، از جمله فشنر و مايهوفر ، با اينكه رابطه نزديك و فشرده ميان واقعيت و ارزش را در قلمرو هستي شناسي پذيرفته اند ، نتوانسته اند آن را به شيوه منطقي به مرحله پژوهشهاي اجتماعي نائل دهند . از نظر اين گروه اختلاف ذاتي بين قلمرو مطالعات فلسفي و جامعه شناسي ظاهر مي گردد . بدين ترتيب سعي ما براين است كه دلائل و نتايج شكست آنها را در اين زمينه آشكار سازيم و پايه هاي اين انتقال منطقي را ، آنچنانكه ما پيشنهاد ميكنيم مستقر سازيم . نخستين مرحله كوشش ما عبارت است از تعيين حدود روابط ميان هستي شناسي و جامعه شناسي ، و پس از آن بررسي نتيجه عملي اين بحث و مشاهده تفكيك ذاتي بين فلسفه حقوق و موثر در اين بازنگري است .
تلاش و حركت در مرحله هستي شناسي تنها بخش خاصي از فعاليت هاي انساني مطرح نيست بلكه مبناي همه اين فعاليت ها يعني تمام مظاهر خارجي وجود انسان مورد بررسي قرار ميگيرد . بنابراين نمي توان به همان گونه كه از امور اقتصادي ، جامعه شناسي يا سياسي گفتگو مي شود درباره هستي شناسي سخن گفت . همه اين سطوح واجد يك بنياد وجودي هستند و مظاهر كم و بيش پيچيده و متشكل وضع انسان در جهان را تشكيل مي دهند . هر عمل يا زمينه هاي اجرايي آن در آينده و همچنين هر ارزش و هنجار ، چه اقتصادي ، چه حقوقي و چه سياسي و غير آن ، لزوما در ساختهاي وجودي كه قبلا مذكور افتاد خصوصي گردد . .
كليات
01 طرح مسئله : آنچه امروزه از آن به عنوان جامعه شناسي متمايز كنيم اين بدان معني نيست كه سخن بر سر دو قلمرو معين و متمايز فعاليت انساني است بلكه منظور آن است كه در سطحي خاص ، روابط انساني به حدي پيچيده و متشكل مي شود كه ديگر نمي توان بي قيد و شرط آنها را به داده هاي وجود حقوق خصوصي و به تعبيري حقوق مدني است 0
گروهي بر اين عقيده اند كه اين رابطه جامعه جوئي اصلي بين من و ديگران است كه به طرز اخص مبناي وجودي هر رابطه اجتماعي و هر شكلي از جامعه را تشكيل مي دهد . با اين حال رابطه مذكور در سطح هستي شناسي مانند رابطه اي كه هنوز واجد يك خصلت كم و بيش بين افراد است تصور شده بود . پيوسته گفتگو بر سر رابطه بين من و ديگران بود . ولي به هم پيوستگي متقابل روابطي از اين نوع كه داراي تقاطع هاي چند جنبه اي هستند ، سطحي را تشكيل مي دهد كه ديگر سطح روابط بين افراد نيست بلكه روابط جامعه شناسي مورد استفاده قرار دهند .
دو نظريه مرسوم بدين ترتيب ، سطح جامعه شناسي ، ساخت بندي خاصي از داده هاي وجودي جامعه جوئي اصلي را تشكيل مي دهد . حقيقت اينكه به اين معني مركز هستي شناسي ، انسان است و اين علم جنبه عمل تجاري از عمل غير تجاري معين مي گردد ( مفهوم موضوعي ) .
آنچه كه در اين مقاله مورد بررسي قرار مي گيرد و جامعه از وجود هاي انساني تشكيل شده كه از ديدگاه هستي شناسي در حال كشش به سوي ديگرانند . با اين حال اين وجودها از ديدگاه مذكور و از نظر كليت وجداني خود سطحي را تشكيل مي دهند كه ويژگي بنياني ايران راه يافته است يا خير ؟ .
پاسخ به اين مسئله ، در دنباله مطالعه خود بررسي خواهيم كرد كه هر چند حقوق داراي ويژگي خاص خود مي باشد ولي مباني آن را داده هاي اقتصادي ، اجتماعي ، سياسي و غيره در يك جامعه مشخص و يك زمان معين منوط به ترسيم جايگاه حقوق تجارت و قلمرو آن خواهد بود .
به منظور ارائه نتيج اين بررسي ، اما نكته اي كه اهميت بسزا دارد آن است كه مبنا گذاري حقوق بر داده هاي مذكور در مباني هستي شناسي حقوق كه قبلا بررسي شده كلا ادغام مي گردد ، بررسي و نتيجه گيري مي شود .
02 نظريه تعدد حقوق خصوصي : نظريه تعدد حقوق خصوصي قرارداد دو جانبه اي را فرض مي كنيم : مباني آن در وحدت واقيت و ارزش است كه از ديدگاه هستي شناسي رابطه من و ديگران ، كه طرفين قرارداد هستيم ، و همچنين طرح ها و نيازها تشكيل دهنده آن هستند . قبلا ملاحظه شد كه مبناي يك قرارداد ، مثلا قرض ربوي ، به موازات داده هاي اقتصادي و اجتماعي يك وضع تاريخي مشخص نيز ميباشند كه در تنظيم روابط ديگران نيز عادلانه تلقي گردد .
قواعد موجد سرعت در حقوق تجارت و ديگري در قلمرو داده هاي جامعه شناسي است داراي طبيعت مختلف نيستند زيرا هر داده اجتماعي به عنوان فعاليت انساني ، خود واجد يك بنياد وجودي است . مبناي حقوق منحصرا جنبه هستي شناسي يا اقتصاي ، سياسي و غيره ندارد بلكه در عين حال هر دو جنبه را داراست و مبناي وجودي آن هرگز در حالت ( محض ) تجلي نمي كند و ، بلكه چه بسا زيان بار نيز باشند .
طرفداران نظريه تعدد حقوق خصوصي كه در تجزيه و تحليل هاي ما مفهوم سطح جامعه شناسي داراي دو معناي خصوصي را نيز معين كنند .
در اين راه ، سطح در درجه اول و به معناي وسيع آن ، مي تواند هر نوع فعاليتي را كه به طور جمعي جلوه گر ميشود در برگيرد . فعاليت هاي اقتصادي ، سياسي ، حقوقي و هنري و غيره از جمله فعاليت هاي اجتماعي است كه مبناي وجودي آن را رابطه جامعه جوئي اصلي من و ديگران تشكيل مي دهد . لكن سطح جامعه شناسي را به معناي محدود آن نيز ميتوان تصور كرد . اين سطح مي تواند داراي ويژگي خاص خود بوده ، و تواما در زمينه هاي اقتصادي ، سياسي ، حقوق و غيره وجود داشته باشد .مثلا تعلق شخصي به يكي از طبقات اجتماعي و خود وجود اين طبقات يا ساير صورتهاي جامعه جوئي و همچنين انواع جوامع و غيره ، مبناي يك سطح است كه ساخت بندي مخصوص به خود دارد . به علاوه خواهيم ديد كه همين ويژگي است كه سطح مذكور را از ساير سطوح صفت شخص را معين مي كند .
دقت در اختلاف اين دو مفهوم ، كه سطح حقوقي يك سطح جامعه شناسي به معناي وسيع است ، هر چند كه از سطح جامعه شناسي در معناي محدود آن متمايز مي باشد . و براي تميز عمل تجارتي نيز در بسياري از موارد ، ناگزير از توجه به عامل آن هستيم .
03 نظريه وحدت حقوق خصوصي : طرفداران اين نظريه ، كه قواعد ساخته تجار را مي توان عموميت بخشيد . از اين رو هر بار كه اين كلمه را به معناي وسيع آن به كار بريم كوشش خواهيم كرد تا رد اين مورد تصريحي به عمل آيد ، زيرا با توجه به اينكه هدف مطالعه روابط حقوق و سطوح مختلف واقعيت يك جامعه است لذا غالبا معناي محدود كلمه را خواهيم پذيرفت .
در اين فصل ملاحظه خواهد شد كه يكي از نتايج اساسي تمايز ذاتي بين واقعيت و ارزش در سطح جامعه شناسي ، بدون واسطه ، از لحاظ تفكيك مشابهي است كه بين جامعه شناسي حقوق ، يعني علم واقعيت هاي حقوقي ، و فلسفه حقوق ، يعني رشته ايكه قلمرو آن ارزش هاي حقوقي است ، ظاهر ميشود . به همين جهت ما كوشش خواهيم كرد كه از يكطرف همبستگي منطقي ضروري بين رابطه واقعيت و ارزش در سطح هستي شناسي و رابطه ميان جامعه شناسي حقوق و فلسفه حقوق را به اثبات برسانيم و از سوي ديگر وحدت بنياني واقعيت و ارزش را كه در سطح جامعه شناسي لزوما به وحدت جامعه شناس حقوق و فلسفه حقوق منتقل مي گردد ثابت نمائيم . آن دسته از فلاسفه حقوق ، از قبيل فنشر ، مايهوفر ، لارنتز و غيره ، كه قائل به وحدت وجودي واقعيت و ارزش مي باشند نيز نتوانسته اند چنين انتقالي را برقرار سازند زيرا آنها تفكيك ذاتي ميان فلسفه حقوق و جامعه شناسي حقوق را قبول دارندو سپس به قضاوت درباره موقع و جايگاه حقوق ايران بپردازيم .
نظريه حاكم بر حقوق تجارت فرنسه به عنوان سابقه تاريخي حقوق تجارت ايران
تائيد پذيري حقوق ايران از حقوق فرانسه ، در قلمرو انديشه حقوقي ، اختلاف يا لاقل تمايز بين فلسفه و جامعه شناسي تقريبا هميشه با تفكيك بين واقعيت و ارزش ارتباط داشته است . با اين برداشت فلسفه عبارت خواهد بود از رشته اي كه به مطالعه اعتبار يا درستي هنجارهاي حقوقي مي پردازد و بالنتيجه يك رشته هنجاري است ، و بر عكس ، موضوع جامعه شناسي عبارت خواهد بود از مطالعه تجربي ، علمي و عيني واقعيت عملي . بنابراين تمام فاصله كاهش ناپذيري كه در نظريه حقوق ، واقعيت را از ارزش جدا مي كند يكباره انتقال يافته و بين فلسفه حقوق و جامعه شناسي حقوق قرار مي گيرد . به علاوه ، تنها فلسفه حقوق نيستند كه با مهارت زياد جامعه شناسي را در قلمرو علوم مربوط به واقعيت ها قرار مي دهند ، بلكه خود جامعه شناسان حقوق نيز كه ناپايداري ساختمان هاي انديشه فلسفي دور از واقعيتها را افشا مي كند با شتاب زدگي نقشي را كه به آنان اختصاص يافته است مي پذيرندو تفسيرهايي ككه از آن به عمل آمده است خواهيم داشت .
01 چگونگي تصويب ككد تجارت فرانسه در سال 1807 :
تصويب قانون تجارت سال 1807 ، سرآغاز تحولات مهمي در حقوق فرانسه است .
قبل از اين تاريخ ، حقوق تجارت از هم اكنون خطر هر نوع خلط مبحثي را كه ممكن است پيش آيد دور كنيم . جز در موارد فوق العاده و استثنايي ، دشمني خاصي بين اين دو رشته وجود ندارد . هر دو رشته همكاري متقابل را مي پذيرند اما اين همكاري از اين جهت است كه هميشه شكاف مشخصي بين آنها وجود دارد . فلاسفه حقوق قبول مي كنند كه از اطلاعات جامعه شناسي كه مربوط به واقعيت عملي است استفاده كنند و حتي گاهي اين اطلاعات را لازم مي دانند به نظر ميرسد ككه اصل " تساوي حقوق مدني " با اين حال ، اين حق نهايي را براي خود محفوظ نگاه مي دارند كه درباره ارزش اين داده ها قضاوت كنند و ارزش يابي قاطع در مورد وقايعي كه از جامعه شناسي ، به عنوان رشته اي كه از لحاظ هنجاري بيطرف است ، گرفته شده است ، به عمل آورند و به نظر آنها تنها اين ارزش يابي است كه مي تواند تحقق سيستم وحدت حقوق خصوصي نخواهد بود .
تدوين كنندگان كد 1807 ، از سوي ديگر ، جامعه شناسان گاه پاره اي از تعاريف فلسفه حقوق را كه براي تعيين حدود قلمرو تحقوق و تنظيم موضوع خاص خودشان ( كه بايستي مانند هنجار حقوقي ، تقلب ، بيع و غيره ملاحظه گردند ) مورد استفاده قرار مي گيرد ، مي پذيرند . ولي معتقدند كه تنها خودشان مي توانند پديده اجتماعي حقوق را از لحاظ علمي و عيني مورد مطالعه و بررسي قرار دهند ، آنگاه با كم التفاقي حق صدور داوريهاي ارزشي را با ناراحتي به فرانسه باز گذارده است .
براي ما كه براساس همكاري كه تا كنون در دكترين حقوقي بين فلسفه و جامعه شناسي پذيرفته شده ، تفكيك عميق ميان اين دو رشته را ، باعتبار اين كه به ترتيب رشته هنجاري و علم واقعيتها هستند ، از پيش فرض مي كند . و اين تفكيك بدون واسطه مبتني بر دوگانگي به آساني قابل درك است .
تدوين كنندگان كد 1807 ، با اين حال تفكيك ميان واقعيت و ارزش فقط در تصوير ذهني بعضي از بينش هاي فلسفي وجود دارد. بنابراين ، آن نظريه فلسفي و آن نظريه جامعه شناسي كه قائل به اين تفكيك هستند از لحاظ هستي شناسي و شناخت شناسي لزوما مقدمات مشتركي دارند . هر نظام جامع شناختي به عنوان مطالعه واقعيت انساني ، نسبت به پاره اي از مسائل كه نه با قلمرو اجتماعي خاصي بلكه با تمامي واقعيت انساني ارتباط دارند ، يك نوع موضع از اين كد به تعريف تاجر اختصاص يابد .
به علاوه ، ماده 601 همان كد ، كه در اينجا گفتگو در باب بعضي پيش فرضهاي هستي شناسي هر نظام جامعه شناسي است كه به اين اعتبار از حدود خود فراتر رفته و در قلمرو فلسفي نفوذ مي كنند ، هرچند كه خود را در زمينه تفكيك دو رشته قرار دهد .پس نتيجه
بدين ترتيب خواه قائل به تمايز ميان واقعيت و ارزش ، و تفكيك ذاتي بين جامعه شناسي و فلسفه ، باشيم يا نه در اين دو رشته لزوما واجد بنيادي مشترك و نوعي بينش هستي شناسي موقعيت انساني مي باشند كه در عين حال موضوع در برابر دادگاههاي عمومي اقامه شود
از اينها مهمتر ، يك نظام جامعه شناسي كه به عنوان علم واقعيات تلقي گردد و يك نظام فلسفي كه خود را رشته هنجاري بداند ، هر دو ( نظام ) تمايز ميان واقعيت و ارزش را از پيش فرض مي كند و بالنتيجه از ديدگاه هستي شناسي مسبوق به بينش واحدي از واقعيت انساني هستند . بر عكس ، آن نظام فلسفي حقوق كه واقعيت ارزش را عبارت از يك كل محداني مي داند و آن جامعه شناسي حقوقي كه از ديدگاه معرفت شناسي دخالت ارزشها را در پژوهشهاي اجتماعي مي پذيرد ، هر دو ، از ديدگاه هستي شناسي بينش مشابهي از واقعيت انساني از پيش فرض مي كنند ، بينشي كه از حد تفكيك مذكور فراتر مي رود .
بنابراين خواه جامعه شناسي حقوق و فلسفه حقوق را از هم مجزا بدانيم يا نه ، غرابتي نخستين با هم دارند به نحوي كه تفكيك يا وحدت آنها مسبوق به نوعي بينش مشترك وجودي از واقعيت انساني است . از اين لحاظ است كه مي توان رابطه ميان يك نظام فلسفي و نظام جامعه شناسي مربوط به آن را مورد بررسي قرار داد . مثلا فلسفه كانت فقط مي تواند نقش محدودي براي جامعه شناسي بپذيرد و آن را به عنوان علم واقعيتها مورد توجه قرار دهد زيرا بر حسب انديشه كانت ، تنها فلسفه است كه از ارزش ذاتا مجزا و متمايز از واقعيت اجتماعي بحث موسسه شرط تجاري شدن عمل است .( 19 )
