تعارض میان سند وشهادت درحقوق مدنی ایران وفقه امامیه

تعارض میان سند وشهادت درحقوق مدنی ایران وفقه امامیه
محسن صفری
دانشجوی دوره دکتری حقوق خصوصی دانشکده حقوق و علوم سیاسی
چکیده : به منظور اثبات دعوی دلایل معتبر وقانونی نیاز می باشد ، گاه میان دلایل اثبات دعوی تعارض به وجود می آید ، مانند تعارض سند وشهادت . دراین مقاله انواع ادله واحکام درفقه امامیه و حقوق مدنی ایران، قلمرو اعتبار سند وشهادت دراین دو نظام حقوقی پیشینه محدودیتها ی قانونی شهادت، ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی به عنوان مهمترین رکن قانونی مطرح کننده تعارض سند وشهادت، نظریه شورای نگهبان درخصوص ماده مزبور، دیدگاههای حقوقدانان نسبت به نظریه مذکور، انعکاس مسئله دررویه قضایی، گرایش نظامهای حقوقی بین المللی به توسعه قلمرو اعتبار شهادت، راه حلهای رفع تعارض، وبرتری نظام حقوق اسلامی درجریان تحولات تاریخی مطرح گردیده ومورد مطالعه وبررسی قرارگرفته است .
هنگامی که دعوایی درمحکمه اقامه می شود ویکی از طرفین ادعایی علیه دیگری دارد دادرس باید بتواند با وجهه ای قانونی، خویش را قانع نماید تا به نفع مدعی رای دهد . صرف نظر ازطریق اقناع وجدان قاضی، براین منظور لازم است مدعی ادعای خودرا به طریقی ثابت گرداند والا دادرس نمی تواند براساس صرف دادخواست ودعوی او حکمی را انشاء نماید، هرچند مدعی دارای حق باشد. زیرا علاوه بر مرتبه ثبوت حق ووجود حقیقی آن، باید این امر درمحکمه به مرتبه اثبات هم برسد وبه یکی از طرق مقبول، صورت آشکاربیابد واز سوی دادرس غیر قابل انکار تلقی گردد.
برای محقق شدن این مرحله ، بایستی (( دلیل))کافی ارائه شود.
((دلیل)) علاوه بر عرف عمومی ، درعلم حقوق نیز یکی از اصطلاحات متداول می باشد . گرچه واژه دلیل درفرهنگ نامه های لغت ونثرهای پیشین به معنای راهنما تعریف گردیده وبه کار رفته اما امروزه ، چه درعرف عام وچه درعرف خاص ومباحثات حقوقی وفقهی ، به معنای چیزی است که عهده دار اثبات امری می باشد حتی هنگامی که به امری برای دفاع از دعوی استناد می شود( م.۱۹۴ق.آ. د. م.مصوب ۱۳۷۹) بازهم درمقام اثبات چیزی قراردارد.
مطابق با ماده ۳۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی، دلایل اثبات وقایع خارجی ، تابع قانون جاری درزمان طرح دعوی است ، اما دلایل اثبات اعمال حقوقی تابع قوانین جاری درهنگام وقوع آنها می باشد. از سوی دیگر، وقایع مادی رابا هردلیل می توان اثبات کرد اما اعمال حقوقی را، تنها به وسیله ادله ای مشخص می توان ثابت نمود(۱)
گاه میان دلایل تعارض به وجود می آید وهریک دیگری رانفی می کند . یکی از صورت های تعارض ادله ، تعارض میان سند وشهادت می باشد این مسئله به گونه ای درماده ۱۳۰۹ قانون مدنی ایران مطرح وحکم آن بیان گردیده است : (( درمقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن درمحکمه محرز شده دعوایی که مخالف با مفاد یا مندرجات آن باشد به شهادت ااثبات نمی گردد.)) درسال ۱۳۶۱ ، کمیسیون حقوقی وقضایی مجلس شورای اسلامی اصلاحاتی را درقانون مدنی انجام داد واز جمله مواد ۱۳۰۶تا۱۳۰۸ و۱۳۱۰و۱۳۱۱ را حذف نمود. (۲) اما ماده ۱۳۰۹ درعمل ابقا گردید . درسال ۱۳۶۷ به دنبال استفساریه شورای عالی قضایی درباره انطباق این ماده با شرع اسلام ، شورای نگهبان آن را خلاف موازین شرع دانسته وابطال ماده را اعلام نمود. صدور این نظریه دید گاههای موافق ومخالف را بر انگیخت وهریک به جنبه ای از مسئله پرداختند . بااین حال درسال ۱۳۷۰، مجلس شورای اسلامی درجلسه عمومی،حذف مواد مذکوروابقای ماده ۱۳۰۹ را – با همان عبارات پیشین – تصویب کرد بدین ترتیب ، ونظر به عدم توجه صریح قانون اصلاحات قانون مدنی به ماده مورد نظر ، بحث های نظری موافق ومخالف ادامه یافت ودرعمل نیز اختلافاتی را موجب گردید. این تحقیق درپی بررسی نقاط مبهم دیدگاه ها وارزیابی واستنتاج از آنهاست.
۲٫ جایگاه ادله دردادرسی
در حقوق ما،معمولا اقامه دعوی واثبات صحت یا عدم صحت آن بر عهده اصحاب دعوی است و دادرس در آن نقش چندانی ندارد.او علی القاعده در ابتدا بایستی سعی نماید که دعوی طرح شده را به طریق سازش خاتمه دهد،در غیر این صورت،تنها درباره ادله ابراز شده توسط اصحاب دعوی تصمیم گیری می کند(۳).دادرس حقوقی،برخلاف دادرس کیفری یا اداری،نمی تواند ادله لازم را درمورد صحت یا عدم صحت ادعاهای طرفین راسا فراهم کند.دادرس مکلف است تنها به امور مورد ادعای اصحاب دعوی توجه کند زیرا وظیفه او فقط بیان حکم دعوی است ودر طرح آن تکلیفی ندارد.وی نمی تواند چیزی بر ادعای آنان بیفزاید یا چنیزی از آن بکاهد مگر اینکه به نظم عمومی مربوط باشد،گرچه می تواند هر تحقیقی یا اقدامی برای کشف حقیقت انجام دهد وهر نوع توضیحی را از طرفین بخواهد(۴).
یکی از نویسندگان حقوقی در باره دلیل مورد استناد دادرس گفته است:امری که وجدان دادرس را در اثبات ادعا قانع می سازد، در علم حقوق اصطلاحا دلیل نامیده می شود.بنابراین دلیل وسیله ای است که قاضی را به حقیقت می رساند یا حداقل او را به حقیقت نزدیک می کند.اقامه دلایل ممکن است یقین قضایی یا یقین واقعی برای قاضی ایجاد کند(۵).به نظر می رسد این گونه تعاریف از دایره اصطلاحات حقوقی خارج باشد.درست است که کشف حقیقت،آرمان هر دادرس است اما تفاوت این امر در مقایسه باضرورت به حقیقت نائل شده او از طریق دلایل ارایه شده،کاملا آشکار می باشد.عبارت((یقین قضایی)) نیز یک جعل اصطلاح است وآن گونه که از قسم قراردادن یقین قضایی درکنار (( یقین واقعی)) بر می آید ، یعنی قضایی با حقیقت یقین که درنظر حکما امر نفسانی است ، تباین دارد. همان گونه که نویسنده نیز اذعان داشته هیچ یک از دلایل، حتی اقرار، ضرورتا برای قاضی یقین واقعی ایجاد نمی کند(۶۰)وبایداضا فه کرد که چه بساویژگی نزدیک ساختن به حقیقت را نیز دارا نباشد. نتیجه اینکه یقین قاضی امری نیست که بتواند مستند حکم حقوقی قرارگیرد، هرچند درقوانین کیفری، علم قاضی به عنوان دلیل وراه اثبات حکم پذیرفته شده است (۷)
به هرحال درامور حقوقی، اصحاب دعوی ودادرس درانتخاب ادله وارزیابی آنها کاملا آزاد نیستند ولازم است از طریق قانونی اقدام کنند. دادرس به استناد ادله موجود درپرونده حکم می کندواعتبار حکم او نیز درارتباط با ادله ابراز شده تعیین می شود وحقیقت مطلق نیست(۸)
۳٫تقسیمات احکام وادله درفقه امامیه
برای شناخت احکام وادله درفقه امامیه آنهارا ازجهت های گوناگون دسته بندی کرده اند نظر به اینکه تمامی تقسیمات دراین بحث مورد نظر نمی باشند ، تنها به برخی از آنها اشاره می شود.
۴٫الف . احکام ثابت واحکام متغیر
گاه ادله را از نظر مدرک یا شیوه تحصیل آنها به دلایل نقلی یا عقلی تقسیم می کنند . میان اقسام دلایل نقلی نیز تمایزاتی وجود داشته ومعیارهای تمایز هم متعدد هستند. یک صورت مربوط به منشا صدور احکام وادله آنها می باشد، بااین توضیح که درشرع مقدس اسلام دو گونه مقررات پیش بینی شده است وبرهمین اساس، عالمان دین نیز دارای دوگونه تکلیف هستند . گونه اول مقرراتی هستند که توسط خداوند تشریع گردیده اند ووظیفه عالمان دینی ، کشف وتبیین واعلان عمومی آنهاست ، این دستورات از ثبات وجامعیت برخوردارند گونه دیگر، دستوراتی مقطعی ومنتاسب با مصلحت های جامعه می باشند که به وسیله اشخاصی که بی واسطه یا با واسطه ، از سوی خداوند یعنی شارع ، برای حاکمنیت درجامعه دارای اختیارات می باشند اعتباریافته واعلام می گردند .این بیان مورد قبول فقهای امامیه است وبه همین خاطر درباب های مختلف فقه ، مانند بیع ، زکات، خمس، جهاد و..به بحث درباره ولایت حاکمان دینی یعنی معصومان، علیهم السلام ، وفقیهان پرداخته اند. از جمله ، شیخ مرتضی انصاری درکتاب المکاسب ( المتاجر) ، درمبحث بیع وهنگام بررسی شرایط مربوط به طرف های عقد، به این بحث پرداخته است(۹)
یمی از فقهای معاصر ، دررساله ای علمی، درتوضح مطلب ذکر شده چنین گفته است: پیامبر خدا ، صلی الله علیه وآله وسلم ، درمیان امت اسلام دارای چند مقام است : مقام اول ، نبوت ورسالت است ، یعنی احکام الهی را ، اعم از احکام تکلیفی واحکام وضعی ، برای مردم بیان می کند، حتی اگر این حکم ، جبران مالی (ارش) برای یک صدمه کوچک جسمی باشد. مقام دوم، مقام وربایت وریاست واداره کردن اموراست. زیرا پیامبر (ص) از طرف خداوند متعال ، حاکم می باشد ومردم مسلمان اعضای جامعه وی تلقی می شوند. اواداره کننده جامعه محسوب شده وبالاترین مقام را درمیان بندگان خدا دارااست ، این منصب جدای از مقام رسالت وابلاغ احکام است زیرا پیامبر(ص) از این جهت که مبلّغ ورسول خداوند است امر ونهی نمی کند وحتی اگر درباره احکام خدا وند متعال امرونهی هم کند عمل او تنها ارشاد وهدایت به سوی دستور ونهی خداوندی تلقی می گردد واگر انسان مکلف با آنها مخالفت کند عمل اوسرپیچی از دستور پیامبر (ص) تلقی نخواهد شد بلکه مخالفت با خداوند متعال می باشد، چرا که پیامبر ( ص) درباره دستورات ونواهی الهی دارای امر ونهی مستقل نیست، بلکه او تنها مبلغ وپیام آور وخبر دهنده ای ازجانب خدای تعالی است ، همچنان که دستورات ونواهی امامان، علیهم السلام درباره احکام الهی همین گونه است .)) (۱۰)
بدین ترتیب، دونوع حکم مستفاد می شود: حکمی الهی، وحکمی سلطانی وحکومتی . گرچه درباره حدود حکم سلطانی واختیارات فقیه دراین زمینه ، اختلاف نظرهایی وجوددارد اما اصل مطلب مسلم است . آنچه که درباره تفاوت حکم وفتوا گفته می شود نیز درهمین رابطه است ولذا حکم را با صلاحیت حاکمیت فقیه مرتبط دانسته اند(۱۱)
۵٫ب. احکام اولی واحکام ثانوی
درادامه این بخش به یک تقسیم بندی دیگر اشاره می گرددیکی از ضابطه های دسته بندی ، رتبه احکام نسبت به یکدیگر است . ازاین دیدگاه ، احکام رابه اولی وثانوی تقسیم می کنند. احکامی را که به عناوین اولی رفتارهای شخص مکلف مربوط هستند احکام اولی واحکامی که با عناوین ثانوی مرتبط هستند احکام ثانوی می نامند..درتوضیح این دو عنوان گفته می شود عناوینی که با نظر به ماهیت خود رفتار وعمل، برای آن وضع گردیده اند عناوین اولی نامیده می شوند مانند: وضو، بیع، اجاره و..عناوینی را که با توجه به عارض شدن حالت وشرایطی برعمل ، برای آن وضع گردیده عناوین ثانوی می گویند، مانند: وضوی ضرری، بیع ضرری، بیع غرری، اضطراری بودن عمل و..احکام مربوط به این دو عنوان از نظر رتبه با یکدیگز تفاوت داشته وحکم ثانوی تنها درصورتی به یک فعل تعلق می گیرد که به کاردبردن عنوان ثانوی برای عمل مورد نظر ، صحیح باشد. دراین صورت زمینه ای برای اعمال احکام اولی وجود نخواهد داشت ودرغیر این صورت، حکم اولی اجرا واعمال خواهد گردید(۱۲)
به نظر می رسد بیان همین مقدار از تقسیمات مربوط به احکام درفقه امامیه برای بحث ما کافی باشد. بنابراین به صحبت درباره ادله دعوی درفقه امامیه می پردازیم.
۶٫ج.ادله دعوی
ادله مذکور غالبا دربابهایی از کتب فقهی چون قضاءوشهادت ،مورد بحث قرارگرفته اند. اقراربینه، علم قاضی ودرمواردی سوگند، قسامه ( قسم خوردن تعداد معینی درباره یک جرم)، استفاضه ( شیوع یافتن مطلبی نزدیک به حد تواتر) ، وترکیبی از شهادت وسوگند به عنوان مستندات حکم قاضی مطرح شده اند(۱۳)