در اين صورت ، آيا نبايد گفت خواهيم ديد كه فلسفه هاي اصالت وجودي و ديالكتيكي نيز به نوبه خود مطابق بينشي كه از واقعيت انساني دارند تنها مي توانند آن جامعه شناسي را بپذيرند كه حقايقي را كه آنها درباره داده هاي وجودي نخستين انسان آموزش مي دهند به همين جهت عمل تجاري تلقي مي گردد .
ابهام و اختلاط كد 1807 منظور حقايق مربوط به طبيعت وجود اشيا ، يا تعبير ديگري از واقعيت ، و وجود انساني در جهان است كه جامع واقعيت و ارزش بوده و آنها را به صورت يك كل وحداني در مي آورد . بنابراين فلسفه هاي فوق الذكر فقط آن جامعه شناسي را قبول مي كنند كه تمايز ذاتي خود را بررسي مي كنيم .
02 تفسير ككلاسيك كد تجارت فرانسه:: تفسير كلاسيك ، همچنان كه خود اين فلسفه ها نيز به عنوان بينش هاي فلسفي تفكيك ذاتي خود را با جامعه شناسي نفي مي كنند اين رابطه نزديك و فشرده ميان يك نظام فلسفي و يك نظام جامع مربوط به آن ، موضوعي است كه در نظريه حقوقي روشن نشده است . و ما مي كوشيم تا آن را تجزيه و تحليل نمائيم زيرا ما نظامهاي حقوقي ، فلسفي را يافته ايم كه با اينكه در سطح هستي شناسي از حد دوگانگي بين واقعيت و ارزش فراتر مي روند لكن به جامعه شناسي مقامي مي دهند كه تمايز اين جامعه را از پيش فرض مي كند .
هر گونه مطالعه راجع به مسئله فلسفي و بحث معرفت رابطه بين واقعيت و ارزش در مفهوم طبيعت اشيا ، به اعتبار اينكه حاكم بر روابط بين فلسفه حقوق و جامعه شناسي حقوق است ، در صورتي مي تواند پيش برود كه اشتراك موضوع آن دو را مورد توجه قرار دهد .
ملاحظه كرديم كه نظريه هاي فلسفي و جامعه شناسي ، مستقل از موضعي كه در مورد مسئله رابطه ميان واقعيت و ارزش دارند ، در سطحي مقدم بر سطح اين مسئله روابطي برقرار مي نمايند . منظور مقدمات هستي شناسي اساسي است كه هر يك از اين نظريه ها درباره واقعيت انساني از پيش فرض مي كنند .بدين ترتيب ، زمينه بدوي ملاقات فلسفه و جامعه شناسي ، و بالنتيجه برخورد فلسفه حقوق و جامعه شناسي حقوق ، عبارت است از اشتراك موضوع آنها ، يعني واقعيت انساني ، خواه اين موضوع از ديدگاه معرفت شناسي به عنوان واقعيت يعني رفتارهاي انساني كه موضوع يك مطالعه علمي ، عيني و تجربي قرار مي گيرد يا به عنوان ارزش يعني رفتارهاي انساني كه بعضي هنجارهاي حقوقي " بايد " بر آنها حاكم باشد ، تلقي شود . خواه خود قواعد حقوقي در نقش عيني كه در فرآيند واقعيت اجتماعي دارند ، بعنوان " واقعيات " يا از ديدگاه اعتبار و درستي آنها و يا بهم پيوستگي منظم دروني آنها به عنوان ارزش ملحوظ گردند ، به هر حال موضوع هردو رشته هميشه يكي است و آن عبارتست از واقعيت انساني و عالم ذهني آن . بنابراين حتي اگر جامعه شناسي را علم " واقعيت ها " بدانيم 7 اين واقعيت ها لزوما داراي ساختي هستند كه با ساخت موضوع مطالعه علوم طبيعت تفاوت دارد . جامعه شناسي ميتواند اعمال و آثار انساني را مانند واقعيت ها تلقي كند ، اين واقعيت ها ، به اعتبار اينكه مظهر وجود انساني و بار معنائي را كه انسان برايشان تعيين كرده است ميكشند ، داراي ساخت ويژه اي هستند كه عبارتست از ساخت وضع وجودي انساني . در اينجا ما نمي خواهيم وارد موشكافي هاي مربوط به تفكيك بين امر انساني و امر غير انساني تعريف شده است ( 23 ) .
03 تفسير جديد كد تجارت فرانسه :نظريه اعمال تجارتي ، آنچه مورد توجه ماست ملاحظه اين نكته است كه هربار جامعه شناسان از واقعيت ها بعنوان موضوع مطالعات خود ، سخن گفته اند در واقع مرادشان آثار يا " اعمال " انساني بوده است . تنها وجه مشترك آثار يا اعمال مذكور با موضوع علوم طبيعت در اين است كه به وسيله انسان كه عامل تحقيق علمي است مانند واقعيات يعني اموري كه با روشي مشابه روش علوم طبيعت قابل مشاهده اند ، مورد ملاحظه قرار گرفته اند . بنابرين مسئله مربوط به شباهت ساده اي است كه موضوعات اين علوم از لحاظ روش شناسي با هم دارند يعني همانند كردن دو واقعيت از جهت روش هاي پژوهش . يكي واقعيتي كه موضوع علوم طبيعت به وحدت حقوق خصوصي نائل شد .
مفسرين جديد ، با اينحال ، اين موضوع روش شناسي جامعه شناسان فقط در صورتي امكان پذير است كه مسبوق به نوعي بينش اساسي از واقعيت انساني باشد و از اين لحاظ است كه اين بار از نظر نقطه روش شناسي ،زيرا اين اعمال توسط تاجر و براي امر تجارت انجام ميشود
اهميت زمينه هستي شناسي و حتي انسان شناسي بدوي كه وجه مشترك فلسفه و جامعه شناسي است ملاحظه مي شود . خواهيم ديد كه مثلا واقعيت انساني را ، حتي از لحاظ روش شناسي هم ، نمي توان مانند "واقعيتي " كه به وسيله يك بينش " عيني گرا " قابل مطالعه است ، تلقي كرد مگر اينكه نظريه مكانيك گرائي يا جبر گرائي عاميانه كه ويژگي واقعيت انساني را سلب مي كند و حركت آن را همانند با برخورد مكانيكي جهان غير انساني ميگرداند ، پذيرفته شود : روش شناسي يك رشته نميتواند حاكميت قواعد خاص تجارت قرار دهد .
ملاحظه شدكه اكثريت قريب باتفاق فلاسفه حقوق تمايز ميان فلسفه حقوق وجامعه شناسي حقوقي را كه مبتني بر تفكيك ميان واقعيت و ارزش است مي پذيرند . با وجود اين مشاهده مي كنيم كه تفكيك اين دو رشته ، همانطور كه در مورد فلاسفه حقوق ديده شد ، ميتواند لزوما و بدون واسطه به تفكيك ميان واقعيت و ارزش ارتباط نداشته باشد بلكه به ديگر تفكيك هاي فلسفي مربوط باشد . "جدائي " ( فلسفه و جامعه شناسي ) يا بواسطه روش ( تمايز ميان داوريهاي واقعي و ارزشي ) ، يا به خاطر موضوع ، يعني تمايز روح و ماده ، معني و واقعيت ، و يا در عين حال بواسطه هر دوي آنها اعلام شده است . دلائلي كه فلاسفه حقوق را بر آن داشته اند كه بدون واسطه و در وهله لول تفكيك ميان فلسفه حقوقي را به تفكيك ميان واقعيت و ارزش اسناد دهند كدامند، با توجه به وجود دادگاههاي تجارتي ، كاملا ساده تر و منطقي تر است .
موقعيت حقوق تجارت ايران
01 چگونگي تصويب قانون تجارت 1311 : قانون تجارت مصوب شناسان حقوق بر اين واقعيت كه امري اتفاقي نبوده بلكه باعلي درجه معنادار است آگاهي نيافته اند و لذا نتوانسته اند علل آن را دريابند . علت اين امر آن است كه جامعه شناسي حقوق به رشته خاصي از جامعه شناسي ، يعني جامعه شناسي فرهنگ و يا ( جامعه شناسي آثار تمدن ) ، تعلق دارد كه جامعه شناسي اخلاق ، جامعه شناسي حقوق ، جامعه شناسي مذهب ، جامعه شناسي هنر ، جامعه شناسي زبان و غيره را شامل است . ما نمي توانيم در اين گزارش مسائل ويژه اي را كه جامعه شناسي آثار تمدن نسبت به ديگر رشته هاي جامعه شناسي يا جامعه شناسي عمومي مطرح مي كند مورد بررسي قرار دهيم . آنچه در حال حاضر اهميت دارد بررسي اين نكته است كه چرا جامعه شناسي فرهنگ ، و بالنتيجه جامعه شناسي حقوق ، بيش از ديگر رشته هاي جامعه شناسي با مسائل مربوط به داوري هاي واقعي و داوري هاي ارزشي رابطه نزديك و فشرده دارد ، يعني رابطه اي كه سبب شده است كه هر بار مسئله روابط بين جامعه شناسي و فلسفه در مورد قلمرو كه جزو اين رشته از جامعه شناسي – مثلا قلمرو حقوق – است مطرح مي شود ، وحدت يا تفكيك آنها مستقيما به وحدت و يا تفكيك واقعيت و ارزش ، يعني ( بودن ) و يا " بايستن " مربوط مي گردد . فايده عملي مواد 2 و 3 حقوق تجارت تا حد قابل توجهي كاسته نشده است ؟
پاسخ به اين پرسش ، مثبت به نظر ميرسد . دلائل اين خصلت خاص جامعه شناسي فرهنگ در موضوع آن است . آثار يا نظامهاي مسلكي كه مورد مطالعه اين جامعه شناسي قرار مي گيرند همگن ترين و متبلور ترين مظهر ارزشهاي يك جامعه در زمان معيني از تحول آنها هستند . بدون شك ، هر رفتار اجتماعي تحقق بخشنده ارزشهاي انساني است : ساخت هاي خانوادگي يا صورتهاي مسكوني خود مظهر و نمايشگر ارزشهاي انساني آگاه يا ناآگاه هستند . يا وجود اين ، در زمينه مسلكها كه مربوط به آثار تمدن است و قلمرو جامعه شناسي را تشكيل مي دهد ، معاني ذهني و ارزشهاي انساني به حد اعلاي آگاهي و به هم پيوستگي دروني كه مستقيما به فهم انسانها مربوط است بيان مي شود و از اين روست كه خود طبيعت يك اثر تمدن ، تنها به منزله يك دخل و تصرف ساده و جزئي قلمداد نمود
02 تحولات پس از تصويب قانون تجارت 1311:
الف – اصلاحات سال 1347 : سال 1347 منشا تحولي ديگر است يك عمل اخلاقي ، يك اثر هنري يا يك نظام حقوقي في نفسه از طريق موجوديت و به طرز بي واسطه مسئله ارزش خود را كه ، آيا نيكو ، زيبا يا عادلانه هستند يا نه ، مطرح مي كنند .
به اين ترتيب شرط تجاري بودن مادام كه جامعه شناسان به مطالعه موضوعاتي مي پرداختند كه ظاهرا از قلمرو ارزشيابي به دور هستند ، مسئله تفكيك بين واقعيت و ارزش به عنوان معيار به تفكيك بين فلسفه و جامعه شناسي بدوا و اساسا توجه فلسفه را به خود جلب نمي كرد . مادام كه قلمرو " روح " در حوضه قضاوت مطلق فلسفه بوده ، آنان خود را از جانب جامعه شناسان متمايز مي دانستند و قلمرو محتوايي مادي را كه به نظرشان درست شكلي كه بوسيله روح انسان به آن داده شده و وارسي آن به حق قضاوت آنان متعلق است معناي ديگري ندارد ، در اختيار اشخاص قرار مي گيرد .
ب – تعميم دادرسي اختصاري به همه دعاوي : در قانون آئين دادرسي مدني ، با وجود اين موقعي كه جامعه شناسان در مركز تحقيق خود فهم قلمرو مسلكي و از جمله حقوق را آغاز كردند ، تفكيك بين روح و ماده ، آرمان و واقعيت ، صورت و محتواي ديگر به اندازه كافي براي به رعايت واداشتن آنان قانع كننده نبود . بنابراين فلاسفه ناگزير شدند كه بر تفكيك قديمي ميان ارزش و واقعيت تاكيد كنند و حق ارزشيابي مسلكي را براي خود محفوظ نگاه دارند و اين آثار را در به هم پيوستگي درونيشان مطالعه كنند و حق مطالعه ارزشها را كه بوسيله اين آثار از خارج و به عنوان وقايع به تحقيق مي رسند ، به ترتيب مقرر در قانون آئين دادرسي مدني به عمل خواهد آمد … .
ج – اصل آزادي ادله و موضع حقوق ايران : اصل آزادي ادله قبلا ملاحظه شد كه از اين لحاظ نقش جامعه شناس عبارت است از ملاحظه ارزشها ، به عنوان " داده ها " و اموري كه موجود هستند و در اصطلاح پديدار شناسي نقش مذكور عبارت است از بين الهلالين گذاشتن ارزشها بدون اينكه اعتبار و درستي آنها مورد توجه قرار گيرد يا علل واقعي ايجاد يا انعكاس آنها در واقعيت اجتماعي بررسي گردد . ما خواهيم كوشيد كه قبل از مطالعه وحدت واقعيت و ارزش ، و طبيعت اشيا در سطح جامعه شناسي اين گرايش و اين مسائل را تجزيه و تحليل كنيم .
در قلمرو جامعه شناسي حقوقي كوششهايي براي فراگذاشتن از حد تفكيك كامل ميا واقعيت و ارزش به عمل آمده است . با وجود اين هر بار كه جامعه شناسان حقوق كوشيده اند تا از حد اين تفكيك فراتر روند و وحدت واقعيت و ارزش را بپذيريد ، اين وحدت بيشتر به صورت ارزش مبتني واقعيت ارائه شده است تا به صورت وحدت جمعي آن دو . در پژوهشهايي كه در اين زمينه انجام شده است غالبا سخن بر سر اخلاق نظري يا حقوق نظري داراي مباني جامعه شناسي ، و همچنين جامعه شناسي بوده است كه راه را بسوي ماورا اخلاق يا ماورا حقوق كه طبق آنها واقعيات اجتماعي مبناي بررسي مقررات ( احكام ) در اثبات قراردادها داراي ارزش مطلق است .
د – مرور زمان در دعاوي حقوقي :هر چند در موارد معدودي طبق ملاحظات جامعه شناسي به نظام ارزشهاي مبتني بر نوع دوستي ، بنتام يا ميل به نظام فايده جويي ( نظام اصالت فايده ) ، اسپنسر به نظام تحول گرائي ، و دور كيم به نظام ارزش ها كه بر مبناي وجدان جمعي يك جامعه وتفكيك معروف وي بين عادي و غير عادي ، يعني آنچه كه موافق اين وجدان و رفتارهاي واقعي يك جامعه است و آنچه كه موافق آن نيست ، قرار گرفته است ، رسيدند .
فلاسفه حقوق نيز كه در اكثريت قريب باتفاقشان تفكيك بين فلسفه حقوق و جامعه شناسي حقوق را كه مبتني بر تفكيك ميان واقعيت و ارزش است مي پذيرند ، تنها رابطه ممكن بين دو امررا در سطح جامعه شناسي رابطه سابق الذكري مي دانند كه توسط جامعه شناسان پذيرفته شده است اما آيا اين تنها رابطه ممكن است و خود اين رابطه با وحدت واقعيت و ارزش كهما در سطح هستي شناسي در ردون مفهوم طبيعت اشيا تعيين كرده ايم موافق و قابل جمع است ؟
ما به سهم خود معتقديم كه اين مبنا گذاري ارزش بر واقعيت نمي تواند در برابر انتقاد مقاومت كند . لوسيون لوي برول اولين كسي بود كه جامعه شناسي و فلسفه را از چنين خط مبحثي بر حذر داشت در واقع اين متفكرين واقعيت و ارزش را مانند دو داده جدا از هم ، يعني دو امري كه از لحاظ هستي شناسي مبين هم هستند و يكي از آن دو احتمالا مي تواند مبناي ديگري باشد ، قرار گيرد(ادامه دارد) ا 
 منبع ماخذ : جامعه مجازی حقوقدانان


رهن بازرگاني-دكتر مرتضي نصيري


رهن بازرگاني

الف _ ملاحظات كلي
رهن بعنوان يك وسيله قانوني براي كسب وام و اعتبار همواره مورد توجه قانونگذاران كشورهاي مختلف بوده است نهايت اينكه چون وضع قانون با توجه به مقتضيات اقتصادي و اجتماعي مي باشد تاسيس حقوقي رهن در قانون مدني ايران هر چند جوابگوي شرايط اقتصادي زمان خود بوده است لكن با افزايش حجم سرمايه گذاري هاي صنعتي و كشاورزي و ميزان اعتبارات بازرگاني ديگر با شرايط اقتصادي زمان ما قابل تطبيق نيست زيرا: اولا به نظر مي رسد كه از نظر قانون گذار ايران اموال غير منقول مهمترين داراي شخص مي بتشئ و بديهي است كه در صورت قبول اين نظر مقررات قانون مدني و مقررات ثبت در مورد معاملات با حق استرداد مي تواند بصورت كلي هدف قانونگذار را تامين كند. حال آنكه امروزه در ايران مانند تمام كشورهاي توسعه يافته علاوه بر اموال غير منقول انواع داراييهاي ارزنده ديگري شناخته شده است كه براي بانكها مسلماً وثايق مطمئن تر و سهل البيع تري را تشكيل ميدهند. ثانياً در طرز تفكر كلاسيك حقوق مدني رهن مال منقول بعنوان وسيله اي براي دريافت وامهاي كوچك مصرفي از طريق گرو گذاردن عين مال نزد وام دهنده قابل تصور بوده است به اين جهت رهن يك قرارداد عيني به شمار آمده و قبض عين مرهونه شرط صحت رهن تلقي شده است. ثالثاً تشريفات مشكل تغيير مورد رهن و بخصوص مقررات طولاني و خسته كننده اي كه در قانون ايران در مورد استيفاي طلب از موارد رهن پيش بيني شده است در تعقيب اين هدف وضع گرديده كه وام گيرنده حتي المقدور از اجحاف ربا خواران در امان باشد حال آنكه در سيستم اعتباري كنوني مملكت وام مصرفي اصولا بسيار كمتر شده است و وام گيرندگان با توجه به بازده اقتصادي طرح مبادرت به اخذ وام مي كنند علاوه بر آن موسسات بانكي و اعتباري تابع قيود و ضوابط دقيقي هستند كه به ندرت مي توانند بصورت رباخوار منافع وام گيرنده را تهديد كنند و در واقع مساله مورد بحث در حال حاضر بيشتر حمايت از وام دهنده است نه وام گيرنده.
ب _ ضرورت تفكيك رهن مدني از رهن تجاري
در بادي امر با توجه به ملاحظات فوق الاشعار ممكن است اين فكر بوجود بيايد كه بهتر است بجاي تنظيم لايحه رهن بازرگاني پاره اي مقررات مدني را مورد اصلاح قرار داد ولي تعقيب اين فكر بدلائل زير مناسب بنظر نمي رسد:
1 _ قانون مدني از قوانين بنيادي كشور است و موارد مختلف اين قانون با توجه به ريشه هاي عميق فقهي با مقتضيات حقوق جديد تطبيق داده شده است به اين جهت داخل كردن اين قبيل نظريات خاص در قانون مدني مصلحت نيست.
2 _ مقررات رهن در قانون مدني و قانوني ثبت جوابگوي احتياجات جامعه ما در زمينه رهن مدني و بالاخص رهن اموال غير منقول ميباشد با توجه به نظام ثبت املاك در ايران علاوه بر اينكه اين مقررات مورد قبول عامه واقع شده و ملاك عمل قرار گرفته است حقوق راهن و مرتهن را نيز تامين مي كند.
3 _ برخلاف امور بازرگاني كه بر حسب طبيعت امر بايد سرعت كافي توام باشد در امور مدني تنظيم روابط حقوقي بايد به تاني كامل صورت پذيرد و به اين جهت استفاده از تسهيلات رهن بازرگاني در مورد انواع معاملات عادي رهني يا با حق استرداد مطلوب نيست.
ج _ اصول مسائلي كه در لايحه رهن بازرگاني بايد مورد توجه واقع شود:
1 _ راهن
اصل بر اين است كه با توجه به نيازمنديهاي فعلي جامعه راهن بايد علي الاصول شركت بازرگاني و يا موسسه توليدي و صنعتي و كشاورزي باشد كه بصورت شركت تشكيل گرديده است زيرا اولا امكانات فعاليت اقتصادي فردي در دنياي امروز به حداقل ممكن تنزل پيدا كرده است و به فرض كه براي شخصي امكانات مالي كافي براي تجارب و سرمايه گذاري فراهم باشد به لحاظ منافعي كه بخصوص در شركتهي سرمايه اي از باب محدوديت مسئوليت سهامداران وجود دارد باز هم سرمايه گذار ترجيح مي دهد كه در پناه تشكيل شركت اقدام به سرمايه گذاري نمايد. ثانياً _ چون ساده ترين راه ثبت رهن بازرگاني ثبت حقوق رهني در پرونده ثبتي شركت مي باشد و عملا تشكيل پرونده ثبتي براي همه افراد متعذر است در اين طرح پيش بيني خواهد شد كه فقط شركتهاي بازرگاني بتوانند مشمول مقررات رهن بازرگاني واقع شوند .
2 _ مرتهن و موارد رهن
از لحاظ حقوقي دقيق ترين قسمت لايحه رهن بازرگاني قاعدتاً تنظيم موارد رهن است براي تامين اين منظور به دو طريق مي توان عمل كرد يكي سيستم قانون متحد الشكل تجارت ايالات متحده آمريكا مبتني بر احصا دقيق و تفصيلي موارد رهن است و ديگر تبعيت از مقررات قوانين رهن بازرگاني در كشورهاي اروپاي قاره اي است كه براي تعيين موارد رهن معمولا بذكر اصطلاحات و عبارات كلي اكتفا ميشود.
در سيستم حقوق ايران تبعيت از شيوه اخير ارجح است احصا دقيق موارد رهن در قانون متحد الشكل تجارت آمريكا اساساً مبتني بر شيوه قانونگذاري خاص كامن لا است و تصريح همه موارد متصور رهن بازرگاني علاوه بر اينكه اجراي قانون را مشكل مي كند عملا با شيوه تفسير موسع قوانين حقوقي در محاكم ايران نا هم آهنگي هاي بارزي بوجود مي آورد. مضافاً بر آن با قبول اين فرض كه مرتهن چنين قانوني منحصراً بانكها و موسسات اعتباري بوده و راهن نيز صرفاً شركت بازرگاني است اين تو هم كه ممكن است از عدم تصريح دقيق موارد عملا سو استفاد شود منتقي مي گردد ذيلا با ذكر يك مثال به تشريح مطلب مي پردازد : ضمن مذاكرات مربوط به تنظيم لايحه رهن بازرگاني در بانك مركزي ايران از جمله با ذكر اصطلاح كلي مطالبات جز موارد رهن بازرگاني مخالف شد در مخالفت به قبول اصطلاح مزبور چنين بيان مطلب شد كه مطالبات ممكن است مستند به سند عادي باشد كه در اين صورت نمي تواند وثيقه مطمئني تلقي گردد يا حتي ممكن است شخص مطالبات بابت نفقه داشته باشد در اين صورت بايد از بكار ردن اصطلاح مطالبات بطور مطلق اجتناب كرد. البته اگر قرار باشد لايحه قانوني به منظور ارتهان حقوق ديني بطور كلي تنظيم شود منطقي نيست يك شركت بازرگاني بوده و مرتهن نيز بانك يا موسسه اعتباري باشد در اين صورت مسلم است كه مطالبات يك شركت بازرگاني اصولاً از قبيل حق نفقه نيست بلكه مطالبات مزبور مستند به اسناد بازرگاني يا لااقل دفاتر بازرگاني است و چون مرتهن نيز يك موسسه بانكي است ناگزير مي باشد در قبول وثائق ضوابط و قواعدي را كه شوراي پول و اعتبار وضع مي كند رعايت نمايد و در اين صورت اين نگراني در عمل منتفي خواهد شد مضافاً بر آن تعيين نوع وثيقه مورد قبول امري است كه بايد بتوان وام دهنده و وام گيرنده واگذار شود و قانون در اين ميان نقشي جز ايجاد تسهيلات لازم براي تحقق نظر معقول متعاملين ندارد. پيرو اين نظر تذكر اين نكته نيز بمورد است كه اينك اصلاح قانون شركت هاي سهمي مورد نظر دولت مي باشد بهتر است از فرصت استفاده شده و مقررات مربوط به رهن بازرگاني ضمن اين قانون پيش بيني شود كه در اين صورت هر قدر قانون منجر تر و دقيق تر تنظيم شود تصويب آن از مراجع قانونگذاري با سهولت بيشتر انجام خواهد پذيرفت.
3 _ توجه به مساله حقوق مرجح
نكته اي كه بايد مورد توجه واقع شود لزوم تفكيك رهن مدني و رهن تجاري در مورد حقوق مرجح است در سيستم حقوق ابران رهن مدني ايجاد حق عيني مي نمايد بنابراين حق مرتهن خود به خود بر ساير حقوق ممتاز مقدم است ليكن برقراري حق عيني در مورد رهن بازرگاني علاوه بر اينكه از لحاظ حقوقي محل تامل است اصولاً در بعضي موارد خاص نيز مصلحت نمي باشد مثلا منطقي نيست كه حق مرتهن رهن بازرگاني بر حق خريدار مال معيوب هم مقدم باشد اصل اين است كه فقط كساني كه بخواهند بشركت تجارتي وام بدهند بايد قبلاً به خلاصه وضعيت شركت كه در دفتر ثبت شركتها منعكس است رجوع كنند و خريدار كنند و خريدار كالا از يك شركت بازرگاني نه ملزم به چنين اقدامي است و نه عملا در عرف تجارتي چنين انتظاري مي توان از خريدار داشت بنابراين هرگاه در معامله خريدار با شركت فسادي حاصل شد بايد حق چنين خريداري در مورد استرداد ثمن معامله بر حق وام دهندگان اولويت داشته باشد. از اين قبيل حقوق ممتاز موجه مي توان حقوق فروشندگان كالا را به شركت و حقوق كارمندان و كارگران شركت را نام برد بنابراين در يك قسمت از لايحه رهن بازرگاني بايد حقوق مرجح را تعيين كرده و بالاتر از حق تقدم مرتهنهين رهن
بازرگاني قرارداد.
4 _ ترتيب ثبت رهن بازرگاني
با محدود كردن طرفين معامله در رهن بازرگاني خود به خود يكي از مشكلات مهم تنظيم چنين لايحه اي حل مي شود بانك وام دهنده بسهولت در روز اعطاي وام خواهد توانست يك نسخه از قرارداد وام را توسط مامور خود به اداره ثبت شركتها تحويل دهد موارد رهن با نظارت نماينده بانك و مقام اداره ثبت شركتها و نماينده وام گيرنده در كارت خلاصه وضعيت شركت ثبت خواهد شد و از اين تاريخ حق تقدم وام دهنده در استيفاي طلبش از موارد رهن مسجل خواهد گرديد.
5 _ چگونگي استيفاي طلب از موارد رهن
استيفاي طلب از يك قسمت عمده از موارد رهن بازرگاني كه عبارت از مطالبات شركت راهن مي باشد محتاج به هيچگونه تشريفاتي نيست و در واقع بانك مرتهن به نمايندگي از طرف راهن نسبت به وصول مطالباتش اقدام كرده و از اين محل استيفاي طلب خواهد نمود با اين حال لايحه در مورد استيفاي طلب از محل فروش و يا انتقال بغير ساير موارد رهن بايد تشريفات سهل و مطمئني پيش بيني كند در مورد فروش
اموال منقول بايد قاعدتاً كارشناسي حداقل قيمت كالا را معين كند و در مزايده كالا به كمتر از اين قيمت فروخته نشود و در مورد انتقال حقوق مالي ديگر به همين ترتيب بايد نظر كارشناس جلب شود البته مشكلي كه مطرح خواهد شد اين است كه چه بسا در عمل كارشناس احتياجاً حداقل قيمت را از نرخ متداول بيشتر تعيين كند براي حل اين اشكال در مقررات رهن بازرگاني بايد پيش بيني كرد كه هر گاه در مزايده كالا به قيمت تعيين شده بفروش نرسيد جلسه حراج بفاصله ده روز تشكيل خواهد شد و كالاي مورد رهن به بالاترين قيمتي كه در حراج بدست مي آيد بفروش خواهد رسيد.
6 _ پيش بيني مقررات مربوط به بيع مورد اجاره ضمن لايحه رهن بازرگاني : بدواً يادآوري مي نمايد كه بموجب مقررات قانون ايراني در حال حاضر استفاده از ترتيب بيع مورد اجاره بعنوان نوعي وثيقه اعطاي وام مانعي ندارد. مثلا وام دهنده مي تواند بموجب قرارداد با وام گيرنده تعهد نمايد كه ماشين آلات و تجهيزات موضوع طرح را راساً خريداري كند و سپس ماشين آلات مذكور را براي استفاده بصورت اجاره در اختيار مجري طرح قرار دهد و مجري طرح نيز تعهد كند كه ضمن پداخت مال الاجاره قسمتي از ثمن معامله را بصورت قسطي پرداخت كند و پس از پرداخت آخرين قسط مورد اجاره بطور قطع بنامبرده انتقال داده شود. نظر به اينكه اين ترتيب عملا نوعي برقراري وثيقه تلقي مي شود و در صورتي كه ماشين آلات و تجهيزات موضوع بيع اجاره اي در دفتر بخصوصي براي اطلاع عموم ثبت نگردد ممكن است وجود چنين تجهيزات و ماشين آلاتي جز موال وام گيرنده وام دهندگان بعدي را نسبت بوجود دارائي قابل وثيقه وام گيرنده مغرور داشته و حتي موجب ثبت معامله رهن بازرگاني معارض گردد بنابراين همانطور كه قانونگذار ايران ضمن ماده 34 مكرر قانون ثبت مقررات مربوط به فروش اموال مرهونه موضوع اين ماده را نسبت به كليه معاملات با حق استرداد تسري داده است جا دارد كه در لايحه رهن بازرگاني بطور كلي شركت هاي بازرگاني مكلف به ثبت معاملات بيع اجاره اي خودنيز بگردند.