بدین ترتیب ملاحظه می شود که درمیان ادله ، از سند ذکری به میان نیامده است واین درحالی است که امکان این امر درآن دوران وجودداشته وحتی به آن اشاره هم کرده اند اما هنگام بحث درباره اعتبار سند- همان گونه که بعد از این ملاحظه خواهیم کرد – جایگاهی اصیل برآن آن قائل نشده اند. درمقابل، شهادت به صورت های مختلف مورد توجه بوده وبه تفصیل از آن صورت ها صحبت شده است .
۷٫اقسام ادله درحقوق مدنی
الف. جنبه موضوعی وجنبه حکمی
هردعوی که مطرح می شود دارای دو پایه یا دو جنبه اساسی است : جنبه موضوعی وجنبه حکمی ،((جنبه موضوعی دعوی مربوط به اعمال مادی یا حقوقی است که سبب طرح دعوی را تشکیل می دهند این جنبه ، درحقیقت مبنا وپایه نخستین دعوی است جنبه حکمی دعوی مربوط به قوانین ومقررات وقواعد واصول کلی است که وضعیت واحکام اعمال حقوقی یا مادی را معین می سازند.)) (۱۴) برای جنبه موضوعی می توان به عمل حقوقی دوطرفه یعنی قرارداد ونیز عمل مادی تلف کردن مورد معامله مثال زد.جنبه حکمی هم مواد قانونی هستند که- به عنوان مثال – مقررمی دارند هریک از طرفین دعوی موظف به اجرای تعهد خود دربرابر طرف دیگر است.
۸٫ب. ادله اثبات دعوی وادله اثبات احکام
با تفکیک جنبه های مختلف یک دعوی روشن می شود که دودسته دلیل موجود است یک دسته را ادله اثبات دعوی ودسته دیگر را ادله اثبات احکام می خوانند. ادله اثبات احکام برای به دست آوردن احکام موضوعات مورد استفاده قرارکرفته (۱۵) وجنبه حکمی دعوی را نشان می دهند(۱۶) اما ادله اثبات دعوی جنبه موضوعی آن را تبیین می کنند(۱۷)
ماده ۱۹۴ قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ ، دلیل اثبات دعوی را چنین تعریف می کند : (( دلیل عبارت ازامری است که اصحاب برای اثبات یا دفاع از دعوی به آن استناد می نمایند .)) البته ناگفته نماند که علاوه بر استناد به دلیل توسط اصحاب دعوی ممکن است دادگاه تحقیقات واقدامات لازم دیگر رابرای کشف حقیقت انجام دهد(م.۱۹۹ قانون آئین دادرسی مدنی ) (۱۸)گرچه دادگاه مکلف است به نفع هیچ طرف،تحصیل دلیل نکند.
همچنین تنها اموری دلیل تلقی می شوند که قانونگذار آنهارا پذیرفته باشد.(۱۹)
بنابراین لازم است به سراغ قانون رفته وادله مورد تایید را یافت .ماده ۱۲۸۵ قانون مدنی پنج قسم از ادله دعوی را ذکر کرده وقانون آیین دادرسی مدنی نیز سه مورد دیگر را بر آنها افزوده است (۲۰) مجموع آنها از این قرارند: اقرار، سند کتبی ( دلیل کتبی) ، شهادت، امارات، قسم، کارشناسی، معاینه محل وتحقیق محلی.
درنظام ادله قانونی، استفاده آزاد از هرگونه دلیل برای اثبات دعوی جایز نیست بلکه هردعوی باید به وسیله دلیل خاصی که از طرف قانون گذار برای اثبات آن معین شده است، به اثبات برسد . قانون نه تنها ادله اثبات دعوی را معین کرده بلکه حدود اعتبار هریک از ادله را هم مشخص ساخته است (۲۱) درواقع درامتداد همین شیوه است که ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی اعلام می داشت:
(( درمقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن درمحکمه محرز شده، دعوایی که مخالف با مفاد یا مندرجات آن باشد، به شهادت اثبات نمی گردد.))
بااین حال ، درماده ۱۹۵ قانون جدید آیین دادرسی مدنی( مصوب ۱۳۷۹) استثنایی براین قاعده ذکر شده مبنی براینکه : (( مگر اینکه دلایل مذکور از ادله شرعیه باشد که مجری نبوده ویا خلاف آن درقانون تصریح شده باشد)) برحسب استثنای نخست دلایلی شرعی که مورد استناد یا توجه وپذیرش دادگاه قرارنگرفته باشد- علت آن هرچه که بوده باشد- یا برخی دلایل مانند بینه وشهادت معتبر که به لحاظ مقررات موضوعه درمقابل سند به آنها توجه نمی شده ومورد عمل قرارنمی گرفته است ، ممکن است به عنوان دلیل معتبر- حتی درمرحله تجدید نظر- قابل طرح بوده، آثار مهمی بر جای گذارد.
۹٫مطالعه تعدریف سند وشهادت
الف. تعریف سند وشهادت درفقه امامیه
درفقه امامیه، سند درشمار ادله ذکر نگردیده وطبیعی است که تعریفی هم برای آن داده نشده باشد . بااین حال درفصل بعد ملاحظه خواهد شد که سند گاه به عنوان یک نوشته معتبر مورد نظر بوده ولذا به بحث درباره اعتبار آن از جهات دیگر پرداخته شده است . ازجمله اسنادی که نام برده شده است می توان به صورت جلسه محکمه که توسط منشی نگاشته می شود، احکام مکتوب آرای صادره توسط قضات اشاره کرد . البته درپاره ای از مواضع نیز به (( نوشته به طور مطلق اشاره شد ه ومورد بحث قرارگرفته است (۲۲) بدون آنکه خصوصیت دیگری برای نوشته ، ازحیث ماهیت آن وبه طور مستقل از دلیل اعتبارآن ، ذکر کنند. بنابراین می توان سند را تنها نوشته ای عادی دانست که دربرخی شرایط دارای اعتبار می گردد.
همچنین درباره ((شهادت )) ،درکتب فقهی امامیه تعریف خاصی بیان نگردیده است وبرمعنای لغوی آن یعنی (( خبرقطعی دادن از چیزی)) (۲۳) اعتماد شده است ، اما درشرایط خاصی برآن اصطلاح (( بینه )) اطلاق می گرددکه از ادله وحجت های شرعی محسوب می شود وبرای اثبات هرنوع دعوی، صورت یا صورت های خاصی ازآن پذیرفته واستماع می شود. انواع بینه پیش ازاین مورد اشاره قرارگرفت (۲۴)
درفقه امامیه ، علاوه بر شرایطی که برای شاهد ذکر شده، گواهی و شهادت نیز خود دارای کیفیت ویژه ای است:
(( ضابطه آنکه شخصی بتواند شاهد قرارگیرد، دارابودن علم قطعی(درمقابل علم ظنی) ویقین است واما آیا لازم است علم – درمواردی که قابل حصول است – مستند به حواس ظاهری باشد، مانند دیدن درامور مشاهده ای وشنیدن درشنیدنی ها وچشیدن درچشیدنی ها ونظایر اینها، ودرنتیجه این شرط، اگر علم قطعی به چیزی ، از راهی غیراز مبادی حسی مربوط به آن پیدا شد شهادت دادن به آن امر جایز (ومعتبر) نباشد، مثل آنکه درامور مشاهده ای ، از راه شنیدن برای شخص علم قطعی حاصل شود؟یا آنکه علم قطعی باهرسببی که ایجاد شود، مانند علم حاصل از تواتر وشهرت ، برای شهادت دادن کافی است؟ دراین باره دو توجیه برای هردو طرف مسئله وجوددارد اما آنچه که با ادله واصول شباهت بیشتری دارد فرض دوم است (۲۵)
البته اگر علم شاهدازراه اسباب غیر عادی، مانند جفرورمل، حاصل شده باشد استماع وپذیرش شهادت چنین شخصی که از راه غیر عادی نسبت به مشهودّبه علم قطعی حاصل کرده، دارای اشکال است (۲۶) گرچه چنین علمی برای خود شخص عالم، حجت ودلیل شرعی محسوب گردد.)) (۲۷))
درتعریف لغوی بینه گفته شده است : (( دلیل وحجت)) (۲۸) ودرجایی دیگر معنای لغوی آن این گونه نقل گردیده است : (( هرچه که حقیقتی را بیان وثابت کند.)) (۲۹) علاوه بر معنای لغوی،معنای اصطلاحی خاصی نیز برای واژه بینه وجود دارد درحالی که برخی خواسته اند این معنی را یک مصداق از معانی لغوی تلقی کرده ودرنتیجه، وجود اصطلاحی خاص را منفی بدانند(۳۰) درحالی که درفقه امامیه، بینه به معنایی خاص به کاررفته است ودلیل های متعددی همین مدعادراتایید می کنند.
۱۰٫ب. دیدگاه حقوق مدنی درباره تعریف سند وشهادت
ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی سند را چنین تعریف می کند: (( سند عبارت است از هرنوشته که درمقام اثبات دعوی یا دفاع قابل استناد باشد)) درماده ۱۲۸۶ قانون مدنی سند به دونوع عادی ورسمی تقسیم شده ودرماده بعد، درتعریف سند رسمی چنین گفته شده است :
((اسنادی که دراداره ثبت اسناد واملاک ویا دفاتر اسناد رسمی یا درنزد سایر مامورین رسمی ،درحدود صلاحیت آنها وبر طبق مقررات قانونی، تنظیم شده باشند رسمی است.)) (م.۱۲۸۷ قانون مدنی )
مطابق باماده ۱۲۸۹، هرنوع سندی غیر از اسناد مذکور درماده ۱۲۸۷ ، سند عادی محسوب می شود ودرتوضیح آن گفته شده است((هرگاه سند به وسیله یکی از مامورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده باشد لیکن مامور، صلاحیت تنظیم آن را نداشته یارعایت ترتیبات مقرره قانونی را درتنظیم سند نکرده باشد ، سند مزبور درصورتی که دارای امضا یا مهر طرف باشد عادی است.)) ( م۱۲۹۳ قانون مدنی ) همچنین بدیهی است سندی که توسط افراد عادی تنظیم می شود ومامور رسمی درتنظیم آن دخالت ندارد سند عادی تلقی می شود(۳۱)
تعریف شهادت یاگواهی درقانون مدنی یا قانون آیین دادرسی مدنی نیامده، امادرکتب حقوقی این گونه تعریف شده است: (( اظهارات اشخاص خارج از دعوی که امر مورد اختلاف رادیده یا شنیده یا شخصا از آن آگاه شده اند.)) (۳۲) اگر وسیله آگاهی گواه قوه بینایی اوباشد،گواه را شاهد عینی وگواهی اورا مشاهده می گویند واگر وسیله گواهی قوه سامعه باشد گواه راشاهد سمعی وگواهی اورا (( اسماع )) می خوانند(۳۳) نظر به اینکه به اعتقاد تعدادی از فقها وحقوقدانان ، شاهد باید از راه حسی که متناسب با مقاد گواهی است اطلاع خود را به طور مستقیم کسب کرده باشد( برای مثال، اگر به اقرارشفاهی یا وقوع طلاق شهادت می دهد، اقرار یا صیغه طلاق را شنیده باشد، وهرگاه به تصرف یا اتلاف گواهی می دهد آن را دیده باشد) ، شهادت کوررا درمورد تصرف واتلاف وجرح وشهادت کررا درمورد اقرارشفاهی قابل استماع نمی دانند(۳۴) حال اگر کسی گواهی خودرا به صورت مکتوب ارائه کند ماده ۱۲۸۵ ق.ن. آن را درحکم شهادت دانسته وعنوان سند را بر آن صادق نمی داند . اما باید توجه داشت که سجل وقوعی یا اعترافی که توسط روحانیون مورد رجوع مردم تنظیم می شده، بر طبق رای تمیزی شماره ۱۴۱۰۰-۱۴۶۲ مورخ ۲۸/۶/۱۳۱۶ ، از اسناد عادی محسوب شده وعنوان شهادت برآنها صدق نمی کند(۳۵)
۱۱٫بررسی اعتبارسند درفقه امامیه وحقوق مدنی
الف. اعتبارسند از نظر فقه امامیه
برای روشن شدن زمینه دیدگاه های فقها درباره دلیل کتبی ، به بررسی نظراتی چند از جمله برخی مندرجات کتاب گرانقدر ((جواهرالکلام )) که از معتبرترین متون فقه امامیه وناظر بر آرای دیگر فقها نیز می باشد، می پردازیم.
۱۲٫یک دیدگاه صاحب جواهر
نویسنده کتاب جواهرالکلام درمبحثی که آداب قضا را به بحث گذارده است ، درضمن مسئله هفتم، می گوید :
((گاه گفته می شود : ((فایده نوشتن، صرفایادآوری ماوقع است والانوشته حجت شرعی نمی باشد وبه این ترتیب، هیچ یک ازاین شرایط درباره نویسنده الزامی نیست زیرابدیهی است که اگر با کمک این نوشته اصل مطلب به یاد آورده شد، به استناد همان اصل مطلب، حکم اجرا می شود ودرغیر این صورت نمی توان حکم را جاری کرد
هرچند نوشته دارای اوصاف ذکر شده باشد . البته غالبا همراه با این اوصاف، اطمینانی ایجاد می شود که حکم بر مبنای آن اجرا می شود.))
براین نظر این اشکال وارد است که فایده نوشته، تنها دریاد آوری آنچه که برای حکم واجرا موثر است منحصر نمی باشد، بلکه گاه فرستادن حکم وامر ونهی ومانند آنها درکاراست که امکان زیاد وکم شدن (احکام ودستورات) یا تغییر آنها وجود دارد، همچنانکه اکنون درمورد نوشته های حکمرانان کشورها این گونه است . بنابراین مقصور(از مسئله هفتم ) این است که اگر قاضی منشی ای اختیار کرد که به نگارش اواعتماد داشته ونوشته وی را ملاحظه نمی کند لازم است اوچنین صفاتی را دارا باشد، زیراوی یکی از مصادیق شخص امین محسوب می گردد.)) (۳۶)