نوشته : دكتر مرتضي نصيري
 منبع ماخذ : جامعه  مجازی حقوقدانان ایران


قواعد حاكم بر تعهد تجاري در حقوق ايران نويسنده : دكتر ربيعا اسكيني

قواعد حاكم بر تعهد تجاري در حقوق ايران نويسنده : دكتر ربيعا اسكيني

مقدمه
ماده اول قانون تجارت ايران مصوب 1311 تاجر را كسي معرفي مي كند كه شغل معمولي خود را (معاملات تجارتي) قرار بدهد. معاملات تجارتي در ماده 2 قانون تجارت احصاء شده و عبارتند از خريد يا تحصيل مال منقول به قصد فروش يا اجاره ،تصدي به حمل و نقل ،دلالي ،حق العمل كاري ،عاملي ، تصدي به تاسيساتي كه براي بعضي امور ايجاد شده از قبيل تسهيل معاملات ملكي ،پيداكردن خدمه يا تهيه و رسانيدن ملزومات ،تاسيس كارخانه براي امور توليدي ، تصدي به عمليات حراجي ،تصدي به هر قسم نمايشگاههاي عمومي ، عمليات بانكي و صرافي ،معاملات برواتي ،عمليات بيمه ،كشتي سازي و كشتي راني ومعاملات راجع به آنها.
تدقيق در مصاديقي كه قانونگذار از معاملات تجارتي ارائه داده است نشان مي دهد كه عنوان ((معاملات تجارتي ))مناسب همه عمليات رديف شده در ماده 2نيست .بعضي از اين عمليات ((معامله ))به مفهوم حقوقي كلمه اند(تحصيل مال منقول به منظور فروش كه از مصاديق بارز آن صيد ماهي به منظور فروش است )و بعضي عمليات مصداق شغلند اگرچه متضمن انجام معاملات نيز هستند(تصدي به حمل و نقل كه شغل است و البته متضمن انعقاد قرارداد حمل و نقل با مشتريان نيز هستند).در نتيجه ،به نظر ما، به جاي استعمال عبارت ((معاملات تجارتي ))بهتر بود قانونگذار از عبارت ((عمليات تجارتي ))براي معرفي فعاليتها و معاملات منعكس در ماده 2 قانون تجارت استفاده مي كرد.
به هرحال ،همان طور ماده يك قانون تجارت مقرر كرده است ،كسي كه به عمليات منعكس در ماده 2 مي پردازد، تاجر است و چون تاجر است تعهداتش تجارتي است ،چه اين تعهدات ،خود تجارتي باشند، يعني مشمول ماده 2 قانون تجارت باشند و چه مدني باشند ليكن به مناسبت انجام عمليات موضوع ماده اخير، ايجاد شوند.
اما تفكيك تعهدات تجاري از تعهدات مدني ،كه قانونگذار برقرار كرده است چه هدفي را دنبال مي كند؟ آيا اين تفكيك صرفا براي تشخيص تاجر از غير تاجر است ؟ پاسخ، البته منفي است .در واقع ، بر تعهدات تجاري همان مقرراتي حاكم نيست كه بر تعهدات مدني تعهدات نوع اول ،البته ،علي الاصول تابع همان قواعد و مقرراتي هستند كه بر اعمال مدني حاكمند. ليكن در قانون ايران ،مانند قانون فرانسه ، مقررات خاصي نيز براي معاملات تجاري وضع شده كه شناخت و معرفي آنها ضروري مي نمايد و مادر اين جا به بررسي آنها مي پردازيم .ليكن ،قبل از ورود در اين بحث بايد به دو قاعده كلي ، كه به تعهدات تجاري مربوط مي شود اشاره كنيم :
قاعده اول اين است كه در حقوق ما، برخلاف حقوق فرانسه ،تضامني بودن تعهدات ناشي از امور تجاري وجود ندارد، مگر آن كه قانون آن را صراحتاً پيش بيني كرده باشد(مثل مسؤوليت تضامني در شركتهاي تضامني يا تعهد تضامني امضاء كنندگان اسناد تجاري )و يا، به موجب قرارداد برقرار شده باشد(ماده 403 قانون تجارت )در حقوق ايران ، در واقع ، قانونگذار اصل مفروض بودن مسؤوليت تضامني تاجر را كه در حقوق فرانسه دنبال مي شود نپذيرفته و در اين مورد خاص فرقي بين حقوق تجارت و حقوق مدني وجود ندارد.
قاعده دوم اين است كه ،تعهدات تاجر به سبب انجام امور تجارتي ، تجارتي است ،خواه طرف معامله با او تاجر باشد خواه نباشد هرگاه معامله تاجر با غير تاجر باشد، تنها تعهد تاجر تجارتي است و بنابراين تنها بر تعهد او مقررات تجارتي خواهدبود. فايده تفكيك تعهداتي كه طرفين آن تاجرند از تعهداتي كه تنها يك طرف آن تاجر است در بحث راجع به صلاحيت دادگاه رسيدگي كننده به دعوي ناشي از چنين تعهداتي هويدا مي شود. در واقع ،به موجب ماده 22
قانون آئين دادرسي مدني ((در دعاوي بازرگاني ))مدعي مي تواند به دادگاه محلي رجوع كند كه عقد يا قرارداد در آن جا واقع شده و يا تعهد در آن جا بايد انجام شود. اگر دعوي عليه تاجر و به سبب تعهدي تجاري مطرح شود، طرف غير تاجر مي تواند دادگاه خود را انتخاب كند، چه دعوي عليه تاجر يك دعواي بازرگاني است .برعكس هر گاه دعوي بازرگاني عليه غير بازرگان جنبه مدني دارد.
با ذكر اين مقدمه ،براي بررسي رژيم حقوقي تعهد تجاري ،به ترتيب ايجاد تعهد تجاري ،اجراي تعهد تجاري و محو آن را مورد مطالعه قرار مي دهيم .
بخش اول
ايجاد تعهد تجاري
تعهد تجاري ،مانند هر تعهد قراردادي ،مبتني بر شرايط ماهوي و شكلي است آن چه ما در اين جا مطرح مي كنيم ،البته ،شرايط اختصاصي تعهد تجاري است والا در اغلب موارد، تعهد تجاري وتعهد مدني تابع شرايط ماهوي و شكلي واحدند كه ،بحث راجع به آنها ، موضوع حقوق مدني است .
مبحث اول
شرايط ماهوي ايجاد تعهد تجاري
درميان شرايط ماهوي تجاري دو شرط قابل بررسي و ذكرند: اهليت و رضايت .
الف – اهليت – قاعدتاً هركسي كه اهليت انجام امور مدني را داشته باشد. اهليت انجام امور تجارتي را نيز دارد. اما، تدقيق در سيستم حقوقي ايرلن ما را به يك نتيجه گيري عجيب مي رساند و آن اين است كه ،در حقوق ما ،قانونگذار ،براي انجام امور تجاري ،در باب اهليت ،سختگيري كمتري كرده است درحالي كه در حقوق فرانسه قاعده عكس حكمفرماست .براي توضيح مطلب بهتر است اول به سيستم حقوقي فرانسه در اين مورد اشاره اي داشته باشيم و سپس به سيستم حقوقي ايران بپردازيم .
1-رژيم حقوقي اهليت در حقوق تجارت فرانسه –در حقوق اين كشور، هيچ كس نمي تواند به عمل تجارت بپردازد، مگر آن كه هيجده سال تمام. يعني سن معين شده براي رشد ،را داشته باشد .پس صغير ،يعني كسي كه از18 سال تمام كمتر دارد ،نمي تواند يك قرار داد تجاري منعقد كند ،حتي اگر صغير غير محجور باشد، يعني صغيري كه بيش از شانزده سال دارد و رشد زود رس او در دادگاه ثابت شده است .در چنين شرايطي، صغير غير محجور نمي تواند تاجر شود حتي اگر مبادرت به اعمال تجاري كند (ماده 2 قانون تجارت فرانسه )،اين است كه ،گفته مي شود كه هر عمل تجاري كه صغير غير مجحور مي كند ،ارزش يك عمل مدني را دارد و مثلا اگر صغير غير مجحور براتي را صادر يا قبول كند ،عملش تجاري نيست (ماده 114 قانون تجارت فرانسه )و حتي ،در مقابل دارنده حق ايراد عدم اهليت را خواهد داشت اگرچه دارنده با حسن نيت باشد .معذالك، نبايد تصور كرد كه صغير نمي تواند در زندگي تجاري دخالت داشته باشد ،در واقع او ميتواند ،به عنوان مالك مايه تجارتي آنرا به اجاره دهد. يا سهامدار يك شركت تجاري باشد ،ولي هيچ يك از اين اعمال به او وصف تاجر نمي دهد چراكه او(( اهليت تجاري ))ندارد مگر به سن هيجده سال تمام برسد .2-رژيم حقوقي اهليت در حقوق تجارت ايران –در حقوق ايران نيز، مانند فرانسه ،علي الاصول هر كسي كه داراي اهليت باشد، عمل تجاري نيز مي تواند انجام دهد و اگر اهليت نداشته باشد نمي تواند و اهليت كسي دارد كه ((بالغ و عاقل و رشيد ))باشد ،(ماده 211 قانون مدني )
بدون آن كه بخواهيم وارد جزئيات بحث اهليت در حقوق ايران بشويم ،كه پس از انقلاب بحثهاي زيادي را موجب شده است .بايد بگوييم كه بر خلاف حقوق تجارت فرانسه ،در حقوق ايران ،معامله تجاري صغير اگر مميز باشد ،باطل تلقي نمي شود بلكه غير نافذ است و با اجازه قبلي قيم داراي نفوذ وبا اجازه بعدي او قابل تنفيذ است. توضيح مطلب اين است كه ،مواد 85 و86 قانون امور حسبي ،رژيم حقوقي خاصي براي اهليت در امور تجاري محجور مميز (صغير مميز و سفيه )برقرار كرده اند كه قابل امعان نظر است .در واقع ماده 85 قانون اخير به ولي يا قيم اختيار داده است كه درصورت اقتضاء به محجور مميز اجازه دهد ،به((پيشه ))يعني اشتغال ورزد و لوازم آن پيشه را فراهم كند .ماده 56 اين قانون نيز مقرر كرده است كه محجور مميز مي تواند اموال و منافعي را كه خود به دست آورده است با اذن ولي يا قيم اداره نمايد و اعمال حقوقي لازم را براي اداره آنها انجام دهد .اين مواد حكايت از آن دارد .كه صغير مميز يا سفيه ،اگر به امور تجاري بپردازد ،اعمالش نافذ است مشروط به اين كه با اجازه ولي يا قيم باشد .چون انجام چنين اعمالي توسط قانونگذار ايران اجازه داده شده است ،پس در صورتي كه توسط محجور تا از مميز انجام شوند ،وصف تجاري آنها از بين نمي رود .مثلا اگر صغيري شغل خود را روزنامه فرو شي قرار دهد ،خريد روز نامه از جانب او براي فروش عمل تجارتي است با بند يك از ماده 2 قانون تجارت ،در حالي كه همين عمل ،براي يك صغير غير محجور فرانسوي ،مدني است .
نتيجه وضعيت قانونگذاري ايران اين مي شود كه ، محجور مميز را بتوانيم ،اگر امور تجارتي را شغل خود قراردهد، تاجر تلقي كنيم ،در نتيجه ،اگر قادر به پرداخت ديون خود نشود، او را به ورشكستگي عادي يابه تقصير و تقلب محكوم كنيم .(ماده 412ونيزمواد536 به بعد قانون تجارت )اما، مواد85 و 86 قانون امور حسبي دو سئوال عمده را به ذهن مي آورند كه بايد به آنها پاسخ داده شود.
سؤال اول اين است كه آيا، براي اين كه محجور مميز بتواند تعهد تجاري قبول كند لازم است در هر معامله يي اجازه ولي يا قيم خود را داشته باشد يا اجازه كلي به انجام پيشه او را از اين امور معاف مي كند؟ به نظر ما جواب اين سؤال اين است كه اجازه واحد به اشتغال از جانب ولي يا قيم كافي است تا اعمال تجاري صغير مميز صحيح تلقي شوند، زيرا در لفظ ((پيشه ))كه در ماده 85 قانون مورد اشاره ذكرشده استمرار مستتر است و چون اذن در شي اذن در لوازم آن نيز هست لذا، اگر به صغير اجازه داده شد كه به پيشه يي اشتغال ورزد معاملات او در اجراي اين پيشه صحيح است و نياز به اجازه ولي يا قيم در هر مورد ندارد.
سؤال دوم اين است كه آيا اموال صغير مميز را، در اجراي اجازه يي كه براي اشتغال به پيشه به او داده مي شود ،مي توان به تصرف او داد ؟طرح اين سؤال در واقع به سبب وجود تبصره 2 از ماده 1210قانون مدني است كه در تاريخ 14/8/70به تصويب رسيده است .به موجب اين تبصره : ((اموال صغيري را كه بالغ شده است در صورتي مي توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد)).جمع تبصره اين ماده و ماده 85 قانون امور حسبي ما را الزاما به نتيجه گيري زير هدايت مي كند: اگر به صغير مميز اجازه اشتغال به تجارت داده شود، به تصرف دادن اموال او به او بلا مانع است چه لازمه انجام تجارت اين است كه ، اگر صغير نياز به سرمايه داشته باشد، اموال در اختيار او گذاشته شود و اين كار براي ولي يا قيم مجاز است .اما، اگر صغير بالغ شده باشد و هنوز اموال در اختيار او قرار داده نشده باشند، به تصرف دادن اموال به او منوط به اين است كه حكم رشد او صادرشود.
راه حل فوق به وضوح نامعقول است .چگونه مي توان قبول كرد كه طفل قبل از بلوغ با همان شرط و احتمالاً با عقلي پيشرفته تراز چنين امري ممنوع باشد؟ چون از قانونگذار، وضع قاعده نامعقول انتطار نمي رود پس بايد اين گونه تلقي كنيم كه قاعده عام منعكس در تبصره 2ماده 1210قانون مدني راجع به اين مورد خاص نيست كه به صغير مميز اجازه داده مي شود تجارت كند، در اين مورد خاص اگر اموال طفل قبل از بلوغ به سبب اجازه تجارت در تصرف او قرارگرفته است ،بعد از بلوغ، از تصرف او خارج نمي شود و بعد از بلوغ هم ،به طريق اولي ،اگر طفل قوه درك و تميز در امور مالي خود را داشته باشد و به او اجازه تجارت داده شود، مي تواند اموال خودش را در تصرف بگيرد، بدون آن كه نياز به اثبات رشد اوباشد. در خارج از موارد منعكس در ماده 85 و86 قانون امور حسبي –يعني خارج از مواردي كه به طفل اجازه كار يا پيشه داده مي شود- قواعد عام منعكس در تبصره 2ماده 1210قانون مدني لازم الرعايه است كه خود بحثهاي ديگر به دنبال دارد كه در حقوق مدني مطرح مي شود و قواعد عام برآن حكومت مي كند.
ب- رضايت – مانند قرارداد مدني ، قرارداد تجاري در صورتي وجود دارد كه طرفين به آن رضايت داده باشند. اما آيا رضايت براي آن كه مؤثر در صحت قرارداد باشد، لازم است اعلام شود يا سكوت در مقابل ايجاب يكي از طرفين براي طرفي كه سكوت كرده به معني اعلام رضايت است ؟نه در قانون مدني و نه در قانون تجارت قاعده عامي در اين خصوص وجود ندارد ولي مي توان گفت كه تا رضايت اعلام صريح يا ضمني نشود قرارداد نمي تواند وجود داشته باشد. ماده 249 قانون مدني در باب معاملات فضولي مقرر كرده است كه ((سكوت مالك ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمي شود))از اين ماده مي توان اين اصل كلي را استنباط كرد كه در حقوق ما سكوت دليل رضا نيست .
اصل فوق در حقوق تجارت هم علي الاصول حكم فرما است ، جزء در موردي كه قانون صراحتاً سكوت را دليل رضا دانسته و يا اوضاع و احوال حاكم بر سكوت به گونه يي باشد كه بتوان سكوت را به منزله اعلام رضايت تلقي كرد. مثال بارز تصريح قانوني به اين كه سكوت دليل رضا است در ماده 139 قانون تجارت آمده است كه راجع است به اعلام رضايت شركاء و قائم مقام شريكي كه عضو يك شركت تضامني بوده و فوت كرده است .
در اين ماده آمده است كه براي بقاي شركت پس از فوت يكي از شركاء، شركاء بازمانده و قائم مقام شريك بايد در مدت يك ماه از تاريخ فوت رضايت يا عدم رضايت خود راجع به بقاء شركت را كتبا اعلام نمايند و قسمت آخر ماده مقرر مي كند كه : ((سكوت تا انقضاي يك ماه در حكم اعلام رضايت است ))مثال اوضاع و احوالي كه در آن سكوت رامي توان دليل رضايت تلقي نمود وقتي است كه دو نفر با يكديگر روابط قراردادي مستمر دارند. اين امر در حقوق مدني هم مصداق دارد- مثل مشتركي كه مدتها خريدار مجله خاصي بوده است و پس از انقضاي قراردادي كه با مجله داشته است به دريافت آن ادامه مي دهد و چيزي نمي گويد اما مصداق غالب آن در امور تجاري و ميان دو تاجر است كه يكي پيوسته براي ديگري كال امي فرستد و او دريافت كرده و بهاي آن رامي پردازد، سكوت او در يك مقطع خاص در مقابل ارسال كننده ،دليل رضايت اوست نمي تواند به بهانه اين كه ،اگرچه كالاها را دريافت كرده ليكن رضايت به ارسال آنهارااعلام نكرده است، از پرداخت بهاي آنها خودداري كند. معذالك ،با توجه به اصل كلي كه دربالا بيان كرديم هرگاه ترديد شود كه سكوت دليل رضا نمي شود.
مبحث دوم
شرايط شكلي ايجاد تعهد تجاري در موارد عديده ،اعمال تجاري و به طور كلي تر اعمال حقوقي كه در قانون تجارت مورد اشاره اند تابع شرايط شكلي خاصي هستند كه بعضاً مؤثر در اعتبار عملند و بعضا مؤثر در اثبات آن .
الف –شرايط شكلي مؤثر در اعتبار عمل تجاري
پاره يي از عمليات تجاري تابع شرايط شكلي ويژه يي هستند كه بدون آنها تعهد تجاري وجود پيدا نمي كند. مثلا، برات بايد، به موجب ماده 223 قانون تجارت ،علاوه بر امضاي صادركننده ، متضمن تاريخ تحرير، نام محال عليه ،مبلغ برات ،تاريخ تاديه و مكان تاديه و شرايط ديگري كه در ماده اخير آمده باشد. والا، مطابق ماده 226 قانون تجارت ،برات تلقي نمي شود، يا شركتهاي نسبي ، با مسئوليت محدود و مختلط بايد شكلهاي منعكس در قانون تجارت را داشته باشند و الا شركت تضامني تلقي مي شوند(ماده 220 قانون تجارت )شركتهاي سهامي عام و خاص نيز بايد شكل منعكس در لايحه قانوني 1347 را داشته باشند و الا شركت تجارتي تلقي نشده و مؤسسين آنها مسئوليت تضامني خواهندداشت (ماده 23لايحه قانوني 1347). بالاخره ،اوراق سهام شركتهاي سهامي و اوراق قرضه راجعه به آنها نيز بايد شكل بخصوص داشته باشند و الاورقه سهم و يا ورقه قرضه تلقي نمي شوند و تابع قواعد عام حقوق مدني خواهندبود.
اين اندازه از اعتبار شرايط شكلي در حقوق تجارت ريشه در ضرورت امنيت حقوقي در معاملات تجاري دارد. اشخاصي كه در يك فضاي تجاري عمل مي كنند بايد مطمئن باشند كه ، اگر عملي حقوقي انجام دادند كه از قواعد شكلي خاص تبعيت مي كند و اگر آنها آن قواعد را رعايت كردند، با مشكل بي اعتباري عمل ناشي از قواعد ماهيتي مواجه نخواهند شد. مثلا كسي كه براتي را به دست مي آورد كه به صرف صورت درست است مطمئن خواهد بود با ايراد بعدي ناشي از عدم وجود رضايت يا اهليت يكي از امضاء كنندگان روبرو نخواهدشد و يا اگر روبرو شود، به موجب اصل استقلال امضائات، ديگر امضاء كنندگان و حداقل كسي كه برات را به او واگذار كرده است در مقابل او مسؤول خواهد بود وقس عليهذا.
ب- شرايط شكلي مؤثر در اثبات عمل تجارتي –در حقوق فرانسه ،در روابط ميان تجار دليل آزاد است در واقع ،ماده 109 قانون تجارت اين كشور مقرر مي كند كه : ((در ارتباط با تجار، عمليات تجادي با هر دليلي قابل اثبات هستند ،مگر آن كه قانون ترتيب ديگري مقرر كرده باشد))علت وضع اين قاعده نيز در ضرورت تسريع در امور تجارتي و حفظ دفاتر تجارتي توسط تجار است كه ترديد در ديون و مطالبات تاجر را از ميان بر مي دارد. نتيجه اين قاعده عمدتا اين است كه ، در حقوق تجارت ،براي اثبات ادعايي كه مبلغ آن بيش از5000 فرانك فرانسه است ،دليل كتبي لازم نيست ،درحالي كه در حقوق مدني ،اثبات دعوايي كه موضوع آن بيش از اين مبلغ باشد بايد باشند كتبي صورت پذيرد.(ماده 341قانون مدني فرانسه )
در ايران ،چه در حقوق مدني و چه در حقوق تجارت ،اثبات ادعا با هر دليل ممكن است .اين وضعي است كه پس از پيروزي انقلاب اسلامي و حذف ماده 1310قانون مدني پيش آمده است .
در واقع ،ماده 1306قانون مدني مصوب 1314كه مقرر مي كرد: اگر موضوع دعوايي بيش از پانصد ريال باشد نمي توان آن را فقط با شهادت شهود اثبات كرد- چيزي كه به معني اين بود كه مي بايد سند كتبي وجود داشته باشد يا مدعي عليه اقراركند- به موجب قانون اصلاحي 14/8/70حذف گرديد. اين است كه ،چه در حقوق مدني وجه در حقوق تجارت ،براي اثبات ادعاعلي الاصول سند كتبي لازم نيست و از اين حيث بين دعاوي تجاري و مدني تفاوتي وجود ندارد.
اما در ارتباط با اثبات ادعا در حقوق تجارت يك ويژگي اساسي وجود دارد و آن اين است كه مابين تجار ،در صورتي كه دعوي از محاسبات و مطالبات تجارتي حاصل شده باشد دفاتر تجارتي دليل محسوب مي شود مشروط بر اين كه دفاتر مزبور مطابق قانون تجارت تنظيم شده باشد(ماده 1297 قانون مدني وماده 14 قانون تجارت )اين وضع نسبت به حقوق مدني ،جنبه استثنائئ دارد ، زيرا در حقوق مدني ،اظهار كسي به نفع او و به ضرر ديگري دليل نمي شود در حالي كه اظهار تاجر در دفاتر تجارتي خود او بر عليه تاجر ديگر قابل استناد است .
بخش دوم
اجراي تعهد تجاري
مقررات راجع به اجراي تعهدات تجاري علي الاصول همان است كه درحقوق مدني آمده است .معذالك ،درباره يي موارد، مقررات راجع به اجراي تعهدات تجاري ازحدت و شدت بيشتري برخوردارند و اين ،يك بارديگر، نشان مي دهد كه تسريع در اجراي تعهدات تجاري و تضمين اجراي آنها خارج از چارچوب مقررات مدني مورد نظر قانونگذار ايران هم بوده است .معذالك ،بايد اذعان كرد كه قانونگذار ايران ،جز در يك مورد خاص ،كه به كل دعاوي بازرگاني مربوط مي شود، حدت و شدت مقررات تجاري را محدود به برات و اسناد تجاري كرده است .
مبحث اول
مقررات خاص دعاوي تجاري
اين مطلب نياز به توضيح زياد ندارد .در واقع درحالي كه احكام مدني ،براي لازم الاجرا شدن نياز به قطعي شدن دارند ، كليه احكامي كه در دعاوي بازرگاني صادر مي شوند، قابل اجراي موقت هستند.(بند 5ماده 190 قانون آئين دادرسي مدني ) بعلاوه اگر تاجر قادر به پرداخت ديون خود نباشد و محكوم به ورشكستگي شود ،حكم ورشكستگي ،بدون آنكه نياز به اين باشدكه درمرحله بالاتر نيز تاييد شود ، موقتا اجراء مي شود(ماه 417 قانون تجارت )و اين خلاف اصول حاكم بر احكام مدني است .