بدین ترتیب، صاحب جواهر بدون آنکه پاسخی به اشکال ((عدم حجیت شرعی نوشته )) داده باشد آن را وسیله حفظ مطالب از تغییرات احتمالی دانسته است وانتقال موضوع یا حکم ویا انتقال فرامین ونواهی رانیز از دیگر ثمرات نوشته می شمارد. لذا ایشان ، به طور تلویحی عدم اعتبار مستقل سند را پذیرفته وتنها آن را وسیله ای جهت ثبت یا ابلاغ تلقی کرده است وبر همین اساس، شرایطی را جهت اعتماد به سند وسیله ، ذکر می نماید، درقسمت اخیر از عبارت اشکال کننده این نکته مطرح گردید که بدون حضور ذهن نسبت به اصل مطلب وصرفا با اتکا بر اطمینان حاصل از نوشته می توان حکم راجاری ساخت . بنابراین آنچه که درنهایت حجت شرعی برای اجرای حکم تلقی می گردد، اطمینانی است که از دلیل کتبی برای قاضی ایجاد می شود وصاحب جواهر نیز به طور ضمنی آن را قبول کرده است . گاه از چنین اطمینانی به ((علم عادی)) تغبیر می شود ومقصود از آن این است که به طور متعارف وعقلایی، احتمال خلاف آن را ندهد ؛ هرچند با دقت های عقلی، امکان واحتمال خلاف آن نیز وجودداشته باشد. نتیجه این کلام آن است که اگر ازنوشته ای علم عادی به محتوای آن ایجادنگردیدنمی توان براساس آن حکم جاری کرد، درادامه ، هنگامی که نویسنده مصادیق دیگری از کار بردهای نوشته را نقل می کند همین مطلب به دست می آید ولذا اگر چنین اطمینانی از نوشته حاصل نشود عملی بر طبق آن انجام نمی گیرد باید اضافه کرد که از ظاهر استدلال اشکال کننده وتوضیح صاحب جواهر مستفاد می شود که اجرای حکم دخالتی درحکم این مسئله ندارد، یعنی این قصد ووضعیت دارای ویژگی موثری درحکم نبوده ودرحالات دیگر نیز حکم نوشته همان است که بیان گردید.
ممکن است ادعا شود که درعرف ، بدون توجه به حصول اطمینان ، برطبق نوشته های مذکورعمل می کنند. درپاسخ باید گفت: اولا مسامحه های عرفی حجت ودلیلی برای اعتبار یافتن درشرع وقانون به دست نمی دهند. ثانیا اگر براساس قرائنی، مانند شخصیت حامل نوشته یا کیفیت های دیگر نوشته ، مانند ممهوربودن به مهر خاصی، به نوشته ابرازی اطمینان گردید بازهم دلیل عمل کردن مخاطب نوشته بر طبق آن ،((علم عادی)) او بوده که حجت شرعی محسوب می گردد.
۱۳٫دو.مستندات فقهی برخی حقوقدانان
پیش ازآنکه نظر برخی فقهای معاصررانیز بررسی کنیم ، به دوآیه ازقرآن (۳۷)که برخی حقوقدانا ن برای استدلال بر اعتبار شرعی سند به آنها تمسک کرده اند (۳۸) اشاره کرده وبه دلیل ضیق مقال از یک طرف ولزوم بحث تفسیری از سوی دیگر، از بحث درباره آنها صرف نظر می کنیم . خداوند متعال دردو آیه مذکور چنین می فرماید((ای کسانی که ایمان آورده اید چون معامله دینی( قرض وبیع نسیه تاتاریخ معین انجام می دهیدپس آن را بنویسید وباید نویسنده ای، از روی عدالت معامله میان شما را بنویسد وهیچ نویسنده ای از نوشتن خودداری نکند که خدا به وی نوشتن را آموخته است..))
همچنین برخی حقوقدانان به سندهای وقفنامه که برخی علمای دینی بر طبق آنها نظر داده وعمل کرده اند، استناد جسته اند (۳۹) که پاسخ این موضوع وموارد مشابه آن درقسمت قبل داده شد.
۱۴٫سه. دیدگاه فقهی امام خمینی
اکنون نظر یکی از فقهای معاصررا مرورمی کنیم. این نظرات درپاسخ به چند سئوال مطرح شده اند ، مانیز ، به منظور درک زمینه وشرایط مسئله ، عین پرسش وپاسخ هارا درج می کنیم:
س- اگر ملکی دردست یا تصرف شخصی باشد وبعد ، چند نفر یا یک نفر مدعی شوند که این ملک ، وقف است ونوشته ای هم داشته باشند که درآن مرقوم شده که فلان ملک مثلا وقف است ، آیا با ارائه این گونه نوشته ها وادعاها وقف بودن ثابت می شود یا خیر؟
ج- (( باادعا ونوشته وقف ثابت نمی شود مگر موجب اطمینان شود.)) (۴۰)
س- وقفنامه هایی از دویست، سیصد سال قبل دراداره اوقاف یا ادارات دیگر ،مثل دادگستری، موجود است وفعلا یک قسمت از چهار قسمت اراضی موقوفه برابر وقفنامه مزبور، درتصرف بوده وبرای سه قسمت دیگر سند مالکیت صادرشده است . گرچه هنگام تقاضای سند مالکیت وارث واقف شکایت نموده ومدت ها پرونده درجریان بوده، بالاخره ترتیب اثر داده نشده است . با توجه به اینکه طبق مسئله ۹۲ در(کتاب) تحریرالوسیله ، کتاب وقف، (۴۱) فعلا شیاع مفید علم یا اطمینا ن (ودیگر راه های اثبات وقف بودن مانند) اقرارذوالید تصرف به عنوان موقوفه ، وبینه شرعیه ( درمسئله مورد بحث ) نیست تکلیف اراضی مزبور چیست ؟
ج-((اگر اراضی مزبور در تصرف وقف نبوده یا معلوم نیست که در تصرف بوده اند،تابه طریق شرعی،وقف بودن آنها ثابت نشود حکم وقف ندارند.))(۴۲)
س-درقباله ازدواج،(برطبق)ماده۸ قانون حمایت خانواده،چهارده مورد ذکر شده است.در موقع اجرای عقد یا در ضمن عقد لازم دیگر،زوجین شرط می کنند که اگر یکی از این چهارده مورد محزر شود زوجه از (طرف)زوج،وکیل یا وکیل در توکیل غیر است که خود را مطلقه نماید.نوعا این موارد به زوجین تفهیم می شودولی بعضا زوجین بدون تفهیم،پای ورقه ای را که این موارد در آن نوشته شده امضا می کنند.در صورت دوم،اگر یکی از این موارد ثابت شود،آیا زوجه می تواند خود را مطلقه نماید یا باید موارد چهارده گانه به زوجین تفهیم شود؟
ج-((مجرد امضا وتفهیم موارد کافی نیست و باید در ضمن عقد،شرط شود یا عقد مبنیا علیه واقع گردد.))(۴۳)
س-آیا اسناد رسمی مملکتی ویا نوشته های عادی که با امضای علمای بزرگ و با مهر آنها ممهور باشد،در فصل خصومت می تواند به معنی شاهد یا حجت باشد؟
ج-((اسناد کتبی حجیت شرعیه ندارند مگر آنکه برای قاضی موجب علم باشد.)) (۴۴)آنچه از پاسخ های گذشته به دست می آید این است که سند تنها در صورتی که موجب علم یا اطمینان قاضی شود معتبر خواهدبود وآشکار است که در این صورت نیز آنچه از نظر شرع حجیت داشته و مبنای صدور حکم و اجرای آن می گردد همان علم واطمینان به محتوای سند است و البته این امر،مفهومی غیر از اطمینان به صدور سند است.ظاهر کلام برخی دیگر از فقها دلالت براین دارد که سند از یک توسعه دراعتبار برخورداراست وبا تحقق دوشرط:عدم احتمال تقلب ومنتفی دانستن این احتمال که نویسنده معنای حقیقی نوشته رااراده نکرده است ، می توان به سند به عنوان دلیل استنادکرد اما با دقت در عبارات، ممکن است این ظاهر کلام را نیز به حصول علم یا اطمینان ناشی از سند، منتهی دانستبااین حال.، باید گفت این امکان (تاویل بردن نظر دوم به نظر اول) را می توان بدین گونه منتفی دانست که درنظر اول، لزوم حصول یک علم یا اطمینان شخصی برای قاضی مطمح نظر بوده است ، درحالی که درنظریه دوم، صرف منتفی دانستن دو احتمال مذکور، برای استناد به سند کافی است، هرچند علم یا اطمینان شخصی برای قاضی ایجاد نکند. به علاوه، برخی دلایل مطرح شده برای نظریه دوم، قابلیت تعمیم وتحصیل یک دلیل نوعی را دارند(۴۵)
درهرصورت، اگر سند به عنوان ابزاری برای حصول علم قاضی مطرح باشد از محل بحث خارج بوده ودرنتیجه ، جایی برای بحث درباره تعارض مذکور درماده۱۳۰۹ قانون مدنی باقی نمانده واین ماده ، از نظرفقهی ، اساسا فاقد اعتبار می گردد . لازم به ذکر است که آنچه دراین بخش مطرح شد ومورد بحث قرارگرفت ، باتوجه به تقسیمات مربوط به دلایل واحکام فقهی که درفصل قبل بیان شد، درقلمرواحکام اولی وادله مربوط به آنها می باشد اما ایجاد اعتبار برخی اسناد، به موجب حکم ثانوی یا حکم حکومتی، امری قابل توجیه ودفاع می تواند باشد واگر چنین باشد – که همین گونه به نظر می رسد- وعناوین ثانوی ومصلحت های اجتماعی درتعیین حکم دخالت داده شوند دراین صورت تشحیص عناوین ومصلحت هادرچارچوب مصادیق خاص یا نیازهای اداره جامعه بوده واز قلمرو بحث های نظری درباره قواعد ثابت شرعی خارج می باشد
۱۵٫ب. اعتبار سند از دیدگاه حقوق مدنی
ازنظرقانون، همه اسنادبه یک اندازه اعتبار ندارند نبر حسب موضوع سند، اعتبار آنها متفاوت است . اما اصولا هرنوشته علیه کسی که آن را امضاکرده وهمچنین قائم مقام قانونی او معتبر است ، زیرا اصل براین است که امضاکننده با توجه داشتن به مفاد آنچه نوشته شده آن را امضا کرده است (۴۶) مواد۱۲۹۰و۱۲۹۱ قانون مدنی همین نکته را درباره اسناد رسمی وعادی بیان می کنند(۴۷)چون اسناد رسمی به وسیله ماموران دولت ویا رعایت مقررات قانونی تنظیم می شوند قانون گذار اعتبار خاصی برای آنها قائل می شودواصل صحت را درباره آنها جاری می کند(۴۸) درحالی که اسناد عادی فاقد چنین اعتباری است . بدین معنی که هنگام اثبات ادعا(( درمقابل آن (سند رسمی) ، انکار وتردید مسموع نیست وطرف فقط می تواند ادعای جعلیت نسبت به اسناد مزبور کند..)) (م.۱۲۹۲ قانون مدنی ) نتیجه اجرای اصل صحت لازم الاتباع بودن مفاد اسناد رسمی است ،(۴۹) بااین حال این اسناد تا هنگامی معتبر هستند که خلاف آنها به اثبات نرسد(۵۰)
اعتباراسناد رسمی از دونظر مورد بحث می باشد: یکی از نظر محتویات ودوم به لحاظ مندرجات. منظور از محتویات سند، عبارت ها، امضاهاوآثار انگشت ومهری است که درآن نوشته ودرج شده است ومراد از اعتبار آنها این است که عبارت ها، امضاها وآثار انگشت ومهر موجود درسند باید از آن اشخاصی شناخته شوند که به آنان نسبت داده شده اند وصحت این انتساب هم مفروض باشد(۵۱) بنابراین ، کسی نمی تواند درانتساب موارد مذکور درسند، که به اشخاص معینی نسبت داده شده، تردید یا تکذیب نماید وفقط می تواند ادعای جعلیت نماید، خواه اشخاص مزبور از ماموران رسمی باشند یا متعاملین (۵۲) لذا هرگاه درسند فروش ملک ، تنظیمی دردفترخانه اسناد رسمی، قید شود که خریدار بهای آن را نقدا به فروشنده پرداخته است ، پرداخت بها از سوی خریدار به فروشنده مسلم خواهد بود مگر اینکه فروشنده ادعای جعل کند یعنی بگوید بها را نگرفته وسردفتر برخلاف حقیقت نوشته است ( جعل معنوی)یا مدعی شود که سند را ساخته وامضای اورادرآن گذاشته اند(جعل مادی( وبر صحت ادعای خود دلیل بیاودر وآن را اثبات کند والا ادعای او اثری نخواهد داشت(۵۳) درصورت عدم اثبات جعل ، باید ثابت نماید که سند مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است ( قسمت اخیر از ماده ۱۲۹۲ قانون مدنی ونیز ماده ۷۰ ق. ثبت اسناد واملاک).
اما مقصوداز مندرجات سند، مفاد عباراتی است که درسند قید شده است ، پس مندرجات سند از امور معنوی است برخلاف محتویات که از امور مادی است (۵۴)
مقصوداز اعتبار مندرجات سند آن است که کسی نمی تواندمنکرتحقق آنها شود مگر اینکه عدم تحقق آنها را اثبات نماید و لذا ممکن است باوجود تصدیق به صحت انتساب محتویات سند، منکر واقعیت داشتن مندرجات آن شود، یعنی بگوید که اشخاص یادشده در سند، نزد مامور ، اظهارات مندرج را انجام داده اند ومامور نیز با کمال بی طرفی آنها را درسند درج کرده است اما اظهارات آنان بر خلاف واقع وحقیقت است (۵۵) مواد ۷۰و۷۳ ق. ثبت وماده ۱۳۰۵ قانون مدنی درباره همین اعتبار صحبت کرده اند(۵۶) بااین حال، شخص می تواند بگوید که اقراربه اخذ وجه یا تعهد پرداخت آن که درسند رسمی ذکر شده درمقابل سند یا حواله ای بوده که وصول نگردیده است واثبات این امر منافاتی با اعتبار محتویات ومندرجات اسناد رسمی ندارد؛ همچنان که تبصره ذیل ماده ۷۰ق.ث.م.۱۲۷۷ قانون مدنی به آن تصریح کرده اند(۵۷)
باتوجه به مطالب پیشین معلوم شد که دعوای مخالف با مفاد ( محتویات)یا مندرجات سند رسمی را می توان اقامه کرد، گرچه درماده ۱۳۰۹ قانون مدنی ونیز ماده ۱۳۲۴ ازهمان قانون، طرق اثبات مدعا را محدود ساخته اند. ماده۱۳۰۹ ، شهادت را برای اثبات چنان دعوایی معتبر نمی داند وماده ۱۳۲۴ تیز امارات قضایی را درصورتی معتبر وقابل استناد می داند مکه اصل دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد وچون درماده ۱۳۰۹چنان دعوایی را با شهادت قابل اثبات نمی داند بنابراین امارا ت قضایی به صورت مستقل نمی توانند دلیل بر مدعا قرار گیرند مگر اینکه به موجب قسمت اخیر از ماده ۱۳۲۴، امارات قضایی تکمیل کننده دلایل دیگر باشند..
۱۶٫بررسی اعتبار شهادت درفقه امامیه وحقوق موضوعه
الف. اعتبار شهادت از نظر فقه امامیه
اعتبار شهادت درفقه امامیه امری واضح تلقی می گردد ونیاز به بررسی زیاد ندارد وادله محکمی درباره اعتبار آن وجوددارد (۵۸) برای تبیین بیشتر اعتبار وقلمرو تاثیر شهادت به دو مسئله که درفقه امامیه مطرح می باشند اشاره می گردد مولف کتاب((تحریر الوسیله ))، دربحثی ذیل عنوان (( اقسام حقوق)) چنین می گوید:
(( دوم- حکم ورای قاضی، تابع شهادت است . اگر مشهودّبه ( درواقع) حق شده باشد حکم صادرشده، هم درظاهرو هم درواقع ، نافذ ومعتبر منی باشد واگر این گونه نبود، حکم قاضی تنها درظاهر معتبر است نه درواقع امر.درنتیجه، درصورتی که مشهوّدله نسبت به بطلان شهادت آگاه باشد ، نسبت به آنچه که حاکم (قاضی) به نفع او حکم کرده حقی نداشته وآن چیز برای او مباح نیست . دراین فرض، تفاوت نمی کند که خود شاهدان به بطلان شهادتشان آگاه باشند یا اینکه آن را صحیح بدانند.
سوم . اگر کسی که اهلیت شهادت را دارد برای این منظور( به محکمه) دعوت گردد، بنابررعایت احتیاط بیشتر، واجب است این امر را بپذیرد بااینن ترتیب، وجوب مذکوروجوبی کفایی است وبرای آن شخص، تعیّن ندارد مگر آنکه کسی دیگر برای پذیرش دعوت وجود نداشته باشد . همچنین اگر ازاو خواسته شود که شهادت خودرا ادا کند، بدون هیچ اشکال درادله، واجب است این کاررا انجام دهد ودراین مورد هم وجوب، کفایی است .)) (۵۹)
مستند برخی از این احکام درفقه امامیه ، آیات شریف قرآن کریم می باشد . برای نمونه ، یک آیه چنین می فرماید: (( فاذادفعتم الیهم اموالهم فاشهد واعلیهم)) (۶۰)یعنی هرگاه اموال آنها ( یتیمان )را به ایشان دادید پس بر آنها گواه بگیرید . درآیه ۱۵ از سوره نساءنیز شهادت گرفتن وادای آن مطرح شده ومورد تایید قرارگرفته است . همچنین خداوند متعال درزمینه امر طلاق می فرماید:
((..واشهدواذوی عدل منکم واقیمواالشهادة للة)) (۶۱) ، یعنی دو نفر عادل را ازمیان خودتان گواه بگیرید وگواهی را برای خدا بر پادارید.
با آنکه اثبات دعوی با شهادت از امور مسلم درفقه امامیه است اما استفاده ازاین دلیل دارای شرایط سختی است که به برخی از آنها درضمن مقاله اشاره شد(۶۲)
۱۷٫ب. اعتبار شهادت از دیدگاه حقوق مدنی
درضمن نظراتی که صاحب نظران حقوق موضوعه ابراز داشته اند ودیدگاه حقوق درباره شهادت را مطرح کرده اند میان وقایع مادی واعمال حقوقی تفاوت گذارده شده است (( توضیح اینکه وقایع مادی را با هروسیله می توان دردادگاه اثبات نمود زیرا آنها عموما از اموری نیستند که ذیحق بتواند برای آنها از قبل تهیه دلیل مخصوصی بنماید .شق ۵ از ماده ۱۳۱۲ قانون مدنی اجازه استفاده از شهادت را دراین گونه موارد داده است . بالعکس ،اعمال حقوقی را فقط به وسیله ادله مخصوصی می توان اثبات نمود که قانون جاری درموقع پیدایش آن عمل حقوقی معتبر دانسته است .)) (۶۳) به موجب اطلاق مواد ۱۲۵۷و۱۲۵۸ق.ن. وصراحت مواد۳۵۴و۳۵۵ ق. آ.د.م: شهادت درموارد فوق پذیرفته شده است مگر دربرخی موارد استثنایی که درقانون پیش بینی شده باشد.
به علاوه درماده ۲۴۱ قانون جدید آ. د.م. نیز اختیار کامل به قاضی واگذارگردیده تا ارزش ونحوه تاثیر گواهی را تعیین نماید . نظیر چنین وضعیتی درباره تحقیق محلی درقانون جدید پیش بینی شده است .ماده ۲۵۵ می گوید: (( اطلاعات حاصل از تحقیق ومعاینه محل از امارات قضایی محسوب می گردد که ممکن است موجب علم یا اطمینان قاضی دادگاه یا موثر درآن باشد.))
البته ناگفته نماند که قانون مدنی، تاپیش از اصلاحات سال۱۳۶۱ ، شهادت را از ادله ضعیف محسوب داشته وفقط دعاوی کم اهمیت ودعاوی مربوط به اموری را که عرفا وعادتا تحصیل سند درآنها معمول یا مقدور نیست به وسیله شهادت قابل اثبات دانسته است (۶۴)
دراین زمینه ، یکی از اساتید حقوق تطبیقی نتیجه پژوهش های خویش را چنین بیان می دارد:
(( یکی از موضوعات برگزیده برای کنگره چهاردهم ( کنگره بین المللی حقوق تطبیقی) ، (( ارزش شهادت درحقوق مدنی)) بود واینجانب به عنوان مخبرکل موضوع از سوی آکادمی انتخاب شده بودم ..روی هم رفته بحث ها واظهار نظرها حاکی از تایید گزارش کلی ونتیجه گیری ها وملاحظات مخبر کل بود.
شهادت درحقوق مدنی که موضوع گزارش اینجانب ومباحثات جلسه یاد شده بود، یکی از موضوعات مهم حقوقی است که درکشورهای مختلف مورد توجه خاص واقع شده وتحول جالبی داشته است . از مطالعات انجام شده چنین بر می آید که دراین زمینه اختلاف بین نظام حقوق رومی-ژرمنی ونظام کامن لو، درگذشته چشمگیر وقابل ملاحظه بوده است . درحالی که درکشورهای وابسته به نظام رومی – ژرمی ، شهادت درامور مدنی ارزش چندانی نداشته ومحدودیت های بسیاری برای آن قائل شده بودند،درکشورهای کامن لو ( انگلیس وسایر کشورهای وابسته به کامن لو ) شهادت مهم ترین دلیل به شمار می آمده وبه طور گسترده از آن بهره می گرفتند . مع هذا تحول حقوق درکشورهای مختلف نشان می دهد که از اختلاف میان دو خانواده حقوقی درمورد شهادت، کاسته شده وبه ویژه حقوق کشورهای رومی – ژرمنی، درجهت کم کردن محدودیت هاوشناسایی ارزش بیشتر برای شهادت ، اصلاح گردیده است .))
ایشان سپس درباره ارزش شهادت درحقوق ایران می گوید:
(( قبل از پیروزی انقلاب اسلامی ، درحقوق ایران به پیروی از حقوق موضوعه، ارزش شهادت بسیار محدود شده بود. خصوصا طبق ماده ۱۳۰۶ پیشین قانون مدنی، درمورد عقودوایقاعا وتعهدات ، اگر ارزش موضوع آن بیش از پانصد ریال بود، شهادت – به عنوان تنها دلیل- برای اثبات دعوی پذیرفته نمی شد، لیکن به موجب اصلاحات قانون مدنی درسالهای ۱۳۶۱و۱۳۷۰ براساس حقوق اسلامی ، از محدودیت های قانونی شهادت کاسته شد وامروزه درایران ارزش شهادت به مراتب بیش از گذشته است واز این لحاظ ، تحول حقوق ایران با تحول حقوق ادله درکشورهای دیگر هماهنگ است قابل ذکراست که درحقوق اسلام نیز شهادت از مهم ترین ادله اثبات دعوی است واز این جهت نظام کامن لو قابل مقایسه با حقوق اسلام است.)) (۶۵)
۱۸٫ج. شهادت دررویه قضایی
به منظور بررسی رویه قضایی درزمینه اعتبار شهادت، مناسب است که پاره ای از آرای دادگاه های تالی وعالی را مطالعه نماییم:
۱٫دریکی ارز دعاوی، خواهان دادخواستی به طرفیت خوانده ، به خواسته مطالبه مبلغ دومیلیون وسیصد هزارریال وجه نقدوخسارات به دادگاه حقوقی یک.. تقدیم داشته وبا استناد به فتوگپی ۶ برگ سفته ویک برگ قبض عادی، درخواست رسیدگی وصدور حکم بر محکومیت خوانده نموده است . دادگاه مرجوع الیه پس از تعیین وقت رسیدگی ودعوت طرفین وتشکیل جلسه دادرسی وعدم حضور خوانده دردادگاه با وجود ابلاغ وقت وعدم دفاع وی، اظهار نظر برمحکومیت خوانده نموده است خواتده باتقدیم دادخواست تجدید نظر خواهی، به استناد گواهی سه نفر شهود اعلام داشته که سفته های مستند دعوی،به طور امانی وبابت معامله زمین نزد خواهان بوده وزمین مورد معامله به خواهان تحویل شده ولذا درخواست رسیدگی به تجدید نظر خواهی را کرده است . دادگاه مرجوع الیه تجدیدنظر خواهی را اعتراض به نظریه مورخ ۱۲/۱۲/۶۸ دادگاه حقوقی یک تلقی وپرونده امررا به دیوان عالی کشورارسال داشته که به شعبه ۲۳ دیوان ارجاع می گردد. هیئت شعبه درتاریخ ۱۲/۸/۶۹ تشکیل گردید وپس از بررسی اوراق پرونده ومشاوره ، به شرح زیر دادنامه شماره ۴۶۵/۲۳ را درخصوص پرونده کلاسه ۲۳-۵/۷ ۴۸۸ صادرمی نماید
(( نظر به اینکه خوانده به موجب لایحه اعتراضات، ضمن استناد به گواهی سه نفر اعلام داشته که سفته های مستند دعوی به طور امانی وبابت معامله زمین نزد خواهان بوده وزمین مزبوررا هم خواهان تحویل گرفته وضرورت داشت دادگاه دراجرای ماده ۱۴ قانون تشکیل دادگاه های حقوقی یک ودو به موضوع اعلام شده از طرف خوانده واستماع گواهی گواهان وتحقیق کامل دراطراف قضیه رسیدگی وسپس اظهار نظر مجدد می نمود وچون از طرف دادگاه دراین مورداقدامی به عمل نیامده نظریه ابزاری ، به علت نقص رسید گی ، قابل تایید نبوده وپرونده به منظور اقدام قانونی به دادگاه اعاده می گردد.)) (۶۶)
چنانکه ملاحظه می شود شعبه دیوان ، دربرابر وصف تجریدی اسناد تجاری ، شهادت را معتبر دانسته وآن را قابل ارزیابی تلقی کرده وبا آنکه خوانده به صدورسفته ها وتسلیم آنها به خواهان اذعان نموده ، بااین حال، رسیدگی به دعوی را خاتمه یافته تلقی ننموده واستماع گواهی را الزامی شمرده است .
۲٫ در جریان پرونده ای، خواهان طی دادخواستی که به طرفیت اداره آموزش وپرورش..وآقای(( ب)) به دادگاه تقدیم کرده اظهار داشته است که با شناسنامه (( ب)) به تحصیل اشتغال داشته وتا سوم نظری درس خوانده است واکنون به استناد رای صادره از اداره ثبت احوال.. خواستار صدور حکم به اصلاح مدارک تحصیلی از نام (( ب)) به نام خود، یعنی (( الف)) شده است . اداره آموزش وپرورش..ادعای وی را تکذیب واظهار داشته است که : اولا درکلیه مدارک تحصیلی عکس الصاق می شود وحال آنکه فتوکپی مدارک خواهان فاقد عکس است ؛ ثانیا با آقای ((ب)) تبانی کرده؛ ثالثا خواهان که حسب ادعایش ، درسال۶۲ فارغ التحصیل شده چرا تاکنون نسبت به اصلاح مدارک خود اقدام نکرده؛ورابعا هیچ گونه دلیلی دال بر اینکه به جای((ب)) وبا شناسنامه وی به تحصیل اشتغال داشته اقامه نکرده است ولذا تقاضای در دعوای وی را کرده است . دادگاه به موضوع رسیدگی وعقیده به صدور رای به نفع خواهان، طبق خواسته وی داشته که اداره آموزش وپرورش به این نظریه اعتراض کرده وعلاوه بر مطالب قبلی ، اظهار داشته که مدارک تحصیلی بر اساس ماده ۱۲۸۵ قانون مدنی از اسناد رسمی است وابطال واصلاح آن با شهادت شهود نیز میسور نمی باشد وتقاضای عدم تایید نظریه دادگاه را نموده است . شعبه نهم دیوان عالی کشور طی دادنامه شماره ۳۳۶/۹-۵۲/۴/۷۰چنین رای داده است:
(( اعتراض اداره آموزش وپرورش به نظریه دادگاه وارد است، زیرا خواهان به جز نظریه اداره ثبت احوال ..که به تنهایی کافی برای اثبات ادعای وی نمی باشد دلیل دیگری بر اثبات ادعایش اقامه نکرده است وبه صرف ادعای برادرش که مظنون به تبانی باخواهان است نمی توان مدارک تحصیلی غیر را به نام کسی که اصولا دلیلی بر حضور دردبستان ودبیرستان اقامه نکرده است نمود . لذا نظریه دادگاه به علت مذکور درفوق ، غیر قابل تنفیذ تشخیص وپرونده جهت اقدام مقتضی به دادگاه مربوطه اعاده می گردد)) پس از اعاده پرونده ، دادگاه درجلسه فوق العاده مفاد نظریه قبلی را به صورت رای نگاشته که دفتر حقوقی وزارت آموزش وپرورش به این رای اعتراض وتقاض