مبحث دوم
تعهدات براتي
صلابت مقررات حقوق تجارت به نسبت مقررات مدني بيشتر در خصوص اسناد براتي (برات ،سفته ،و چك )مصداق دارد ،كه دارندگان آنها ،اگر رعايت مهلتهاي مقرر در قانون را براي مطالبه طلب خود كرده باشند ، از امتيازات خاصي در اجراي تعهدات مسؤولين برخوردار مي شوند كه طلبكار مدني نمي تواند از آنها برخوردار شود. نمونه هايي از اين مقررات به قرار زير است :
الف –تامين خواسته –در دعاوي مدني ،تامين خواسته ،قبل از تقديم دادخواست يا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوي يا در جريان دادرسي ،اگر مستند به سند رسمي نباشد و يا خواهان آن نتواند ثابت كند كه خواسته در معرض تضييع و تفريط است ،ممكن نيست مگر آنكه مدعي مبلغي به عنوان خسارت احتمالي به صندوق دادگاه بپردازد(ماده 225 قانون آئين دادرسي مدني )در دعاوي راجع به برات و سفته و چك ،برعكس ،دادگاه مكلف است به محض تقاضاي دارنده ،بدون نياز به پرداخت خسارت از ناحيه وي ،قرار تامين خواسته ،معادل وجه برات را از اموال خوانده به عنوان تامين توقيف كند(ماده 292 قانون تجارت )بعلاوه ،به موجب ماده 225مكرر قانون آئين دادرسي مدني ،در كليه دعاوي مدني ،مدعي عليه مي تواند براي تاديه خسارتي كه از بابت هزينه دادرسي و حق الوكاله ممكن است مدعي محكوم شود از دادگاه تقاضاي تامين نمايد و دادگاه در صورتي كه تقاضاي او راموجه بداند بايد قرار تامين صادر كند .در دعاوي كه مستند آن برات يا سفته يا چك باشد تقاضاي تامين پذيرفته نمي شود.(قسمت اخير ماده 225مكرر).
ب-اعطاي مهلت پرداخت به مديون –در حقوق مدني ،هرگاه بدهكار تقاضا كند ،دادگاه مي تواند مطابق اوضاع و احوال براي او مهلت پرداخت معين كند يا مقرر كند كه به اقساط بپردازد(مواد277و652 قانون مدني )درحالي كه هيچ دادگاهي نمي تواند بدون رضايت دارنده برات براي پرداخت وجه آن به مديون مهلت اعطاء كند.(ماده 269 قانون تجارت )
ج-تجزيه دين –در حقوق مدني ،تجزيه دين ،به اين معني كه مديون بتواند، قسمتي از دين خود را بپردازد و قسمتي را بعدا بپردازد ،ممكن نيست و طلبكار مي تواند ،چنين پيشنهادي را از جانب مديون رد كند(ماده 277 قانون مدني )نتيجه اين قاعده اين است كه هر گاه مديون قسمتي از دين را در صندوق دادگستري بسپارد - چراكه دائن از دريافت آن خودداري مي كند- نسبت به قسمت پرداخت شده بري الدمه مي گردد(ماده 273 قانون مدني )در رابطه بابرات ،برعكس ،تجزيه دين ممكن است ،و((اگر مبلغي از برات فقط نسبت به بقيه مي تواند اعتراض كند)).(ماده 268 قانون تجارت )
بخش سوم
محو تعهد تجاري
تعهد تجاري ،مانند هر تعهد قراردادي ،مطابق قواعد عام ساقط مي شود.
ما قصد برسي اين قواعد را كه در حقوق مدني بررسي مي شوند نداريم و فقط اشاره مي كنيم كه آن چه در ماده 264قانون مدني به عنوان اسباب سقوط تعهدات آمده است ،يعني ،وفاي به عهد، اقامه ، ابراء ، تبديل تعهد ، تهلتر و مالكيت ما في الذمه ،علي الاوصول در خصوص تعهد تجاري نيز لازم الرعايه هستند.
آن چه ،برعكس ،ما بايد بررسي كنيم ،امري است كه اختصاص به حوزه عمل حقوق تجارت دارد، يعني اسبابي كه تعهد تجاري را زايل مي كند . بررسي اين اسباب نشان مي دهد كه ،قانونگذار ، دروضع آنها ،اصل سرعت را مد نظر داشته است .
از يك طرف ،در پاره يي تعهدات تجاري ،صاحب حق بايد مهلتهاي كوتاهي را در مطالبه حق مراعات كند و الاحق تجاري تجاري وي ساقط مي شود و از طرف ديگر صاحب حق حتي با رعايت اين مهلتها ، بايد در مدت زمان كوتاهي ،براي احقاق حق خود به مرجع قضائي مراجعه كرده طرح دعوي كند و الادعواي او مشمول مرور زمان مي گردد .بحث از مهلتهاي مراجعه ونيز مرور زمان دعوي تجاري موضوع اين مبحث است كه در دو گفتار بررسي مي كنيم .
مبحث اول
مهلت هاي تجاري
شدت عملي كه قانون تجارت نسبت به تعهد تجاري به كار گرفته براي ايجاد امنيت بيشتر در حوزه عمل حقوق تجارت است .در قبال اين سختگيري نسبت به متعهد ،قانونگذار صاحب حق را به مراعات اين قاعده مكلف مي كند كه دين تجاري بايد سريعا مطالبه شود.
اين طرز تلقي قانونگذار در ارتباط با اسناد براتي (برات ،سفته ،و چك )جلوه خاصي پيدا كرده است و او را ترغيب به وضع مهلتهاي كوتاه و غير قابل احتراز كرده است در واقع :
1-در مورد برات ،دارنده حق براتي بايد در مهلتهاي قانوني ،يعني مهلتهايي كه در مواد 274به بعد قانون تجارت آمده است ، حق خود را از متعهدين براتي مطالبه كند و الا برحسب مورد ،حق او عليه براتكش يا حتي محال عليه ساقط خواهد شد. در خصوص چگونگي اين مهلتها و مقررات حاكم بر آنها در بحث مربوط بها سناد براتي صحبت شده است در اينجا
تنها به اين نكته اشاره مي كنيم كه آن چه پس از گذشتن اين مهلتها قابل وصول نيست ((حق تجاري)) صاحب حق يعني حق او به موجب قانون تجارت است والا ، حق مدني او، يعني حق او به موجب قانون مدني، به جاي خود باقي است. مثلا ً،ماده274 قانون تجارت مقرر مي كند كه((نسبت به برواتي كه وجه آن بايد در ايران به رؤيت تأديه شود...دارنده برات مكلف است پرداخت(در مورد برات به رؤيت)يا قبولي (در مورد برات به وعده از رؤيت) آنرا در ظرف يك سال تاريخ برات مطالبه نمايد والا حق رجوع به ظهر نويسها و همچنين به برات دهنده يي كه وجه برات وجه برات را به محال عليه رسانيده است نخواهد داشت«همان طور كه ميدانيم ، از ديد حقوق
مدني ، ظهر نويس ،كه در واقع ديني است كه طلب خود را به ديگري منتقل ميكند ، مسؤوليتي ندارد و مسؤوليت پرداخت
توسط ظهر نويس يك امر استثنايي است كه قانون تجارت بر عهده اين متعهد تجاري گذاشته است و بنا براين
وجود ندارد مگر در مورد برات(يا سفته ، يا چك، برحسب مورد).اجراي دين ناشي از تعهد تجاري بايد به سرعت مطالبه
شود والا از بين مي رود ،يعني گذشت مهلت موجب سقوط اين تعهد تجاري است .اين قاعده مخالفتي با شرع ندارد ،چه حق
مطالبه از ظهرنويس در شرع وجود ندارد تا سقوط آن، با گذشت زمان، خلاف شرع تلقي شود. سقوط تعهد ظهرنويس در
موارد ديگر هم مصداق دارد از جمله:
-عدم مطالبه قبولي برات در مدت معين توسط دارنده (مواد 275-276-277 ق.ت)
-هرگاه دارنده در مدت قانوني اعتراض نكرده باشد(مواد 286به بعد ق.ت).
حق تجاري دارنده برات ممكن است حتي در مقابل براتكش هم زايل شود. اين چنين است اگر، پس از انقضاي مواعد مقرر در مواد 286به بعد قانون تجارت، دارنده عليه بر اتكش اقامه دعوي كند و ثابت شود كه بر اتكش در سر وعده وجه برات را به محال عليه رسانيده است. ماده 290 قانون تجارت مقرر ميكند كه در چنين فرضي:«دارنده برات فقط حق مراجعه به محال عليه خواهد داشت»اين عبارت به معني اين است كه تعهد تجاري بر اتكش (يعني تعهد پرداخت حتي در صورتي كه بر اتكش محل برات را قبلا ً به محال عليه رسانيده باشد)،فقط تا يك سال وجود دارد و نه بيشتر .پس از گذشتن اين مهلت، بر اتكش تنها در صورتي كه وجه برات هنوز نزد او است ، و در نتيجه بموجب قانون مدني بدهكار است ،مكلف به پرداخت خواهد شد.
2-در مورد سفته نيز ،حق دارنده به موجب قانون تجارت تنها در صورتي است كه وجه آن
در مواعد مقرر در قانون اخير مطالبه شده باشد. البته، همان طور كه گفته شد. صدور سفته ذاتا ًعمل تجاري نيست و تعهد راجع به آن در صورتي تجاري است كه براي امور تجارتي داده شده باشد. معذالك قانونگذار مقررات حاكم بر اين سند را تابع برات قرارداده، چه سفته تجاري باشد چه نباشد. اين است كه دارنده سفته نيز براي آن كه مثلا ً بتواند عليه ظهر نويس اقامه دعوي كند، بايد ظرف مهلت ده روز از تاريخ وعده سفته اعتراض كند (ماده309 ناظر به ماده 249 ق.ت) و پساز اعتراض هم بايد ظرف يك سال عليه او اقامه دعوي كند.(ماده 309ناظر به مواد 286به بعد قانون تجارت )
3- در خصوص چك قانونگذار رژيم حقوقي خاصي براي مهلت مراجعه دارنده به متعهدان مقرر كرده است:«اگر چك در همان مكاني كه صادر شده است بايد تأديه گردد، دارنده چك بايد در ظرف پانزده روز از تاريخ صدور ،وجه آنرا مطالبه كند و اگر از يك نقطه ديگر صادر شده باشد بايد در ظرف چهل و پنج روز از تاريخ صدور چك مطالبه شود. اگر دارنده چك در ظرف مواعد مذكوره در اين ماده پرداخت وجه آن را مطالبه نكند ديگر دعوي او برعليه ظهر نويس مسموع نخواهد بود و اگر وجه چك به سببي كه مربوط به محال عليه است از بين برود دعوي دارنده چك برعليه صادر كننده نيز در محكمه مسموع نيست»اين مهلت هاي متفاوت به خاطر طبيعت خاص چك است كه وسيله پرداخت فوري است و نه، آن طور كه در مورد برات و سفته صدق مي كند، وسيله اعطاي مهلت و اعتبار و به هر حال گذشتن اين مهلتها ،مانند مورد برات و سفته، موجب سقوط تعهد مسؤول امضاء كننده چك است، فرقي نمي كند كه تعهد امضاءكننده به سبب يك دين تجاري باشد يا دين مدني.
مبحث دوم
مرور زمان تجاري
«مرور زمان ،عبارت از گذشتن مدتي است كه به موجب قانون پس از انقضاء آن مدت دعوي شنيده نمي شود»اين قاعده كه در ماده 731قانون آئين دادرسي مدني آمده است در حقوق تجارت نيز مصداق دارد .پس از بررسي مرور زمان در حقوق تجارت ،خواهيم ديد كه آيا ،ممنوعيت اعمال مرور زمان تجاري نيز صدق مي كند يا خير؟
الف –رژيم حقوقي حاكم بر مرور زمان در حقوق تجارت – قانون تجارت ايران قاعده يي كلي در خصوص مرور زمان تجاري ندارد، بلكه در پاره يي موارد به گونه يي خاص ،مرور زمانهايي را معين كرده است .در چنين شرايطي، جز در موارد خاص تعيين شده در قانون تجارت ،مرور زمان عام ،يعني مرور زماني كه در امور مدني نيز وجود دارد، در مورد تعهدات تجاري نيز اعمال مي شود. مرور زمان عام، در حقوق ايران ده سال است .در واقع به موجب ماده 737 قانون آئين دادرسي مدني :«در كليه دعاوي راجعه به اموال اعم از منقول و غير منقول و حقوق و ديون و منافع ...و دعاوي ديگر مدت مرور زمان ده سال است به استثناي مواردي كه در اين قانون يا ساير قوانين مدت ديگري براي مرور زمان قرارداده شده است »اين ماده شامل دعاوي تجاري نيز مي شود و در نتيجه جز در مواردي كه مرور زمان خاص براي يك دعواي تجاري به موجب قانون پيش بيني شده ،دعوي تجاري ظرف ده سال مشمول مرور زمان مي شود ،يعني ديگر قابل طرح در دادگاه نيست ،چه به صورت دعوي تجاري و چه به صورت دعوي مدني .شروع مدت ده سال مزبور نيز با توجه به بندهاي مختلف ماده 74قانون آئين دادرسي مدني معين مي شود.
موارد خاص مرور زمان تجاري را قانون تجارت معين نموده است و از آن جمله اند:
1-دعاوي راجعه به برات و سفته و چك كه از طرف تجار يا براي امور تجارتي صادرشده پس از انقضاء پنج سال از تاريخ صدور اعتراض نامه با آخرين تعقيب قضائي در محاكم مسموع نيست مگر آن كه در ظرف اين مدت رسما ً اقرار به دين واقع شده باشد كه در اين صورت مبداء مرور زمان از تاريخ اقرار محسوب است :درصورت عدم اعتراض مدت مرور زمان از تاريخ انقضاي مهلت اعتراض شروع مي شود .؛(ماده 318 قانون تجارت )
2-مدت مرور زمان در دعواي اشخاص ثالث عليه شركا ء يا وارث آنها راجع به معاملات شركت (در مواردي كه قانون شركاء يا وارث آنها را مسئول قرارداده )پنج سال است .مبداء مرور زمان روزي است كه انحلال شركت يا كنارگيري شريك يا اخراج او از شركت در اداره به ثبت رسيده و در مجله رسمي اعلان شده باشد. در صورتي كه طلب پساز ثبت و اعلان قابل مطالبه باشد ،مرور زمان از روزي شروع مي شود كه طلبكار حق مطالبه پيدا كرده است .(ماده 219 قانون تجارت )
3-دعوي خسارت عليه متصدي حمل و نقل ظرف يك سال مشمول مرور زمان مي شود. مبداء اين مرور زمان درصورت تلف يا گم شدن مال التجاره و يا تأخير در تسليم روزي است كه تسليم بايد يستي در آنبه عمل آيد و در مورد خسارت بحري (آواري )روزي كه مال به مدسل اليه تسليم شده است (ماده 393 قانون تجارت ).مرور زمتنهاي خاص، يعني مرور زمانهاي كمتر از ده سال ،مانع طرح دعوي صاحب حق ناشي از اين ملتها نيست .ملتهاي اخير (پنج سال و يك سال )ملتهايي است كه ظرف آنها دعئي را مي توان به عنوان دعوي تجاري مطرح كرد و از مزاياي قانون تجارت كه براي صاحب حق قرار داده شده استفاده كرد .پس از گذشتن اين ملتها ،دعوي رنگ تجاري خود را از دست مي دهد و تابع مرور زمان مدني است .فرض كنيم دعوايي به طرفيت محال عليه براتي اقامه شده در حالي كه پنج سال و يك روز از تاريخ اعتراض نامه گذشته است .دعوي تجاري راجع به برات مشمول مرور زمان است ،ليكن صاحب حق ميتواند به طرفيت محال عليه، مطابق مقررات حقوق مدني پس از گذشتن 5سال هم اقامه دعوي كند. در اين صورت از مدت دهساله مرور زماني مدني 5سال و يك روز كم ميشود و صاحب حق ميتواند از اين تاريخ تا5 سال و يك روز ديگر دعوي خود را در دادگاه مطرح كند. البته در شرايط قانونگذاري فعلي ايران دعوي مدني مشمول مرور زمان نمي شود .نظر شوراي نگهبان كه حالا در مورد آن صحبت مي كنيم در اين خصوص صريح است .آن چه قابل بحث است اين است كه آيا مي توان گفت كه قبول شمول مرور زمان تجاري با شرع و نظر شوراي نگهبان در تعارض است يا خير؟
ب- مرور زمان تجاري و نظر شوراي نگهبان :تا قبل از پيروزي انقلاب اسلامي ،مرور زمانهايي كه بند الف اين مبحث بيان كرديم قابل اعمال بودند و بنابراين در خصوص اين كه مرور زمان در حقوق مدني يا حقوق تجارت قابل اعمال است يا خير بحثي وجود نداشت . پس از پيروزي انقلاب و تصويب قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اين مسأله مطرح شد كه آيا تأسيس مرور زمان در سيستم حقوقي ايران ميتواند ادامه داشته باشد يا به سبب مخالفت آن با موازين شرعي بايد كنار گذاشته شود.
توضيح مطلب اين است كه اصل 104قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مقرر مي كند كه :«كليه قوانين و مقررات مدني، جزائي، مالي، اقتصادي، فرهنگي ،نظامي ،سياسي و غير اينها بايد براساس موازين اسلامي باشد. اين اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسي و قوانين و مقررات ديگر حاكم است و تشخيص اين امر بر عهده فقهاي شوراي نگهبان است »فقهاي شوراي نگهبان در نظريه شماره 7257-27/11/1361چنين اظهارنظر كرده اند كه : «مواد 731 قانون آئين دادرسي مدني به بعد در مورد مرور زمان كه مقرر مي دارد پس از گذشتن مدتي (10سال ،20سال ،3سال ،يك سال و غيره )دعوي در دادگاه شنيده نمي شود مخالف با موازين شرع است. البته ،اين نظربارأي اكثريت فقهاي شوراي نگهبان اتخاذ شده و نشان مي دهد كه بعضي از آنان با رأي اكثريت موافقت نداشته اند، اما به هرحال، نظريه شورا لازم الاتباع است .
مسئله يي كه مطرح مي شود اين است كه آيا اين نظريه به مرور زمانهاي تجاري نيز، كه در بالا به آن اشاره كرديم تسري مي يابد يا خير؟ به نظر ما نظريه شوراي نگهبان را نمي توان به مرور زمانهاي تجاري تسري داد ،زيرا صرف نظر از اين كه نظريه فقط به مرور زمانهاي منعكس در مواد 731 به بعد قانون آئين دادرسي مدني اشاره دارد و مرور زمان تجاري را مطرح نكرده است ،مرور زمان تجاري، از نوع مرور زمانهايي نيست كه حق صاحب حق را به طور مطلق ساقط كند بلكه موجب محو خصيصه تجاري حق و دعوي است .اگر توجه داشته باشيم كه خصيصه تجاري معاملات و دعاوي براي متعهدله امتيازاتي دارد كه خارج از امتيازات مندرج در شرع اسلام است و توجه كنيم كه مرور زمان تجاري تنها اين امتيازات را ساقط مي كند حفظ مرور زمانهاي تجاري تضادي با موازين اسلامي پيدا نمي كند كه لازم بشود به حكم اصل چهارم قانون اساسي ،متروك گردد.
بايد اضافه كرد كه شوراي نگهبان، در نظريه ديگري در تاريخ 11/5/71به شماره 3506/ مفاد نظريه 27/11/61خود را مطلق تلقي نكرده است .به عقيده خود شورا، نظريه مزبور«شامل دعاوي اشخاص حقيقي و يا حقوقي كه در قوانين و مقررات كشورشان مرور زمان پذيرفته شده است ،نمي شود»از طرفي ،چون غير شرعي بودن مرور زمانهاي قانون تجارت ،مورد تأييد صريح شوراي نگهبان قرار نگرفته است و نظربه اينكه هيچ مرجعي جز شوراي اخير حق اعلام غير شرعي بودن قوانين و يا عدم انطباق آنها را با قانون اساسي ندارد، درشرايط فعلي حقوق موضوعه كشور بايد گفت كه ايراد مرور زمانهاي قانون تجارت بايد دردادگاه مورد توجه قرارگيرد.
نتيجه
اگربخواهيم آن چه راجع به قواعد حاكم برتعهد تجاري گفتيم خلاصه كرده واز بحث نتيجه اي بگيريم بايد بگوييم كه درسيستم حقوقي ايران ،مانند نظام حقوقي فرانسه ،تعهد تجاري ،كه در يك معني وسيع به هر تعهدي گفته مي شود كه در نظام حقوق تجارت از آن بحث مي شود ،وجودمستقلي ازتعهدات مدني دارد وتابع قواعد ويژه تجاري است كه با ماهيت اين نوع تعهد منطبق است اين امر كه در بحث مربوط به قواعد ماهيتي (اهليت ورضايت )وچه دربحث مربوط به قواعد تشريفاتي (قواعد راجع به رسيدگي به دعوي : ادله اثباط دعوي ،قابليت اجراي موقت احكام ،صلاحيت محلي دادگاهها، مهلت اقامه دعوي ومرور زمان )مصداق دارد .حتي ديديم كه در بعضي موارد شكل مؤثر در اعتبار تعهد تجاري است (اسناد تجاري )ونه اين كه ،آن طوركه در موردتعهد مدني صدق مي كند، شكل وسيله اثبات وجود تعهد باشد.
ضرورت وضع اين قواعد خاص ريشه درتاريخ حقوق تجارت دارد وازگذشته هاي دوربه ما رسيده است ،علت وضع آنها نيز درد و ضرورت خلاصه مي شود:سرعت وامنيت معاملات تجاري ،يعني اجراي سريع واعتماد به ظاهر آنها ،كسي كه براتي را دريافت مي كند، نبايد مجبور باشد به دنبال ماهيت پنهان تعهدات امضاءكنندگان برود، همين كه صورت سند اوراازوجودتعهدات براتي مطمئن مي كندكافي است ،كسي كه باشركت تضامني معامله مي كند نبايد به جستجوي روابط ميان شركاءوتعهدات آنها نسبت به يكديگرباشد،همين كه شركت تضامني است ،اومطمئن است كه شركاءدرمقابل اوتعهد تضامني به پرداخت ديون شركت دارندوقس عليهذا.وجودقواعدخاص حاكم بر تعهدات موضوع قانون تجارت تأييدي است برضرورت شناخت معاملات تجاري وتفكيك آنها ازمعاملات مدني .درنتيجه اين گفته بعضي نويسندگان –كه ازآنهادرابتداي اين مقاله ياد كرديم –مبني براين كه تنها فايده تميز معاملات تجاري ومدني ازيكديگر شناخت تاجر از غير تاجر و اعمال قواعد ورشكستگي در مورد تاجر است، در شرايط فعلي قانونگذار در مبناي محكمي ندارد.
آنچه باقي مي ماند پاسخ به اين سؤال است كه آيا قانونگذار ايران اصلا ً آن را داردكه رژيم حقوقي معاملات تجاري را تابع حقوق مدني كند؟ بررسي تحول قانونگذاري ايران بعد انقلاب اسلامي هيچ نشاني از اين قصد قانونگذار به دست نمي دهد. برعكس، درپاره يي از موارد ما شاهد حركت معكوس قانونگذاريم در اين ارتباط كافي است كه به قانون راجع به شركت تعاوني اشاره كنيم كه عدم قدرت شركتهاي تعاوني به پرداخت ديونشان و تقسيم اموال آنها بين طلبكاران را تابع مقررات ورشكستگي ،يعني حقوق تجارت كرده است و نه افلايا اعسار( بند6 ازماده 54 قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران مصوب 1370)،درحالي كه بعضي ازاين شركتها ،به سبب موضوع آنها،ممكن است حتي تجاري هم نباشند .قبول تأسيس ورشكستگي توسط قانونگذار اسلامي ،دليل بارزي است براين كه قانونگذار ايران نيز، مانند بسياري كشورها ،ويژگي امور تجارتي و اختلافات آنها را با امور مدني مدنظرداردوقبول مي كند كه براين امور ،بايدقاعدخاص حاكم باشد.
منبع ماخذ : جامعه مجازی حقوقدانان