اHTTP://LAWTODAY.IR/POSTS/325/

 

حق سکنی برای زوجه

 

قانون مدنی

ماده1114- زن بايد در منزلي كه شوهر تعيين ميكند سكني نمايد مگر آنكه اختيار تعيين منزل بزن داده شده باشد.

طرح مساله

حق زوجه بر گردن زوج برای این که مسکن او را تامین کند مورد اتفاق همۀ فقهای مسلمان است و جای اختلافی نیست ولی آیا زوجه مکلف است تا در منزلی که شوهر در آن اقامت دارد و یا برای او تعیین می کند زندگی کند یعنی اگر زن خودش منزل مسکونی دارد آیا پس از ازدواج باید به منزلی که شوهر تعیین کرده نقل مکان کند و یا این که چون مسکن حق زوجه است او می تواند از این حق استفاده نکند و تکالیفی که نسبت به شوهر دارد را در منزلی که متعلق به خود اوست انجام دهد. شاید علت عدم طرح مساله دوم درکتب فقها واضح بودن لزوم تبعیت زن از شوهر در امر مسکن در نظر آنان بوده است.

ما در این مقاله این دو مساله را از دیدگاه فقهی مورد بررسی قرار می دهیم.

مساله اول: تکلیف زوج نسبت به تامین منزل زوجه

تامین مسکن به صورت تملیک یا عاریه یا اجاره برای زن نیز به نحوی که شایسته زن باشد بر مرد به اتفاق همۀ فقهای اسلام واجب است.

و للمرأة على زوجها النفقة بالمعروف و الكسوة و السكنى و ليس لها الاقتراح بأكثر من ذلك.(احکام النساء)

 لأن حقوقهم مختلفة لأن حقوق الزوجات النفقة و الكسوة و المهر و السكنى و حقوق الأزواج التمكين من الاستمتاع(مبسوط)

 

فحقّ الرّجل على المرأة التمكين من الاستمتاع و أن لا تخرج من بيته إلّا بإذنه و حقّ المرأة المهر و النفقة و الكسوة و السكنى و الإخدام و القسمة(تحریر)

ادلۀ حکم  

ادله ای که بر وجوب تامین مسکن زن از سوی شوهر دلالت دارد از این قرار است:

1.      اجماع. در این مساله میان فقهای شیعه و عامه هیچ مخالفی وجود ندارد. مفید هم به آن تصریح کرده است.

2.      اطلاقاتی که نفقه زن را بر شوهر واجب کرده است شامل تمام هزینه های متعارف همسر و از جمله مسکن می شود.

3.      آیه شریفه «اسکنوهن من حیث سکنتم من وجدکم»(طلاق 6) است. سیاق این آیه هرچند در مورد زن مطلّقه است ولی در مورد زوجه به نحو اولویت دلالت دارد.

4.      آیة شریفه: «لا تخرجوهن من بیوتهن(طلاق1) که بر عدم جواز اجبار زن مطلقه بر خروج از منزل شوهر سابق دلالت دارد بطریق اولی شامل زوجه هم می شود.

ممکن است در این استدلال مناقشه شود که مفاد این آیه آن است که اگر زن در منزل شوهر اقامت دارد نباید وی را بیرون کرد ولی این که زوجه حتما باید در منزل شوهر اقامت کند از آیه استفاده نمی شود. از این مناقشه می توان پاسخ داد که در این آیه نفرموده «زنان را از خانۀ شوهر بیرون نکنید بلکه با اضافۀ ضمیر «بیوت» به «هن» فرموده است: «زنان را از خانۀ خودشان بیرون نکنید»؛ این تعبیر روشن می کند خانه ای که زن در آن زندگی می کند هر چند به شوهر تعلق دارد ولی از نظر قرَآن، منزل و خانۀ مسکونی زن همین خانة شوهر است؛ این تعبیر نشان می دهد که منزل و مسکن محل زندگی زن، تا شوهر دارد و حتی پس از طلاق رجعی، جز خانه ای که شوهر برایش فراهم می کند نیست.

5.      روایات متعددی که می گوید زن مطلقۀ بائن از نفقه و حق سکنی برخوردار نیست بر بهره مندی مطلقۀ رجعی و با اولویت بهره مندی زوجه از این حق دلالت دارند(ر.ک. کافی،ج6/130)

6.      سیره متشرعه از آغاز اسلام تا کنون بر این امر بدیهی مستقر بوده که زن همیشه در منزل شوهر اقامت می کرده و هیچ گاه مرد از تامین منزل برای زن خود استنکاف نمی ورزیده است.

ولی جای این سوال وجود دارد که چرا چنین مساله مهم و مبتلابهی در روایت بطور روشن و صریح مطرح نشده و کلامی از پیامبر اکرم ص و معصومین ع در مورد این که تامین مسکن زن بر عهده شوهر اوست وارد نشده است.

پاسخ این است که علت آن مطرح نبودن سوال است؛ یعنی این مساله جزو واضحات و بدیهیات زندگی در آن دوره بوده و شرع هم راه تازه ای مطرح نکرده است. از این رو مطرح شدن چنین چیزی در کلام شارع لغو بوده است. این نکته روشن می کند که همیشه نباید احکام شریعت را در گفتار معصومین جستجو کرد بلکه شرایط اجتماعی نیز می تواند در تبیین احکام شریعت گویا باشد.

 

بررسی چند فرع:

با توجه به روشن بودن مساله از نظر فقهی ذیلا به چند مساله مرتبط با آن می پردازیم:

 1. از «حیث سکنتم» در آیه شریفه: اسکنوهن... استفاده شده که اگر مردی بادیه نشین است و در چادر زندگی می کند لازم نیست به منزل دارای ساختمان در شهر منتقل شود. یعنی حتی اگر شوونات زن هم ایجاب کند مرد می تواند به همان شرایط قبلی اش اکتفا کند. ولی این برداشت قابل مناقشه است زیرا قید «من وجدکم» روشن می کند که ملاک میزان وجدان و توانایی است و در صورت توانایی باید مطابق متعارف و معروف مسکن فراهم کند.

2. آیا شوهر باید برای زن منزل مستقل تهیه کند یا می تواند او را با پدر و مادر خود یا با هوویش یک جا منزل دهد؟

برخی از فقها گفته اند لازم است وی را در منزلی مستقل که دارای مرافق و سرویس مستقل باشد سکنی دهد. دلیل آنان:

1.      اصل معاشرت به معروف که آیه شریفه به آن فرمان داده است.

2.      آیه شریفة: «وَ لا تُضآرُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ» نیز هر گونه تضییق و ایجاد تنگنا در زندگی برای زوجه را منع کرده است.

ولی به نظر صاحب جواهر اگر نداشتن مسکن مستقل عادت و متعارف باشد و ضرری هم بر زوجه وارد نکند نمی توان آن را لازم شمرد. زیرا در این صورت این اقدام خلاف معاشرت به معروف و موجب تضییق نخواهد بود.

 

 

مساله دوم: تکلیف زوجه برای اقامت در منزل زوج

مقصود از منزل، محل اقامت زوجین یعنی جایی است که اولا، تمکین زوجه در آن صورت می گیرد و ثانیا، زوجه باید در آنجا اقامت کرده و از آن جا بدون اذن خارج نشود و ثالثا، نفقه زوجه در آن محل تحویل وی شود و رابعا، شوهر باید هزینه آن را بپردازد.

در این مساله این پرسش مطرح می شود که آیا انتخاب منزلی که امور فوق در آن صورت می گیرد با شوهر است و زوجه باید در منزل تعیین شده توسط شوهر اقامت گزیند و یا فروض دیگری هم متصور است مثل این که انتخاب منزل با زوجه باشد و یا این که هردو مشترکا در مورد منزل تصمیم بگیرند. حق انتخاب زوجه به این معنی است که وی می تواند در منزل شخصی خود اقامت داشته باشد و تمکین و اقامت در همان منزل صورت گیرد.

پرسش دیگر این است که آیا زن و مرد باید در منزل واحدی سکونت داشته باشند و یا این که وحدت مسکن اقامتی زوجین لازم نیست و تنها زن باید در محل اقامت خود شرایط تمکین را فراهم کند و در صورت اشتراط اذن در خروج از منزل از آنجا با اجازه شوهر خارج شود. البته محل اقامت فرزندان باید توسط پدر تعیین شود زیرا ولایت فرزندان با پدر است و مادر برای حضانت باید در آن محل  حاضر شود. پس این بحث با قطع نظر از مساله فرزندان قابل طرح است. ما این بحث را در ذیل فروع زیر بررسی می کنیم:

 

فرع 1:

آیا منزل محل اقامت زوجه الزاما منزلی است که از سوی شوهر تهیه می شود و یا این که زن می تواند در منزل ملکی یا استیجاری متعلق به خود ساکن باشد و تکالیف خود نسبت به زوج را در همان  جا انجام دهد و الزامی ندارد برای این امور به منزل زوج منتقل شود؟

هر چند این مساله صریحا در همۀ کتب فقهی مطرح نشده است ولی می توان گفت فقهای مسلمان بدون هیچ خلافی به لزوم انتقال زن به منزل شوهر قائل اند. یعنی هیچ کسی بر عدم لزوم انتقال زن فتوا نداده است.

در قواعد جمله ای مبهم که می توان از آن عدم لزوم انتقال را برداشت کرد آمده است: و لو سكنت في منزلها ففي وجوب الأجرة نظر.

می توان برداشت کرد که زن آزاد است که در منزل خود ساکن شود ولی طلب اجاره از شوهر مورد تامل است. ولی عبارت های دیگر قواعد روشن می کند که مقصود علامه فرضی است که شوهر منزلی برای زن تهیه نکرده و زن به اجبار در منزل خود ساکن شده است. پس این عبارت را نمی توان به معنی موافقت قواعد با رای عدم وجوب انتقال تلقی کرد. شارحان قواعد هم با همین برداشت این عبارت را به زوجه غیر ناشز یعنی زوجه ای که از منزل شوهر بدون اذن خارج نشده حمل کرده اند.

 

 ادلۀ وجوب تبعیت زن در انتقال به منزل شوهر 

ادله زیر بر وجوب انتقال و اقامت زن در منزل شوهر قابل استدلال است:

1. اجماع فقهای شیعه بلکه فقهای اسلام که حضور زن در منزل شوهر را از مقومات تمکین محسوب کرده و استنکاف وی از حضور در خانه شوهر بدون اذن او را مصداق نشوز می دانسته اند.

پاسخ: آن چه اجماعی است لزوم تمکین است و اگر زن در منزل خود شرایط تمکین را فراهم کند خلاف اجماع نخواهد بود؛ فرض دیگر این است که زن در منزل خود ساکن باشد و تنها برای استمتاع به منزل شوهر برود.

2.تامین مسکن از سوی زوج به این معنی است که منزل مشترک زوجین منزل زوج است و اقامت زوجین در منزل زوج خواهد بود.

پاسخ: تامین مسکن حق زوجه است؛ و تامین مسکن توسط زوج به این معنی است که زن در منزل خود که باید توسط شوهر تامین شود زندگی می کند.

3.سیره مسلمین در طول تاریخ اسلام که زن همیشه در منزل شوهر سکونت می کرده و هیچ گاه از انتقال از منزل پدری یا منزل متعلق به خود به منزل شوهر خودداری نمی کرده است.

پاسخ: ممکن است جریان سیره به این جهت بوده که بدیل دیگری در آن دوره مطرح نبوده است. یه عبارت دیگر وجود این سیره کاشف از تشریعی الزامی در این خصوص نمی باشد.

4.امر اسکنوهن در آیۀ شریفۀ: «اسکنوهن من حیث سکنتم من وجدکم»، بر این که  مرد باید زن را در منزل خود سکنی دهد دلالت دارد.

پاسخ: این آیه تکلیف مرد را بیان کرده است و در مقام بیان تکلیف زن و این که حتما زن هم باید در منزل شوهر ساکن شود نیست؛ همان طور که اگر گفته شود: "شریک باید شریکش را در محل کسب اقامت دهد" این جمله جمله تکلیفی را برای شریک دیگر برای اقامت ایجاد نمی کند. موید این امر سیاق آیه است که در مورد مطلقه بوده و در صدد بیان این نکته می باشد که مرد همچنان نسبت به تامین مسکن مطلقه رجعی وظیفه دارد.

5.آیة: «الرجال قوامون علی النساء» که بر تسلط مرد بر شوون زن و از جمله تعیین محل اقامت زن دلالت دارد. پاسخ: قوّام بودن مردان به معنای تسلط آنان بر زنان از نوع تسلط مولی بر  کنیز خود که همۀ شوون زن در اختیار مرد باشد نیست بلکه به معنی مسوولیت مرد در قیام به مصالح زن می باشد. بلی، از این آیه می توان فهمید که اگر اقامت زن در منزل تعیین شده از سوی شوهر تنها راه تحقق مصلحت زن باشد وی باید مطابق این آیه قبول کند ولی این مورد اخص از مدعای کلی تبعیت دائمی زن در امر مسکن است. ان قلت: اگر ثابت شود که در عرف زمان شارع زوج بر زوجه در تعیین مسکن تسلط داشته و اختیار به دست او بوده می توان از آن تایید شارع را استفاده کرد زیرا اگر شارع این تسلط را قبول نداشته باشد باید با آن مخالفت می کرد زیرا عدم مخالفت شارع با آن موجب تسلیط حرام و تضییع حق زن است؛ به عبارت دیگر سکوت شارع تقریر آن خواهد بود.

پاسخ: ممکن است شارع محذوری در مخالفت داشته است. یعنی شرایط اجتماعی اجازه نمی داده که با آن مخالفت کند زیرا مخالفت با آن در آن شرایط موجب اختلاف در خانواده و سست شدن ارکان خانواده می شده است. به عبارت دیگر عدم مخالفت شارع بخاطر شرایط ثانوی و عرضی بوده و نمی تواند موافقت ذاتی شارع را با آن در هر شرایطی ثابت کند.

6.میرزای قمی ره به همین نکته با این بیان که تسلط بر زوجه مقتضای زوجیت است اشاره کرد و گفته است:

«و مقتضى الزوجيّة التسلّط على الزوجة في تعيين النفقة و السكنى».

پاسخ: مقتضای زوجیت تامین نفقه و مسکن است اما کیفیت تامین در این بیان نهفته نیست یعنی همان طور که ممکن است قائل شویم مرد باید پولی را برای تامین غذا به زن بدهد تا او با سلیقۀ خود غذایش را تا قائل شویم مرد باید پولی را برای تامین غذا به زن بدهد تا او با سلیقۀ خود غذایش را تا قائل شویم مرد باید پولی را برای تامین غذا به زن بدهد تا او با سلیقۀ خود غذایش را تهیه کند در این جا هم شوهر باید هزینه تامین مسکن را بپردازد تا زن خود منزل مسکونی اش را انتخاب کند.

7.حرمت خروج زوجه از منزل زوج بدون اذن وی نیز بر لزوم اقامت وی در منزل زوج دلالت دارد. در مقنعه به این حکم با جملۀ خرجت من منزله اشاره کرده است: «فإن نشزت الزوجة على بعلها و خرجت من منزله بغير إذنه سقط عنه نفقتها و كسوتها.»

پاسخ: اتفاقا در روایاتی که در کافی و تهذیب در مورد عدم خروج زوجه از منزل  است «خروج عن بیتها» وارد شده نه خروج عن بیته.

8.وجوب تمکین زوجه اقتضا می کند که وی در منزل شوهر اقامت داشته باشد تا شرایط استمتاع همیشه برای شوهر فراهم باشد.

پاسخ: اولا، لزومی ندارد استمتاع در منزل شوهر باشد زیرا با فراهم بودن شرایطش در منزل زن هم تمکین زوجه محقق خواهد بود. و ثانیا، ممکن است تمکین را در هر لحظه لازم ندانسته و آن را مستوعب همۀ اوقات زن ندانیم بلکه تمکین متعارف را که مثلا به اوقات استراحت شبانه محدود است اختصاص دهیم، در این صورت زن می تواند در اوقات خاص استمتاع در منزل شوهر حاضر شود.

9.ولایت پدر بر فرزند اقتضا می کند که بتواند فرزند را در منزل خود سکونت دهد و مادر حق نداشته باشد او را به منزل خود ببرد. پس اگر حضانت تکلیف مادر زن باشد لازم است وی به منزل شوهر برود و حضانت کند.

پاسخ: لو سُلّم، این مخصوص شرایط حضانت مادر است و به وظیفۀ زوجیت مرتبط نیست.

10. استدلال دیگر این است که چون اصل تهیۀ مسکن با زن است پس تعیین محل و خصوصیاتش هم با مرد است:

«أنّ أصل النفقة و تهيئة المسكن إذا كان بيد الزوج- كما سبق البحث عنه آنفاً- فكذلك مكانه و خصوصياته».(سیفی)

پاسخ: ضعف این استدلال هم روشن است زیرا مسوولیت شوهر برای تهیۀ مسکن زوجه به دلیل حقی است که زن بر گردن مرد دارد و وجود این حق موجب نفی حق اولی انتخاب مسکن از سوی زن نمی شود.

11. اطلاق امر در صحیحۀ عبد الله بن سنان که: «ليس للمرأة أمر مع زوجها ...»  حقی برای زوجه در تعیین محل سکنی باقی نمی گذارد.

پاسخ: این روایت فاقد اطلاق است زیرا در ادامه روایت موارد خاصی به عنوان تفسیر امر ذکر شده است.:لَيْسَ لِلْمَرْأَةِ أَمْرٌ مَعَ زَوْجِهَا فِي عِتْقٍ وَ لَا صَدَقَةٍ وَ لَا تَدْبِيرٍ وَ لَا هِبَةٍ وَ لَا نَذْرٍ فِي مَالِهَا إِلَّا بِإِذْنِ زَوْجِهَا إِلَّا فِي زَكَاةٍ أَوْ بِرِّ وَالِدَيْهَا أَوْ صِلَةِ قَرَابَتِهَا‌ علاوه بر این، فقهای شیعه به این روایت عمل نکرده اند.

12. وجود حق برتر برای مرد نسبت به زن که مفاد صحيح محمّد بن مسلم است که می گوید:  حقّه عليها أعظم من حقّها عليه، حق مشارکت و دخالت زن را نفی می کند.

پاسخ: داشتن حق بزرگتر بر فرض تمامیت سند نفی تمام حقوق زن نمی کند.

13. روایات ناهی از اطاعت زنان و روایات نهی از مشورت با زنان مثل:«شاوروهن و خالفوهن» نیز برای عدم دخالت زنان در تعیین مسکن قابل تمسک است.