شصت نکته کاربردی در نحوه تنظیم قراردادهای بیع

شصت نکته کاربردی در نحوه تنظیم قراردادهای بیع
 جلیل پورسلیم بناب ( وکیل پایه یک دادگستری - مدرس دانشگاه)
تاریخ دقیق تنظیم سند رسمی با قید شماره دفترخانه و آدرس آن جهت تعیین دقیق موعد ایفای تعهدات و عنداللزوم مطالبه خسارات ضروری بوده، دقت شود روز تعیین شده مصادف با تعطیلی نباشد، از تعیین زمان بین دو تعطیلی و ایامی که احتمال تعطیلی آنها بیشتر است خودداری شود.
قانون- بى شک امروزه یکى از دلمشغولى هاى افرادى که در موقعیت تنظیم قرار داد قرار میگیرند حصول اطمینان از نگارش صحیح قرارداداست .

قطعا اگر بدنبال تنظیم قرارداد بیع ، اجاره ، مشارکت مدنى و هر نوشته اى که تعهدات و اثار مالى را بهمراه دارد بهتر است تنظیم ان را به یک فردمتخصص و حقوقدان واگذار کنیم تا حدالمقدور از تهدیدات و خطرات در امان باشد ولى از انجا که بیشتر افراد بدون توجه به آثار قانونى نوشته ها وقراردادها اقدام به نگارش انها می‌نمایند لذا ضرورت دارد با بخشى از نکات مهم اشنا شده تا ریسک أن را کاهش دهیم.

در نوشتار حاضر به شصت نکته نسبتاً مهم و کاربردى اشاره شده که مطالعه و توجه به انها قطعاً خالقى از لطف نخو اهد بود:

1- رعایت خط خوش ضروری است و حداقل آنکه قرارداد تنظیمی خوانا باشد.

2- سعی شود که قلم خوردگی پیش نیاید و در این صورت حتماً توضیح آن قید شود.

3- از کاربن سالم و نو استفاده شود به کیفیتی که هر سه نسخه خوانا و قابل استناد باشد.

4- اگر نمی‌توانید در یک مرحله و بدون غلط بنویسید ضروری است ابتدا پیش نویس آن را تهیه و سپس رونویسی نمائید.

5- قبل از نوشتن هر متنی تصمیم بگیرید که چه مطلبی را می‌خواهید بنویسید، دقت شود مطالبی نوشته شود که مورد قبول طرفین باشد و در نتیجه متن نوشته شده دستخوش تغییرات نگردد.

6- مطالب به نحوی صریح و شفاف تحریر گردد که هم مقصود طرفین را بطور کامل بیان نماید و هم آنکه امکان تفسیر‌های مختلف را نداشته باشد.

7- در هنگام امضاء قرارداد کاربن‌ها را حتماً خارج نموده و علاوه بر امضاء حتماً  اثر انگشت متعاملین با استامپ سالم اخذ گردد و اگر طرفین معامله باسواد هستند نام و نام خانوادگی و تاریخ را شخصاً نوشته و سپس امضاء نمایند.

8- شهود می‌بایست حداقل دو نفر مرد باشند، وجود شهود معتمد بیشتر موجب استحکام قرارداد خواهد بود. قید نام و نام خانوادگی شاهد ضروری است، در خصوص متعاملین پیر و بیمار یا خیلی جوان و همچنین متعاملین بی¬سواد و کم¬سواد توصیه می‌شود تعداد شهود از بین بستگان معتمد و باسواد ایشان باشند.

9- آن قسمت‌هایی از قرارداد که می‌بایست قلم زده شود، با آرامش و دقت روی آنها خط بکشید. مثلاً زمانی که فروشنده یک نفر است روی قسمت «فروشندگان» را خط بکشید.

10- در صورتیکه قراردادها برای تعیین مزایا و امکانات مورد معامله، دارای محل‌های خاصی برای علامت زدن باشد با دقت این کار را انجام دهید.

11- آن قسمت¬هایی از قرارداد که ضمانت اجرای تخلیه یا تحویل مورد معامله و غیره بصورت نقطه چین (......) درج شده است را با توافق طرفین تکمیل و یا در صورت توافق ایشان بر روی آنها خط بکشید تا مورد سوء استفاده بعدی قرار نگیرند.

12- در معاملاتی که دارای سند رسمی هستند در جلوی نام فروشنده نام مالک رسمی قید شود و بطور مثال اگر (علی) مالک رسمی است و (حسن) با وکالتی که از وی دارد قصد انجام معامله رادارد قید نمائید: «فروشنده: علی با وکالت حسن بموجب وکالت نامه رسمی شماره ... تنظیمی دفتر خانه شماره..... تهران.» البته نگارش آن بشرح زیر نیز خالی از اشکال است: «فروشنده: حسن به وکالت از علی بموجب وکالت نامه رسمی شماره ... تنظیمی دفتر خانه شماره..... تهران.»

13- اگر طرفین معامله متعدد هستند و امکان درج نام تمامی آنها به نحو روشن و خوانا وجود ندارد ضمن ذکر مشخصات یک نفر از ایشان در محل مربوطه اعلام شود مثلاً «اسامی بقیه فروشندگان بشرح ستون توضیحات».

14- اگر میزان مالکیت فروشندگان متفاوت است میزان مالکیت هریک قید شود.

15- درصورتیکه مورد معامله جزء ماترک می‌باشد می‌بایست اصل و کپی گواهی انحصار وراثت مطالبه شود چه آنکه با ملاحظه گواهی انحصار وراثت معلوم می‌گردد چه کسانی وارث هستند و می¬توانند معامله نمایند و افزون بر آن میزان مالکیت هر یک از ایشان در گواهی مزبور معلوم گردیده است. و قابل ذکر آنکه در زمان تنظیم سند رسمی علاوه بر مدارک لازم دیگر گواهی¬نامه واریز مالیات بر ارث نیز ضروری است فلذا در صورتیکه قبلاً گواهی واریز مالیات برارث اخذ نشده باشد، دقت شود زمان تنظیم سند رسمی به کیفیتی تعیین گردد که وراث بتوانند گواهی نامه مربوطه را اخذ نمایند.

16- اگر خریداران متعدد هستند میزان مشارکت ایشان قید شود که مثلاً بالمناصفه یا علی¬السویه و...

17- اگر معامله به نمایندگی است قید شود مثلاً فروشنده آقای...... با وکالت آقای.......... بموجب وکالت نامه.............. تنظیمی دفتر........ تهران. یا فروشنده آقای........... با قیمومت خانم............ بموجب قیم نامه شماره............ صادره از شعبه.......... دادگاه عمومی.........

18- اگر معامله با وکالت تفویضی است قید شود مثلاً: فروشنده آقای............ با وکالت مع¬الواسطه آقای..... بموجب وکالت نامه تفویضی شماره ...... تنظیمی دفتر خانه شماره........تهران. که در این مرحله به آخرین وکالت نامه اشاره نموده و بهتر آن است گه در ظهر قرارداد به سلسله وکالتنامه‌ها و محل تنظیم آنها تا وکالتنامه اول اشاره گردد.

19- در نوشتن میزان مورد معامله دقت شود مثلاً ششدانگ یا سه دانگ و با قید حروف باشد که مشکلی حاصل نشود.

20- مورد معامله را به درستی تعریف کنید مثلاً برای زمین و باغ و باغچه از واحد شمارش (قطعه) برای آپارتمان از واحد شمارش (دستگاه) و برای مغازه، خانه از واحد شمارش (باب) استفاده نمائید.

21- اگر مورد معامله دارای کاربری اداری یا تجاری می‌باشد قطعاً مساحت فضای اداری و تجاری قید شود.

22- اگر مورد معامله دارای خصیصه ممتاز دیگری همانند کنتور برق سه فاز می‌باشد مراتب در قرارداد تصریح گردد.

23- حتماً شماره پلاک فرعی و اصلی و در صورتیکه سابقه تفکیک دارد شماره قطعه و بخش و شهر و منطقه ثبتی قید شود.

24- نشانی مورد معامله بطور کامل باقید خیابان، کوچه، پلاک، طبقه و شماره واحد و اینکه غربی است یا شرقی، جنوبی است یا شمالی و یا هر موقعیت دیگری که دارد قید گردد بطوریکه هیچ اختلافی در تعیین مورد معامله نباشد.

25 - مساحت بر طبق سند مالکیت قید شود و اگر مورد معامله اصلاحی دارد مراتب قید گردد.

26- اگر مورد معامله انباری و پارکینگ دارد شماره قطعات تفکیکی قید شود، مساحت انباری فراموش نشود.

27- توابع و لواحق مورد معامله حتی¬المقدور قید و تصریح شود.

28- ثمن معامله مقطوعاً به عدد و حروف و به ریال و تومان معلوم گردد.

29- سعی شود تمامی پرداخت‌ها بصورت چک تضمینی باشد و بهتر است این چک در وجه فروشنده و حسب تقاضای خریدار صادر شده باشد و اگر قرار است که ثمن معامله با چک شخصی پرداخت شود در متن چک به شماره قرارداد و پلاک ثبتی اشاره گردیده و در وجه فروشنده صادر و روی قسمت آورنده آن قلم خط بخورد. توصیه می‌شود درصورت امکان از چک‌های تسلیمی کپی تهیه و نگهداری شود. تمامی چک‌ها می‌بایست در حضور صادر و امضاء گردند.

30- توجه دارند چک‌هایی که وعده¬دار صادر می‌شوند فاقد وصف کیفری بوده و اگر چک مزبور با برگشت مواجه شود، دارنده چک فقط حق وصول وجه آن را دارد و علی¬الاصول برگشت شدن چک خدشه‌ای به معامله وارد نمی‌سازد فلذا ضروری است برای تمامی پرداخت‌ها ضمانت اجرا تعیین نمود، مثلاً برای چک بیعانه شرط شود در صورت برگشت شدن آن، معامله منفسخ است و در خصوص سایر پرداخت‌ها به فروشنده حق داده شود مثلاً ظرف 15 روز از تاریخ برگشت شدن چک معامله را فسخ نماید و در این حالت ضروری است طریقه اعلام فسخ به نحو کاملاً شفاف که محل تردید و تامل نباشد تعیین گردد. بطور مثال قید شود فروشنده با ارسال « اظهارنامه» معامله را فسخ نموده و در این خصوص نیازی به اخذ مجوز یا تائیدیه از هیچ مرجعی نمی‌باشد.

31- اگر ثمن معامله توسط چک شخصی غیر از خریدار پرداخت می‌گردد، در ظهر چک‌ها امضاء خریدار نیز اخذ گردد زیرا با تسلیم چک توسط شخص ثالث و قبول آن از ناحیه خریدار، تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون واقع گردیده و ذمه خریدار در قبال فروشنده بری می‌گردد و در صورت برگشت شدن چک، فروشنده تنها حق مراجعه به صادر کننده چک را داشته، فلذا ضروری است در جهت حفظ حقوق فروشنده و امکان مراجعه ایشان به خریدار، مقرر نمایند که خریدار ظهر تمامی چک‌ها راامضاء نماید.

32- چک‌ها فاقد قلم خوردگی باشد و از حیث امضاء و مهر دارای شرایط قانونی پرداخت باشند.

33- اگر طرفین بخواهند مورد معامله را با وام منتقل نمایند می‌بایست نهایت دقت اعمال شود و حتماً میزان اصل بدهی و میزان اقساط معوقه و تعداد و مبلغ اقساط باقی مانده و سود متعلقه و... کاملاً معلوم بوده و خواسته شود که طرفین معامله با مراجعه حضوری به بانک واخذ پرینت بانکی تمامی مراتب فوق را تعیین و بر آن مبنا قرارداد تنظیم گردد.

34- در صورتیکه فروشندگان متعدد هستند همانند ورثه، درصورت تمایل متعاملین و بخصوص در صورت موافقت فروشندگان می‌توان یک نفر از ایشان را نماینده وصول ثمن نمود و در اینصورت ضروری است قید گردد که «فروشندگان تماماً موافقت نمودند که تمامی ثمن معامله به آقای/خانم........ پرداخت گردد و بدیهی است اگر خریدار ثمن رابه نامبرده پرداخت نماید فروشندگان حق طرح هیچگونه ادعایی را در این خصوص علیه خریدار نخواهند داشت.»