پاسخ: این استدلال هم به جهات زیر مخدوش است زیرا:

اولا، این روایات در صورت تمامیت سند و دلالت، به صورتی اختصاص دارد که با نفی مشاوره حقی از حقوق واجب زن تضییع نمی شود. در حالی که اگر حق تعیین مسکن توسط زوج ثابت نشود(چنان که ثابت نشد) حق اولیۀ انتخاب زن نسبت به محل سکونت خود باقی است زیرا بر اساس اصل تسلط هر انسان نسبت به خود و شوون خود که از نظر فقهی ثابت است زن باید در تعیین محل زندگی خود مشارکت داشته و مسکن خود را انتخاب کند و از این رو، نفی مشارکت او در این انتخاب موجب تضییع این حق مسلم خواهد بود. به سخن دیگر این روایت فاقد اطلاق و ظهوری است که دخالت زن در استیفای حقوق شرعی اش را هم نفی کند و ناچار باید آن را به امور مباح محدود کردو

ثانیا، سند روایات شاوروهن و خالفوهن ناتمام است زیرا منبع این روایات عوالی اللئالی است و نیز نقل مجلسی در بحار از کتاب الامامه و التبصره است که هر دو فاقد سند می باشند.

و ثالثا، مسلما نمی توان به اطلاق این روایات پایبند بود زیرا در این صورت باید حتی با نظر زوجه در مورد غذای مطلوب او مخالفت کرد. تناسب حکم و موضوع به ما می گوید این روایات به آن دسته از مسائل مهم زندگی که دارای تاثیرات ماندنی در زندگی است اختصاص دارد.

شاهد بر عدم اطلاق این روایات موثقه سکونی در مورد اطاعت زن است:

«عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص مَنْ أَطَاعَ امْرَأَتَهُ أَكَبَّهُ اللَّهُ عَلَى وَجْهِهِ فِي النَّارِ قِيلَ وَ مَا تِلْكَ الطَّاعَةُ قَالَ تَطْلُبُ مِنْهُ الذَّهَابَ إِلَى الْحَمَّامَاتِ وَ الْعُرُسَاتِ وَ الْعِيدَاتِ وَ النِّيَاحَاتِ وَ الثِّيَابَ الرِّقَاقَ‌(فیجیبه)»(کافی5/517).  این روایت در دعائم چنین نقل شده است:

«وَ عَنْهُ ع أَنَّهُ قَالَ مَنْ أَطَاعَ امْرَأَتَهُ فِي أَرْبَعِ خِصَالٍ كَبَّهُ اللَّهُ عَلَى وَجْهِهِ فِي النَّارِ فَقِيلَ وَ مَا تِلْكَ الطَّاعَةُ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ‌ فَقَالَ تَطْلُبُ إِلَيْهِ أَنْ تَذْهَبَ إِلَى الْعُرُسَاتِ وَ إِلَى النِّيَاحَاتِ وَ إِلَى الْعِيَادَاتِ وَ إِلَى الْحَمَّامَاتِ»‌(2/217)

در این روایت اطاعت منهی به چند مورد محدود شده است. مجلسی اول ره وجوهی را در تفسیر این روایت ذکر فرموده است. با تامل در روایت می توان به این نتیجه رسید که این روایت مردان را از این که به دنبال زنان حرکت کنند و در همۀ خواست های آنان اعم از خوب و بد از آنها تبعیت نمایند نهی کرده است؛ زیرا نتیجۀ چنین تبعیت مطلقی افتادن در دام خواست های خلاف شرع آنها خواهد بود. اما مقصود این نیست که هیچ خواسته ای از زنان را نباید برآورده کرد و یا اگر زنان خواسته صحیح و حقی داشتند باید رد کرد و یا با هر خواستۀ مباح آنان باید مخالفت کرد. با این بیان این اشکال که در کلمات برخی مطرح شده که اگر زنان خواست خیری داشتند چه باید کرد بر طرف می شود. اما موارد ذکر شده در این روایت می تواند ذکر چند نمونه موارد ناپسندی باشد که در آن زمان رایج بوده است.

پس دلیلی که بتوان با آن حق شوهر را در تعیین مسکن اثبات کرد ثابت نشد و بناچار باید به سراغ گزینه های دیگر برویم. گزینه بعد مشارکت زن و شوهر در انتخاب منزل مشترک است. 

 

 ادلۀ  وجوب مشارکت زن در انتخاب مسکن

1. اطلاق آیه «و عاشروهن بالمعروف» شامل امر انتخاب مسکن می شود زیرا اگر شوهر منزلی انتخاب کند که مطابق میل زن نیست و زن که بیشتر از مرد در خانه حضور دارد در آن منزل احساس راحتی جسمی و یا روحی نکند برخلاف معاشرت به معروف است. مستند و وجه این فرمایش مستمسک که: (وَ عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ) فهو ناظر الى الجهات الأخلاقية لا غيرها معلوم نیست. چگونه می توان دستوری روشن در آیه را که با تعبیرهای مختلف در قرآن تکرار شده را فاقد ارزش تشریعی دانست. و اصولا مقصود از جهت اخلاقی چیست آیا مقصود حکم استحبابی است و یا این که اصلا درمقام بیان الزام شرعی نیست و امری که عرفا و عقلاء مستحسن است را بیان می کند. در این صورت آیا حکم عقلایی با حکم شرعی یکسان نیست.

2. اطلاق آیه «و امرهم شوری بینهم» می گوید مومنان کسانی هستند که تمام امورشان بر اساس مشورت با یکدیگر استوار است. مسائل مشترک زندگی خانوادگی مشمول اطلاق امرهم می باشد. بلی! اگر مشورت به اختلاف بینجامد و اتفاق نظر حاصل نشود رای یکی از دو طرف باید فاصل باشد می توان بر اساس آیه الرجال قوامون انتخاب نهایی را به مرد سپرد که بر اساس مصالح زن و خانواده و نه مصالح شخصی خود تصمیم بگیرد. عدم دخالت مصلحت خود به این دلیل است که مفاد آیه قیام مرد به مصالح زن است، همان طور که حاکم و والی مسلمان در امور مربوط به مسلمین باید مطابق مصالح آنان حتی اگر بر خلاف مصلحت خود اوست اقدام کند. پس از این آیه هم لزوم رعایت حق انتخاب زن در جایی که مصلحت زن در اوست استفاده می شود. و این همسو با امر عاشروهن بالمعروف و امرهم شوری بینهم می باشد. بنابر این اگر مرد بخواهد بر خلاف مصالح زن و خانواده عمل کند این حق برای زوجه محفوظ است که از حاکم شرع بخواهد که حق او را استیفا نماید.

3. حق تصرف زن در امور خود و شوون مربوط به خود که از حقوق مسلمی است که فقهای مسلمان بر آن تاکید کرده اند نیز ثابت می کند تا الزامی شرعی ثابت نشود زن باید نسبت به محل سکونت خود تصمیم بگیرد و دیگری حق ندارد او را از انتخاب محل زندگی که از شوون شخصی هر فرد است محروم کند.

4. ممکن است به روایتی که درباره منع خروج زن از منزل وارد شده و در آن آمده است: «ایما امراه خرجت من منزلها فلا نفقه لها» نیز به عنوان تایید تمسک کرد زیرا در این روایت بجای من منزله منزلها ذکر شده است یعنی مفروض روایت سکونت زن در منزل خود است. ولی این تایید نادرست است زیرا مسلما این فرد نادر است و نمی توان روایت را بر این فرد حمل کرد. مفاد این روایت با آیه شریفه لاتخرجوهن من بیوتهن که می گوید شوهر نباید زن مطلقه را از منزلی که در آن ساکن است بیرون کند یکی است.

 

نتایج بحث                       

1- اگر مرد و زن بخواهند در مسکن مشترک زندگی کنند انتخاب مسکن باید با مشورت و انتخاب طرفین باشد. و تنها در صورتی که مرد محل مورد نظر زن را بر خلاف مصلحت زن بداند می تواند به انتخاب زن بی اعتنایی کند اما اگر انتخاب زن بر خلاف مصلحت او نباشد مرد باید انتخاب زن را عملی کند. حتی می توان گفت در این خصوص رعایت مصلحت زن مقدم بر خواست و علاقۀ مرد است زیرا مرد وظیفه دارد مسکن زن را مطابق صلاح زن تامین کند و نمی تواند بخاطر خواست و علاقۀ خود مسوولیت شرعی اش را در مقابل زن عملی نکند.

2-دلیلی شرعی مبنی بر الزام سکونت زن و مرد در یک منزل ثابت نشد. بنابر این، اگر مصلحت زن ایجاب می کند که در محلی زندگی کند که مرد به زندگی در آنجا علاقه ای ندارد نمی توان زن را به انتقال به مسکن مرد ملزم نمود بلکه زن در منزل خود باید آمادۀ تمکین باشد. ادله ای که بر لزوم تمکین دلالت دارد نمی تواند انتقال زن به محل اقامت شوهر را ثابت کند.

 

فرع 2: تصرفات زوجه در منزل زوج

آیا هر تصرفی که زن در منزل شوهر انجام می دهد از قبیل میهمان آوردن و یا برقرار کردن مجلس درس و وعظ در منزل باید با اجازه شوهر باشد ؟

از آنجا که منزل به عنوان نفقه در اختیار زوجه قرار دارد و منافع سکونت و بهره برداری از منزل به عنوان حق، به زوجه تعلق گرفته است از این رو زن مانند مستاجر، صاحب و مالک منفعت استفاده از خانه می شود. و این حق استفاده به سکونت خودش محدود نمی شود بلکه عرفا تمام منافع مسکن را شامل می شود. همان گونه که اگر کسی مثلا نذر کند برای فردی منزلی و مسکنی تهیه کند باید اولا منزلی برای وی تهیه کندکه وافی به نیازهای او و طبق شان او باشد و ثانیا، او را در استفاده از همۀ منافع منزل آزاد بگذارد. بنابر این هر گونه تصرفی مانند میهمان آوردن حق زوجه است و زن حق دارد طبق شوونات خود از بخشی از منزل به طور اختصاصی استفاده کند مثلا برای خود اطاق اختصاصی داشته باشد و اگر اهل علم و مطالعه است و یا شاگردانی دارد که به منزل او می آیند باید امکانات مطالعه و تدریس در منزل برایش فراهم باشد.

البته از آنجا که شوهر هم در این خانه صاحب حق است نباید استفاده وی مزاحم حق شوهر باشد و از طرف دیگر بر شوهر لازم است که منزلی با امکانات کافی و وافی برای زندگی زن مطابق برنامه ای که زن برای زندگی خود دارد تهیه کند.

 

 

فرع 3: هزینه مسکن زوجه

اگر زوجه را مجاز بدانیم که در منزل خود ساکن شود و لازم نباشد به منزل زوج منتقل شود آیا هزینه مسکن وی را باید شوهر بدهد؟ در این صورت اگر منزل محل سکونت زن ملک اوست می تواند از شوهر مطالبۀ اجاره کند و اگر استیجاری است اجاره اش را باید شوهر مطابق شوون زن بدهد.

مطابق بحثی که پیش از این مطرح شد اگر دلیلی شرعی که زن را بر انتقال از منزل خود به منزل شوهر الزام کند ثابت نشد  بعید نیست بتوان به لزوم پرداخت حق الاجارۀ منزل زن به او قائل شد زیرا هزینه مسکن زوجه برعهده شوهر است و علی الفرض قیدی وارد نشده که حتما زن در منزل شوهر ساکن شود. البته دراین صورت شوهر مجاز است هر زمان برای تمکین مراجعه کند و نیازی به کسب اجازه از زن به عنوان مالک ندارد.

آیۀ شریفه لاتخرجوهن من بیوتهن و نیز روایت خرجت من منزلها به این نکته که بیان شد اشعار دارد که زوجه صاحب منزلی است که شوهر در اختیارش قرار داده و از این رو هم در آیه و هم در روایت بجای من بیوتکم و یا من منزله آن گونه تعبیر نموده است.