35- تاریخ دقیق تحویل مورد معامله تعیین و برای تخلف فروشنده وجه التزام بصورت روزانه یا مقطوعاً تعیین شود.

36- تاریخ دقیق تنظیم سند رسمی با قید شماره دفترخانه و آدرس آن جهت تعیین دقیق موعد ایفای تعهدات و عنداللزوم مطالبه خسارات ضروری بوده، دقت شود روز تعیین شده مصادف با تعطیلی نباشد، از تعیین زمان بین دو تعطیلی و ایامی که احتمال تعطیلی آنها بیشتر است خودداری شود.

37- ضمانت اجرای عدم حضور متعاملین به تفکیک تعیین شود، بطور مثال «اگر فروشنده در موعد مقرر حاضر نشود و یا مقدمات قانونی تنظیم سند را حاضر ننماید روزانه..... ریال (یا مقطوعاً....... ریال) بعنوان خسارت تاخیر در تنظیم سند رسمی پرداخت و این خسارت بدل از اصل تعهد نبوده و فروشنده بهر کیفیت موظف به تنظیم سند رسمی می‌باشد» و در خصوص خریدار شرط شود «در صورتیکه خریدار در دفتر خانه حاضر نشود و یا تتمه ثمن معامله را به همراه نداشته باشد بجز در موارد فورس ماژور (سیل، زلزله، جنگ، فوت....) فروشنده حق فسخ معامله را داشته و در این صورت می‌بایست حداکثر ظرف 15 روز از تاریخ عدم حضور خریدار معامله را فسخ و مراتب را بموجب یک فقره اظهارنامه اعلام» و در این حالت کیفیت استرداد ثمن نیز تعیین گردد.

38- گواهی دفتر خانه ملاک عدم حضور تعیین گردد. توجه دارند صدور گواهی عدم حضور صرفاً درخصوص انتقال قطعی و رسمی املاک بوده و دفاتر اسناد رسمی در زمان تعهد طرفین به انتقال وکالتی مورد معامله تعهدی به صدور گواهی عدم حضور ندارند مع الوصف بنظر می‌رسد در این حالت نیز طرفین می‌توانند بشرح لایحه‌ای مراتب حضور خودرا جهت تنظیم سند وکالت اعلام نموده و درخواست نمایند که مراتب در دفتر اندیکاتور دفتر خانه ثبت گردد.

39- توصیه می‌شود آثار و تبعات گواهی عدم حضور و چگونگی اخذ آن برای متعاملین تشریح گردد.

40- اگر فروشندگان یا خریداران متعدد هستند شرط تضامن در جبران خسارات و پرداخت وجه التزام توصیه می‌شود. چه آنکه می‌دانیم مسولیت تضامنی خلاف قاعده بوده و در صورت وجود متن قانونی یا شرط قراردادی امکان برخورداری از مزایای آن وجود دارد.

41- در جهت حفظ حقوق فروشنده توصیه می‌شود در قرارداد قید گردد که: «خریدار قبل از پرداخت تمام ثمن معامله حق انتقال و واگذاری مورد معامله را به دیگری ندارد مگر با رضایت مکتوب فروشنده در غیر این صورت خریدار و منتقل¬الیهم بعدی جهت پرداخت ثمن و خسارات قراردادی در قبال فروشنده متضامناً مسئول می‌باشند.»

42- درصورتیکه ملک دارای پایان کار قدیمی است معلوم نمایند که آیا خریدار با همان پایان کارقبلی حاضر به انجام معامله است یااینکه بر فروشنده شرط می‌نماید که حتماً پایانکار جدید اخذ وتنظیم سند منوط به ارائه پایان کارجدید می‌باشد؟

43- در صورتیکه بنا به هر علتی توافق گردد که فروشنده بجای تنظیم سند رسمی، وکالت در تنظیم سند به خریدار تفویض نماید توصیه می‌شود تمامی اختیارات قانونی از فروشنده اخذ و در این خصوص ضمن مشاوره با سردفتران محترم توصیه می‌شود حداقل اختیارات «انجام تمامی معاملات و بخصوص در فروش و اجاره و رهن و... به هرشخص اعم از حقوقی و حقیقی ولو به خود.... به هرمبلغ و با هر شرط و... با حق فسخ و اقاله و.... و حق اخذ وجه و اجاره¬بها و ثمن معاملات و.... با حق مراجعه به کلیه ادارات و سازمان¬ها و موسسات و شهرداری و ثبت و.... با حق شرکت در کلیه کمیسیون‌ها و.... مراجعه به بانک‌ها و پرداخت بدهی و فک رهن و...... و با حق اقامه همه نوع دعوی با جامع اختیارات قانونی............ (که هریک می‌بایست تحریر گردد) با حق صدور اجرائیه و تعقیب عملیات اجرایی و اخذ وجه و سپرده و محکوم¬به و..... با حق انتخاب وکلای دادگستری و عزل آنها ولو کراراً و......... و با حق توکیل به غیر ولو کراراً و.... و ضمن عقد خارج لازم حق عزل وکیل از موکل سلب گردد و همچنین موکل حق ضم وکیل دیگر و انجام مورد وکالت از سوی خود و انجام عمل معارض با مفاد وکالت نامه را ازخود سلب و ساقط نماید و......» اخذ گردد.

44- درصورتیکه مورد اجاره در تصرف مستاجر باشد، نحوه تخلیه و تحویل مورد معامله معلوم و معین گردد و لازم به ذکر است که با تنظیم سند رابطه فروشنده با ملک و مستاجر قطع و تعهد فروشنده به تخلیه عین مستاجره آن هم پس از تنظیم سند اساساً فاقد اعتبار است.

45- توصیه می‌شود در قرارداد بابت ضمانت اجرای مستحق للغیر در آمدن مورد معامله قید گردد که: «هرگاه مورد معامله مستحقٌ للغیر باشد و یا این امر بعداً محقق گردد معامله باطل و فروشنده موظف است قیمت روز مورد معامله (یوم الاداء) را با احتساب کلیه خسارات وارده به خریدار یا قائم مقام قانونی وی پرداخت نماید.»

46- نظر به اینکه تصرف در مورد معامله فوق العاده حائز اهمیت می‌باشد توصیه می‌شود تا زمان تسویه حساب نهایی از تسلیم آن خودداری و یا تسلیم آن منوط به پرداخت بخش اعظم ثمن معامله گردد.

47- توصیه شود که متعاملین پس از تنظیم سند رسمی قرارداد خود را معدوم نکرده و آن را نگهداری نمایند.

48- خواسته شود که متعاملین کپی تمامی اسنادی که جهت انجام معامله ارائه می‌نمایند را برابر اصل نمایند. و یا حداقل در حضور شما آن‌ها را امضاء نموده و جهت بایگانی نمودن به شما تسلیم نمایند.

49- توصیه می‌شود اکیداً (حق پشیمانی)که موجب تزلزل معامله می‌گردد را در قرارداد‌ها استعمال ننمائید و به همین منظور در هنگام تنظیم قرارداد به صراحت اعلام و تفهیم شود که طرفین در صورت اسقاط کافه خیارات حق فسخ معامله را نداشته مگر در موارد تخلف از شرایط قراردادی. ولیکن در صورتی که طرفین تمایل داشته باشند که حق پشیمانی و خیار فسخ برای ایشان تعیین گردد مراتب بطور صریح و با قید زمان و مهلت در قرارداد درج گردیده و در صورتی که اعمال این حق منوط و مشروط به پرداخت وجه یا خسارتی باشد مبلغ آن نیز صریحاً مورد اشاره قرار گیرد.

50- درصورت توافق طرفین بر اینکه حق فسخ نداشته باشند بهتر است قید نمائید: «اسقاط تمامی خیارات ولو خیار غبن فاحش حتی به اعلاء درجه آن از طرفین به عمل آمد به استثناء خیار تدلیس»

51- از درج شروط متعارض به شدت پرهیز گردد و اگر طرفین مثلاً بر خلاف متن چاپی توافقی دارند در ستون توضیحات قید شود: «طرفین ضمن حذف بند..... از متن چاپی توافق نمودند که........»

52- در زمانی که مقرر است مورد معامله با وام بانکی منتقل گردد توصیه می‌شود با مراجعه به بانک طرف قرارداد تمهیداتی اتخاذ گردد که سند مالکیت بنام خریدار منتقل و تضمینات تسهیلات ماخوذه نیز به نفع فروشنده تعویض گردد ولیکن در صورت عدم امکان این مهم، جهت پرهیز از سوء استفاده احتمالی خریدار، در قرارداد تنظیمی برای عدم پرداخت اقساط یا تاخیر در پرداخت اقساط وام، ضمانت اجرای قاطعی قرار داده تا خریدار مکلف باشد در مواعد مقرره نسبت به پرداخت اقساط اقدام نماید.

53- حکمیت یا داوری عبارت است از اینکه افراد جامعه، اختلافات بین خود را توسط یک یا چند نفر معتمد، به انتخاب خود حل و فصل کنند. داوری به دو نوع اختیاری و اجباری تقسیم می‌شود، داوری اجباری همانند ارجاع امر به داوری در دعاوی طلاق است که به حکم قانون انجام می‌پذیرد و داوری اختیاری، آنکه طرفین قرارداد همزمان با تنظیم قرارداد و یا پس از بروز اختلاف، بنا به تمایل وخواست خود، موضوع اختلاف را به داوری ارجاع می‌نمایند. در صورت درج شرط داوری و حکمیت در قرارداد‌ها، محاکم، صلاحیت رسیدگی به اختلاف و صدور حکم قضایی را نداشته و موضوع را به داوری ارجاع می‌دهند. داوری فاقد تشریفات رسیدگی بوده و هزینه کمتری دارد، جهت جلوگیری از بروز مشکلات بعدی درصورت درج شرط حکمیت ضروری است که نام حکم تعیین و مراتب موافقت ایشان نیز اخذ گردد، تعداد داوران باید فرد باشد، افراد ورشکسته و محجور نمی‌توانند بعنوان داور انتخاب شوند. داوران بایستی بر طبق قوانین و مقررات، رای خود را صادر نمایند. رای صادره به طرفین ابلاغ و می¬بایست ظرف 20 روز اجرا گردد، در غیر اینصورت بنا به تقاضای ذینفع اجرائیه صادر و رای داوری از طریق اجرای احکام دادگستری اجرا خواهد شد.

54- برگ سبز تخلیه ـ در هنگامی که طرفین قبل از تحویل مورد معامله جهت تنظیم سند انتقال قطعی ملک اقدام می‌نمایند، خریدار می‌تواند مراتب را به سردفتر تنظیم کننده قرارداد اطلاع داده و اعلام نماید که تاکنون مورد معامله تحویل ایشان نشده و در این حالت حسب تقاضا، برگه‌ای به امضاء فروشنده خواهد رسید که به موجب آن ایشان متعهد می‌گردد مورد معامله را در موعد معینی تخلیه و تحویل خریدار دهد. در این برگه ضمانت اجرا و خسارات قراردادای نیز تعیین می‌گردد و در صورتی که فروشنده در موعد مقرر از تحویل و تخلیه ملک امتناع نماید خریدار بجای مراجعه به دادگستری و اقامه دعوی تحویل مبیع و یا خلع ید، با مراجعه به دفتر خانه تنظیم کننده سند، درخواست صدور اجرائیه جهت تخلیه مورد معامله و خسارات قراردادی را خواهد نمود، اجرائیه مذکور پس از ابلاغ از طریق دایره اجرای اسناد رسمی ادارات ثبت اسناد واملاک اجرا خواهد شد.

55- مشمولیت ـ هرگاه طرفین معامله مرد باشند، بایستی بررسی نمود که آیا ایشان از جهت خدمت نظام وظیفه مانع قانونی دارند یا خیر؟ در حال حاضر متولدین قبل از سال 1338 نیازمند ارائه هیچ گونه مدرکی جهت اثبات انجام خدمت یا معافیت ندارند. متولدین سالهای 1338 لغایت 1354 ولو اینکه خدمت نظام وظیفه را انجام نداده باشند مشمول عفو رهبری شده ولی بهر کیفیت در زمان تنظیم اسناد رسمی می‌بایست گواهی نامه پایان خدمت و یا معافیت خود را ارائه نمایند.

دانشجویان برای تنظیم اسناد می‌بایست از دانشگاه محل تحصیل خود، دانش آموزان از اداره آموزش و پرورش محل تحصیل خود و کلیه نظامیان از محل و یگان خدمتی خود گواهی نامه مربوطه را اخذ و ارائه نمایند. افرادی که تحصیلاتشان پایان یافته و هنوز مشغول خدمت سربازی نشده‌اند با اخذ دفترچه آماده به خدمت می‌توانند نسبت به تنظیم اسناد رسمی اقدام نمایند مشروط بر اینکه دفترچه مذکور ممهور به مهر «غیبت دارد» نباشد.

56- درخصوص معامله با شرکت‌ها و اشخاص حقوقی ضروری است با ملاحظه اساسنامه و آخرین آگهی تغییرات مدیریتی مندرج در روزنامه رسمی بررسی گردد که چه کسانی دارای نمایندگی وحق امضاء اسناد و قرارداد‌ها بوده و در صورت تنظیم قرارداد، ممهور نمودن قرارداد به مهر شرکت نیز ضروری می‌باشد.

57- هرگاه مورد معامله فاقد سند رسمی مالکیت باشد، انجام معامله دارای مخاطرات بسیار زیادی بوده چه آنکه می‌دانیم اولاً: تقریباً قریب به اتفاق املاک کشور ثبت شده و دارای سابقه ثبتی هستند و برابر ماده 22 قانون ثبت دولت فقط کسی را مالک می‌شناسد که ملک در دفتر املاک بنام ایشان ثبت شده باشد و برابر مادتین 47 و 48 همان قانون کلیه معاملات راجعه به اموال غیرمنقول می‌بایست بصورت رسمی انجام پذیرفته و در دفتر املاک منعکس گردند و برابر ماده 48 قانون ثبت، معاملاتی که می‌بایست بطور رسمی منعقد می‌شده ولیکن با اسناد عادی انتقال یافته‌اند در هیچ یک از ادارات و محاکم قابلیت استناد ندارند. ثانیاً: حتی معامله املاکی که دارای سند رسمی هستند ممکن است در آینده بنا به دلایلی خاص و از جمله احراز عدم وجود شرایط اساسی صحت معامله باطل گردند و همچنین در املاکی که اسناد مالکیت آنها بر اساس مواد 147 و148 قانون ثبت صادر گردیده چه بسا پس از سالیان طولانی مالکین واقعی املاک مذکور مراجعه و ضمن بطلان اسناد رسمی اخیرالذکر دعوی خلع ید و قلع و قمع بنا علیه متصرفین اقامه نمایند.

نظر به مراتب یادشده معامله املاکی که فاقد سابقه ثبتی بوده و یا اینکه مورد معامله دارای سند مالکیت مادر بوده و مکرراً بصورت اسناد عادی انتقال یافته‌اند دارای مخاطرات بی¬شماری بوده و بایستی خریدار بداند که هر آن و هر لحظه ممکن است مالک رسمی مورد معامله با در اختیار داشتن سند مالکیت جهت خلع ید ایشان مراجعه نماید و از این جهت مالکیت و تصرفات خریدار همواره متزلزل خواهد بود.

ضمن اعلام این تذکر که از انجام چنین معاملاتی می‌بایست پرهیز نمود لازم به ذکر می‌داند در صورتیکه طرفین اصرار به انعقاد معامله نمایند بایستی فروشنده کلیه مبایعه¬نامه‌های قبلی ایادی ماقبل را ارائه داده و در قرارداد تنظیمی حتی¬الامکان به شماره پلاک رسمی اصلی ملک مورد معامله اشاره نمود و مخاطرات آن به خریدار تفهیم شده و بایستی توجه داشت که تصرف مورد معامله از اهمیت فوق¬العاده‌ای برخوردار بوده و تحویل مورد معامله به خریدار می‌بایست منوط به تسویه حساب نهایی گردد.

58- در خصوص قرارداد‌های مشارکت در ساخت ـ علاوه بر رعایت نکات و مفاد مندرج در فرمت قراردادی ارائه شده از سوی سازمان ثبت اسناد و املاک توجه به نکات زیرین و لحاظ نمودن آنها در قراردادهای مشارکت در ساخت جهت پرهیز از اختلافات بعدی توصیه می‌شود:

الف) در صورتی که مالک، در موضوع قرارداد، سکنی داشته و می¬بایست جهت اجرای قرارداد، محل را تخلیه و تحویل نماید، بهترین حالت آن است که سازنده صرفاً به پرداخت مبلغ معینی وجه بابت ودیعه مسکن استیجاری مالک، متعهد گردد و به هیچ عنوان تعهد تامین مسکن متناسب را بر عهده سازنده نگذارید مگر آنکه مصداق محل مورد نظر برای طرفین معلوم و مشخص باشد از یک طرف و از سوی دیگر ضمانت اجرای عدم پرداخت وجه از سوی سازنده و نیز تعیین زمان استرداد وجه مذکور از سوی مالک و همچنین تعیین خسارت و ضمانت اجرای عدم انجام تعهد صراحتاً پیش¬بینی و عند¬اللزوم اسناد مالی مبادله و یا بعنوان امانت در بنگاه نگهداری شود.

ب) در صورتی که موضوع قرارداد دارای اعیانی است، وضعیت مالکیت ضایعات حاصله را تعیین نمائید.

ج) وضعیت مالکیت بنای احداثی مازاد بر پروانه و همچنین مسوولیت پرداخت جرائم، هزینه‌ها و مصالح ساختمانی به نحو کاملاً شفاف تعیین و معلوم گردد.

د) زمان دقیق تنظیم قرارداد، زمان شروع قرارداد، زمان تکمیل و تحویل موضوع قرارداد با قید ضمانت اجرای تاخیر بطور کاملاً شفاف در قرارداد قید گردد، مضافاً آنکه مبانی و مبداً شروع مهلت قراردادی به نحوی تعیین گردد که مانع سوء استفاده طرفین قرارداد باشد (بطور مثال اگر قید شود مدت قرارداد 24 ماه از زمان صدور پروانه ساختمان که در این حالت زمان شروع قرارداد عملاً در اختیار سازنده قرار گرفته که صحیح نمی‌باشد) و همچنین منظور طرفین از تکمیل بودن موضوع قرارداد و تشریفات تحویل آن تبیین گردد به اینکه تمامی انشعابات وصل، آساسانسور و موتورخانه روشن، مشاعات تکمیل و محوطه¬سازی حیاط خاتمه یافته و بطور کلی موضوع قرارداد قابلیت استفاده و بهربرداری داشته باشد که می‌بایست به موجب صورت جلسه تحویل و تسلیم مالک گردد.

ه) آیا اساساً سازنده حق اخذ وام و تسهیلات بانکی دارد یا خیر؟ اگر پاسخ مثبت است چگونگی و زمان اعطای وکالت معین و مسوولیت بازپرداخت اصل و نیز سود ایام مشارکت و جرائم احتمالی به نحو شفاف و غیر قابل تردیدی تعیین گردد. ضروری است تضمینات سازنده جهت بازپرداخت وام و سود و جرائم بشرح قرارداد علی¬حده تعیین و حتی¬المقدور از واحدهای سهمی سازنده بعنوان ضمانت استفاده نمود.

و) تنظیم تقسیم¬نامه و تعیین تکلیف واحدهای مسکونی، تجاری، اداری، پارکینگ و انباری با ترسیم کروکی به نحوی که رافع هرگونه ابهام و تردید باشد، توصیه می‌شود.

ز) اعطای اختیار پیش فروش واحدهای سهمی سازنده جهت تامین بودجه برای ساخت پروژه امر خطیری است که می‌بایست نهایت دقت را در آن معمول داشت و چه بسا ممکن است سازنده با پیش فروش واحدها و اخذ تسهیلات بانکی در جریان ساخت، پروژه را رها کرده و از زیر بار اجرای مسوولیت‌های خود شانه خالی نماید که در این صورت عده زیادی را گرفتار و بلاتکلیف خواهد نمود. مع¬الوصف جهت پیشبرد امور ساختمان و نیز پرهیز از سوء استفاده احتمالی سازندگان بررسی و اعطای حق فروش می‌بایست در نهایت دقت اعمال گردد.

ح) تعیین راهکار مناسبی با ضمانت اجرایی دقیق برای وضعیتی که سازنده از تکمیل بنا خودداری نموده و یا اساساً ملک موضوع قرارداد را رها نموده باشد.

59- در خصوص قرارداد‌های پیش¬فروش آپارتمان‌ها، علاوه بر رعایت نکات و مفاد مندرج در فرمت قراردادی ارائه شده از سوی سازمان ثبت اسناد و املاک توجه به نکات زیرین و لحاظ نمودن آنها در قراردادهای پیش فروش آپارتمان‌ها جهت پرهیز از اختلافات بعدی توصیه می‌شود:

الف) حتماً به شماره پروانه و جواز ساختمانی اشاره شود.

ب) معلوم نمائید که ساختمان قرار است در چند طبقه و چند واحد احداث گردد و موقعیت آپارتمان موضوع قرارداد و در صورت امکان موقعیت پارکینگ و انباری متعلقه را با ترسیم کروکی تعیین نمائید.

ج)تعیین نمائیدکه آیا فروشنده حق اخذ تسهیلات را دارد یا خیر؟ در صورت مثبت بودن پاسخ مسئولیت بازپرداخت اصل وام، سود ایام مشارکت و جرائم احتمالی کاملاً تعیین گردد.

د) ضمانت اجرای عدم ایفای تعهدات خریدار در پرداخت بموقع اقساط را به نحو کاملاً شفاف و غیر قابل تردید، تبیین و تشریح نمائید.

ه) خسارت فروشنده مبنی بر تاخیر در تحویل مورد معامله و تاخیر در تنظیم سند به نحو علی حده تعیین شود.

و) ملاک متراژ نهایی را صورت مجلس تفکیکی قرارداده وضعیت قیمت متراژ کسر و اضافه را به قیمت مندرج در قرارداد تعیین نمائید. حقوق و اختیارات طرفین و بویژه خریدار در خصوص کسر یا افزایش غیر متعارف متراژ مورد معامله را تبیین و تشریح نمائید. (بهتر است میزان متراژ غیر متعارف را در همان قرارداد تعیین نمائید.)

ز) در قرارداد تصریح شود که فروشنده بدون اجازه مکتوب خریدار حق تغییر نقشه و یا احداث بنای مازاد بر پروانه و یا افزایش طبقات و واحد را نداشته و ضمانت اجرای قاطعی برای آن تعیین گردد.

60- در خصوص قرارداد‌های بیع و اجاره ملاحظه و تطبیق قرارداد‌های پیشنهادی مندرج در فصل نهم از باب هشتم و فصل چهارم از باب دهم کتاب اصول حاکم بر معاملات املاک و اراضی تالیف آقای جلیل پورسلیم بناب و همکاران محمد تقی باغبان و مصطفی جمال آشتیانی  توصیه می¬‌شود.


مقام صالح در طرح دعاوی از سوی شرکت‌های تعاونی

تاریخ انتشار : 18-09-1391
مقام صالح در طرح دعاوی از سوی شرکت‌های تعاونی
تعریف‌شرکت‌های تعاونی:
شرکت تعاونی به شرکتی گفته می‌شود که به منظور تولید و توزیع در شهر و روستا مطابق ضوابط اسلا‌می(1) درجهت اشتغال و قرار گرفتن امکانات کار در اختیار کسانی که قادر به کار هستند؛ اما وسایل کار را در اختیار ندارند و نیز اختصاص یافتن مدیریت و سرمایه و منافع حاصل شده به نیروی کار، بهره‌برداری مستقیم آنها از نتیجه و حاصل این تلا‌ش‌ها و سرانجام توسعه و تحکیم مشارکت و تعاون عمومی‌تأسیس می‌شود(2) تا از تمرکز ثروت در دست اشخاص خاص و کارفرمای مطلق شدن دولت جلوگیری به عمل آید.شرکت‌ها و اتحادیه‌های تعاونی دارای شخصیت حقوقی مستقل هستند و عضو در شرکت تعاونی شخصی است حقیقی یا حقوقی(3)
مجمع عمومی، هیأت مدیره و بازرس، ارکان تعاونی(4) را تشکیل می‌دهند.
مجمع عمومی:
بالا‌ترین مرجع اتخاذ تصمیم و نظارت بر امور شرکت‌های تعاونی مجمع عمومی‌است و از اجتماع اعضای تعاونی یا نمایندگان تام‌الا‌ختیار آنها به صورت عادی و فوق‌العاده تشکیل می‌شود.هر عضو بدون در نظر گرفتن میزان سهم تنها یک حق رأی دارد و حدود اختیارات و وظایف در مواد 34 و 35 قانون بخش تعاونی اقتصاد به تفصیل بیان شده است.(5)
هیأت مدیره(6):
اداره امور تعاونی مطابق اساسنامه برعهده هیأت مدیره‌ای مرکب از حداقل 3 و حداکثر 7 عضو اصلی و تا یک سوم اعضای اصلی و علی‌البدل می‌باشد که از میان اعضا برای مدت 3 سال و با رأی مخفی انتخاب می‌شوند.
وظایف و حدود اختیارات هیأت مدیره به صورت مشروح در ماده 37 قانون بخش تعاون بیان شده است.برابر بند 9 ماده مذکور «تعیین نماینده یا وکیل در دادگاه‌ها و مراجع قانونی و سایر سازمان‌ها با حق توکیل به غیر برعهده هیأت مدیره است.» اعضای هیأت مدیره وظایف خود را به صورت جمعی انجام می‌دهند و هیچ یک از آنها حق ندارد از اختیارات هیأت به صورت فردی استفاده کند؛ مگر در موارد خاص و در صورتی که مجوز وکالت یا نمایندگی کتبی از طرف هیأت مدیره داشته باشد.
هیأت مدیره می‌تواند قسمتی از اختیارات خود را با اکثریت سه چهارم آرا به مدیر عامل تفویض نماید.این ماده دارای 2 فرض است:
1-
تعیین نماینده یا وکیل در مراجع غیرقضایی با حق توکیل به غیر:برابر مقررات هیأت مدیره می‌تواند قسمتی از اختیارات خود را تفویض نماید و مدیرعامل به نیابت از هیأت مدیره برابر وکالت‌نامه اقدام کند.
2-
تعیین نماینده یا انتخاب وکیل در مراجع قضایی و دادگاه‌ها.
تعیین نماینده حقوقی در مراجع قضایی:
همان‌گونه که از اصل 44 قانون اساسی استنباط می‌شود، شرکت تعاونی مستقل از دولت بوده و شخصیتی جدا از شرکت‌های خصوصی دارد و دارای عنوانی خاص است که با اهداف مشخص و معین مطابق قانون بخش تعاونی اقتصاد تأسیس و اداره می‌شود.در ماده 8 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلا‌می‌مصوب 13 شهریور 1370 و اصلا‌حی آن در این رابطه مقرر است:«عضو در شرکت‌های تعاونی شخصی است حقیقی یا حقوقی غیردولتی که واجد شرایط مندرج در این قانون بوده و ملتزم به اهداف بخش تعاونی و اساسنامه قانونی آن تعاونی باشد.»براساس این ماده هیچ شبهه‌ای در غیردولتی بودن شرکت تعاونی وجود ندارد.از سوی دیگر تعاونی یک مؤسسه عمومی‌غیردولتی نیز تلقی نمی‌شود؛ زیرا توسط اشخاصی معین و برای کسب منافع گروهی خاص با اعضایی مشخص تأسیس می‌‌گردد و یک اجتماع عام‌المنفعه نمی‌باشد.از این روست که تعاونی‌ها نمی‌توانند از مزایای مندرج در ماده 32 قانون آیین دادرسی مدنی استفاده کرده و نماینده حقوقی داشته باشند.
وکالت در دادگستری مطابق قانون وکالت مصوب 25 بهمن 1315 و آیین‌نامه اجرایی آن مصوب 19 خرداد 1316 مستلزم داشتن پروانه وکالت بوده و در نتیجه تنها اشخاصی که دارای چنین پروانه وکالتی هستند و تحت شرایط خاصی می‌توانند آن را تحصیل نمایند، حق دارند که در دادگستری وکالت نمایند.مصوبه 11 مهر 1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام درخصوص انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوا _که حق انتخاب وکیل را برای آنها مقرر داشته است_ یک قانون عام محسوب می‌شود و ناسخ قانون وکالت مصوب 25 بهمن 1315 که قانونی خاص می‌باشد، نیست.در نتیجه قانون وکالت مذکور و آیین‌نامه اجرایی آن هنوز به قوت و اعتبار خود باقی بوده و لا‌زم‌الا‌جراست.ماده 33 قانون آیین دادرسی مدنی نیز مؤید همین مطلب است و براساس آن تنها کسانی حق دارند در دادگستری وکالت نمایند که دارای پروانه مخصوص وکالت در دادگستری باشند.بنابراین هیأت مدیره برای طرح و دفاع از دعاوی خود حق انتخاب وکیل دادگستری را دارد و غیر از وکلا‌ی دادگستری، اشخاص فاقد صلا‌حیت حق حضور و دفاع از دعاوی له و علیه شرکت تعاونی را نخواهند داشت.در این خصوص شعبه سوم دیوان عالی کشور برابر دادنامه شماره 25 مورخ 12 فروردین 1372 در رابطه با پرونده شعبه سوم دادگاه حقوقی ....که حسابدار تعاونی به نمایندگی از مدیرعامل اقدام به طرح دعوا نموده و حکم به محکومیت خوانده صادر شده بود، چنین استدلا‌ل می‌نماید:«اساساً در شرکت تعاونی وفق ماده 46 قانون شرکت‌های تعاونی مصوب 1350 و اصلا‌حی بعدی، هیأت مدیره نماینده قانونی شرکت است و می‌تواند به طور مستقیم و یا از طریق وکالت با حق توکیل این نمایندگی را در دادگاه‌ها و مراجع قانونی و سایر سازمان‌ها اعمال کند.بنابراین آقای (الف) حسابدار تعاونی که از طرف مدیرعامل شرکت مرقوم به عنوان نماینده تام‌الا‌ختیار آن تعاونی برای ادای توضیحات و شرکت در جلسات دادگاه معرفی شده، در حالی که مدیرعامل صلا‌حیت تقدیم دادخواست و اقامه دعوا را از جانب شرکت تعاونی خواهان نداشته؛ بلکه مجموع اعضای هیأت مدیره شرکت واجد چنین اختیاری می‌باشند، از این رو چون نوشته ضمیمه دادخواست مثبت سمت دادخواست‌دهنده نبوده، اقتضا داشته دادگاه با لحاظ بند 3 ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی تصمیم قانونی اتخاذ می‌نمود.»اداره حقوقی نیز در نظریه شماره 3989/7 مورخ 29 مهر 1363 در پاسخ به این پرسش که آیا هیأت مدیره شرکت تعاونی می‌تواند به کارمندان شرکت برای انجام امور مذکور در ماده 46 قانون شرکت‌های تعاونی نمایندگی بدهد یا خیر، اعلا‌م می‌دارد:« با توجه به تعاریف مندرج در مواد 2 و 46 قانون شرکت‌های تعاونی و مقررات قسمت (الف) تبصره 18 قانون الحاق 2 تبصره به قانون متمم بودجه سال 1347 مصوب سال 1348 شرکت‌های تعاونی مشمول مقررات تبصره 18 قانون یاد شده نبوده و مدیران شرکت نمی‌توانند اختیاراتی را که برپایه اساسنامه و مقررات قانونی دارا هستند، به کارمندان عادی شرکت واگذار نمایند.
انعکاس موضوع در اساسنامه نیز با لحاظ مقررات قانونی گفته شده فاقد وجهه قانونی و بلا‌اثر است.اضافه می‌نماید که منظور از نمایندگی مقید در ماده 46 قانون شرکت‌های تعاونی حضور مستقیم هیأت مدیره در مراجع و دادگاه‌ها یا اختیار وکیل حایز شرایط برای شرکت در محاکم و دادگاه‌های صالح می‌باشد.»(7)
نتیجه‌گیری:
1-
شرکت تعاونی مجموعه‌ای غیردولتی و غیرعمومی‌است.
2-
اعضای هیأت مدیره شرکت تعاونی به همراه یکدیگر حق طرح و دفاع از دعاوی را دارند.
3-
هیأت مدیره حق انتخاب وکیل برای طرح و دفاع از دعاوی را دارد.
4-
وکیل انتخابی باید حایز شرایطی باشد که به موجب قوانین راجع به وکالت در دادگاه‌ها برای آنان مقرر است.
5-
به‌هنگام مراجعه به دادگاه‌دفاع از دعاوی مطرح علیه تعاونی از سوی هیأت مدیره یا وکیل دادگستری‌به انتخاب هیأت مدیره پذیرفته می‌شود.
6-
در زمینه طرح دعاوی چنانچه هیأت مدیره و یا وکیل دادگستری از جانب هیأت مدیره اقدام نماید، دعوا قابل رسیدگی است.
7-
تقدیم دادخواست به نام شرکت از سوی مدیرعامل یا وکیل انتخابی وی به لحاظ فقدان سمت دعوا قابل رسیدگی نیست و رد می‌شود.
8-
اگر دادخواست به نام مدیرعامل و با امضا و مهر شرکت تقدیم شود، این دعوا نیز ایراد شکلی داشته و مردود است.
در پایان به نمونه‌ای از آرای صادر شده در این خصوص از سوی دادگاه تجدیدنظر اشاره می‌شود:
دادنامه شماره ...
مرجع رسیدگی:شعبه ...دادگاه تجدیدنظر استان
هیأت شعبه:آقایان.....
تجدیدنظرخواه:شرکت تعاونی مسکن فرهنگیان
تجدیدنظرخوانده:1- ابراهیم، 2- قادر و 3- اسماعیل، شهرت همگی ...
تجدیدنظرخواسته:دادنامه شماره 1329 مورخ 16 اسفند 1385 صادر شده در پرونده کلا‌سه 445-85
پس از ارجاع پرونده به این شعبه و ثبت آن، اینک در وقت فوق‌العاده شعبه ...تشکیل شده است.پس از بررسی اوراق پرونده و مشاوره، پایان رسیدگی را اعلا‌م و به شرح زیر رأی صادر می‌نماید:
رأی دادگاه
تجدیدنظرخواهی شرکت تعاونی مسکن فرهنگیان.....با مدیرعاملی (م_ع) نسبت به دادگاه شماره 1329 مورخ 16 اسفند 1385 شعبه ....حقوقی وارد است.مدیرعامل در حدود اختیاراتی که از سوی هیأت مدیره شرکت تعاونی به وی تفویض می‌گردد، دارای عنوان نمایندگی از شرکت محسوب می‌‌شود.
در این پرونده رئیس هیأت مدیره شرکت تعاونی مسکن فرهنگیان ....طی لا‌یحه شماره 1377 مورخ 4 دی 1385 دفتر لوایح دادگاه نخستین، اختیار تعقیب دعوا را به مدیرعامل شرکت اعطا نموده است.از این رو دادگاه به استناد ماده 353 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه تجدیدنظرخواسته را نقض و پرونده را برای رسیدگی ماهوی به دادگاه نخستین اعاده می‌نماید.رأی صادر شده قطعی است.
پی‌نوشت‌ها:
1-
اصل 44 قانون اساسی جمهوری اسلا‌می
2-
مواد یک و 2 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلا‌می‌مصوب 13 شهریور 1370 با اصلا‌حات بعدی
3-
مواد 7 و 8 همان قانون
4-
ماده 29 همان قانون
5-
ماده 30 همان قانون
6-
مواد 36 و 37 همان قانون
7-
نظریه شماره 3989/7 مورخ 29 مهر 1363
نویسنده : شاپور محمدصادق‌زاده بنابی