 

قواعد بنيادين حقوق بين المللي كيفري و قواعد آمره

Pierre-Marie DUPUY
مترجم: دكتر سيدعلي هنجني(**)**


۱ـ با توجه به شرايط تاريخي پيدايش قواعد بينالمللي كيفري، روند تبلور عرفي بسياري از قواعد و تدوين آنها، و بالاخره نقش نسبي منابع مختلف حقوق بينالملل از جمله اصول كلي، اين سوال مطرح ميشود كه آيا قواعد عمومي نقش مهمي در چارچوب حقوق بينالمللي كيفري دارند يا نه؟
۲ـ در حقوق بينالملل معاصر چند نوع قاعده عمومي وجود دارد: علاوه بر اصول كلي (به ترتيب اصول كلي حقوق و اصول كلي حقوق بينالملل)، در درون عرف هم دو دسته قاعده با دامنه جهانشمول وجود دارد. عرفهايي كه عدول از آنها از طريق عقد معاهده ممكن است، كه اين عرفها صرفاً الزامآورند، و عرفهايي كه برعكس نميتوان از آنها در هيچ وضعيتي عدول كرد، كه نه فقط الزامآورند بلكه آمره هم هستند، مگر اينكه، همانطوري كه ديوان بينالمللي دادگستري در راي مربوط به مشروعيت تهديد يا بكارگيري سلاحهاي هستهاي (سال ۱۹۹۶) عنوان كرده است، تخطيناپذير باشند كه شايد دقيقاً همان مفهوم را نداشته باشد ...
۳ـ سوال راجع به سرشت (۱)قواعد عمومي حقوق بينالملل كيفري، سوال راجع به سلسله مراتب (۲)آنها را نيز پيش ميكشد: آيا بعضي از قواعد حقوق بينالملل كيفري چنانچه موضوعاً بالاتر باشند از بعضي ديگر مهمترند البته اين پرسش عمق علمي ندارد، چرا؟ چون طبع قاعده يعني بسته به اينكه آمره باشد يا نباشد تعيينكننده دامنه (بالاتر بودن) آن نيز هست. بنابراين دامنه جرم است كه به موجب آن ميتوان (يا نميتوان) اوضاع و احوال يا موقعيت ارتكاب يك جنايت بينالمللي و مسووليت كيفري را مشخص كرد. ميخواهيم بگوييم كه مساله جايگاه قواعد آمره (حقوق آمره) درون حقوق بينالملل كيفري عام، اول چيزي است كه بايد مورد توجه قاضي كيفري چه داخلي چه بينالمللي قرار گيرد.
۴ـ شرايطي كه طي آن قواعد عمومي مورد نظر حقوق بينالملل كيفري تشكيل شدهاند، برخي نشانههاي همسو دارند كه قواعد مذكور را در جايگاه والايي ميان قواعد حقوق بينالملل قابل اعمال قرار ميدهند.
۵ـ ابتدا، به تقريب، به خاصيت «والايي» (برتري) بعضي قواعد عمومي حقوق بينالملل كيفري ميپردازيم، بدون آنكه به تعيين دقيق ماهيت حقوقي آنها مشغول شويم و بدين سان متوجه ميشويم كه بعضي قواعد نه تنها ميتوانند واجد اهميت گردند، بلكه ميتوانند مرتبهاي برتر بر ديگر قواعد داشته باشند بدون آنكه الزاماً خاصيتي آمره داشته، يعني غيرقابل تخطي باشند. بنابراين نميتوان ابتدا به ساكن گفت كه هر قاعدهاي كـه اهميـت اجتمـاعي دارد در حـقوق مـوضوعـه يك قـاعده آمره (jus cogens) است. تحليل راي مشورتي ۱۹۹۶ ديوان بينالمللي دادگستري اين نكته را روشن خواهد كرد.
۶ ـ هرگاه از «قواعد حقوق بينالمللي كيفري» سخن به ميان ميآيد دو دسته قاعده بسيار متمايز و مشخص به ذهن ميرسد كه نبايد با يكديگر مخلوط شوند. ابتدا، آن دسته از قواعد حقوق بينالملل كيفري قرار دارد كه زاده اصول كلي موجود در هر نظام حقوقي است و در حقوق داخلي و آداب و رسوم حقوقي مورد قبول قرار گرفته و بيشتر به اصول محاكمات كيفري مربوط ميشود. بايد ديد كه در ميان اين قواعد حقوق داخلي كه حقوق تطبيقي هم به شناخت آنها كمك ميكند و گاهي هم در معاهداتي از آنها طي قواعد حقوقي متحدالشكل نام بردهاند، آيا قواعدي يافت ميشوند كه درجه اقتدار آنها نه تنها به حدي باشد كه بتوان آنها را «والا» ناميد، بلكه آمره نيز برشمرد، در اين معنا كه احدي نتواند از آنها تخطي كند؟ و دوم آن الزامات عرفي است كه در اساسنامه ديوان كيفري بينالمللي براي يوگسلاوي آمده و مربوط ميشود به حقوق بينالملل بشردوستانه و نه حقوق كيفري به معني اخص. چنين قواعدي راجع به محاكمات نيست، بلكه نقض آنها جرمي قابل مجازات در حقوق بينالملل كيفري است. ارتكاب آنها در دادگاههايي نظير ديوان كيفري بينالمللي براي يوگسلاوي يا ساير دادگاههاي كيفري بينالمللي مانند ديوان كيفري بينالمللي در حال و آينده قابل رسيدگي است. حال سوال اين است كه آيا چنين تكاليفي كه در حقوق بشردوستانه مقرر شده آنقدر مهم است كه بتوان آنها را حقوق آمره ناميد؟

بخش اول ـ جنبه برتر (والا) بعضي اصول كلي حقوق كيفري
۷ـ در اساسنامه ديـوان بينالمللـي كيفـري كه از ساير اساسنامههاي دادگاههاي بينالمللي كيفري اختصاصـي، كاملتر است فصل سومي وجود دارد تحت نام «اصول كلي حقوق كيفري» از ماده ۲۲ تا ۳۳ كه مطابق اين اصول آمده است «جرم بدون نص قانوني وجود ندارد» (اصل قانوني بودن جرم)، «هيچ مجازاتي بدون قانون وجود ندارد» (اصل قانوني بودن مجازات)، «عطف به ماسبق نشدن قانون و اعمال قانون خفيفتر»، «مسووليت كيفري فردي»، «عدم صلاحيت نسبت به افراد كمتر از ۱۸ سال» «بياثري سمت رسمي»، «مسووليت فرماندهان نظامي و ساير مقامات مافوق»، «عدم شمول مرور زمان»، «عنصر معنوي»، «موجبات معافيت از مسووليت كيفري»، «اشتباه موضوعي و حكمي»، «دستور مافوق و تجويز قانون».
۸ ـ اين قسمت از متن اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري كه كمتر از بقيه قسمتها مصون از انتقاد نيست، قواعد ناهمگوني را تحت عنوان كلي «اصول حقوق كيفري» آورده است. اين قواعد همه ماهيت و شمول بسيار متفاوتي دارند و از نظر ما مسلم است كه نميتوان به هر يك از آنها «اصول» ارزشي برتر بخشيد و به طريق اولي آمريت. مثلاً قاعدهاي كه در ماده ۳۳ تحت عنوان «دستور مافوق و تجويز قانون» آمده است يك اصل والا و آمره نيست. در اين مقرره قاعدهاي كلي درج شده كه طبق آن «اگر جرمي كه در صلاحيت ديوان است براساس دستور دولتي يا مقام مافوق نظامي يا غيرنظامي واقع شود مرتكب از مسووليت كيفري معاف نيست»، ولي به موجب بندهاي بعدي همان ماده سه تبصره وارد شده كه گويي اصل را به نحو چشمگير از محتوا تهي ميكند. بنابراين ميتوان گفت كه درج چنين قاعدهاي به اين صورت در يك قرارداد، نميتواند از جمله حقوق غيرقابل تعدي و تخطي باشد، ولي آيا به هر حال داراي اقتداري خاص نيست؟ اين را بايد ديوان بينالمللي كيفري در رسيدگيهاي بعدي خود نشان دهد. فعلاً پاسخ به آن مشكل است.
۹ـ به عكس هيچ شكي نيست كه چهار اصل مندرج در مواد ۲۲ تا ۲۵ كه فقط عطف به اساسنامه ديوان كيفري آمده است و به آنها از اين جهت جنبه نسبي ميبخشد به هر حال «اصول كلي حقوق» به مفهوم ماده ۳۸ اساسنامه ديوان بينالمللي دادگستري هستند و شناسايي و قبول حقانيت آنها در تمام نظامهاي حقوقي و مقوم بودن آنها از نظر پايههاي حقوق كيفري و حكومت آنها بر حقوق اساسي انسان و درج آنها در اسناد بينالمللي مصوبه مانند ميثاق حقوق مدني و سياسي (ماده ۱۵) خود دليلي بر اصالت آنهاست. دو اصل مندرج در مواد ۲۲ و ۲۳ كه عليالاصول پشت سر هم نيز ميآيند، از جمله اصول كلي حقوقي است. قابل توجه اينكه دبيركل سازمان ملل آنگاه كه ميخواست گزارشي خطاب به شوراي امنيت راجع به حقوق قابل اعمال توسط دادگاه بينالمللي كيفري يوگسلاي تهيه كند به اين اصول دقت كرده و اصل «جرم بدون نص قانوني وجود ندارد» را مد نظر قرار داده، يادآور شده بود كه آن دادگاه «قواعد حقوق بينالملل بشردوستانهاي را اعمال كند كه يقيناً جزو حقوق عرفي بوده باشند ...». اين نشان ميدهد كه دو اصل مذكور (مواد ۲۲ و ۲۳) در منشا حقوق كيفري بينالملل معاصر وجود داشته است.
۱۰ـ اصل عطف به ماسبق نشدن قوانين جزايي نيز از جمله اصول كلي حقوقي است كه به عبارتي نتيجه منطقي دو اصل فوقالذكر است (مواد ۲۲ و ۲۳)، بدين معنا كه اگر نه جرمي نه مجازاتي بدون قانون وجود ندارد، پس بايد قانون پيشاپيش هنگام ارتكاب جرم وجود داشته باشد تا جرم صورت واقعيت به خود گيرد. به سه اصل اخير ميتوان بيترديد شخصي بودن ضمانت كيفري را نيز افزود، همانگونه كه در ميثاق سازمان ملل راجع به حقوق مدني و سياسي آمده است، و اين نفي مسووليت كيفري جمع است كه در جوامع بدوي وجود داشته است. نتيجه منطقي اصل شخصي بودن كيفر نيز، تاكيد بر وجود عنصر «معنوي» است آنچنان كه در ماده ۳۰ آمده است.
۱۱ـ به هر حال نميتوان يك دستگاه كيفري براي سركوب جرايم پيشبيني كرد كه اصول فوق را ناديده بگيرد، بنابراين نه تنها اصول مذكور «والا» و برتر، بلكه آمره هم هستند. اين اصول، اصول حقوق بينالملل كيفري و از خانواده jus cogens ميباشند.
۱۲ـ اما بايد دقت كرد كه عجالتاً در مرحله نارس روند پيشرفت حقوق بينالملل كيفري بايد احتياطاً به سراغ بعضي ديگر از اصول مندرج در فصل سوم ]اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري[ به عنوان «اصول كلي حقوق» نرفت و اقتداري برابر، براي آنها قائل نشد، مثلاً در ماده ۲۹، عدم شمول مرور زمان در حقوق بشردوستانه اين چنين است، چون جنايت عليه بشريت، كه مرور زمان بر آن جاري نميشود، ولي جنايت جنگي مشمول مرور زمان ميشود (مگر در همين اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري). حال اگر براي قاعده عطف به ماسبق نشدن جنبه آمره قايل شويم، بايد آن را منحصر به جنايت عليه بشريت بدانيم و از اين بابت به خصوص به همسويي اساسنامههاي دادگاههاي بينالمللي كيفري و نيز قوانين جزايي و آراي قضايي داخلي بعضي كشورها مانند فرانسه بنگريم. از جمله اصول پايه ديگر ميتوان به اصل «براي يك جرم دو بار محاكمه وجود ندارد» اشاره نمود كه در اساسنامه در رديف اصول فصل سوم نيامده است. اصل مزبور در قوانين جزايي داخلي كشورها با شرايط بسيار دقيق پيشبيني شده است.
۱۳ـ به طور كلي بايد گفت كه فصل سوم اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري شامل فهرست كامل «اصول كلي حقوق كيفري» آنچنان كه عنوان آن اشاره ميكند، نيست و برخي فقط جنبه آمره دارند، مانند اصل برائت كه شامل هر فردي تا زمان ثبوت اتهام توسط مرجع صالح ميشود و در ماده ۶۶ درج شده است. شكي نيست كه اصل مزبور از اصول كلي و مسلم حقوق كيفري است و شوراي قانون اساسي فرانسه در راي مورخ ۲۲ ژانويه ۱۹۹۹ خود راجع به تطبيق اساسنامه ديوان با قانون اساسي فرانسه آن را متذكر شده است.
۱۴ـ با رويه قضايي دادگاههاي مختلف بينالمللي كيفري است كه دامنه اصول كلي حقوق بينالملل كيفري داراي جنبه آمره را، بيشتر مشخص و احتمالاً گسترش دهند. اما بايد دقت كرد كه اين كار يعني تشخيص چنين اصولي آسان نيست، بويژه كه رويه عملي كمك موثري نميتواند بكند، چون بايد بيشتر به اصول حقوق بينالمللي كيفري توجه داشت تا نظامهاي داخلي كه شايد داراي قالبهاي گوناگون باشند.

بخش ۲ـ جنبه والاي بعضي اصول حقوق بينالملل بشردوستانه كه نقض آنها جنايت بينالمللي است
۱۵ـ در اين باره بايد طبيعتاً به الفاظ ماده ۵ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري دقت كرد. ماده ۵ سرآغاز فصل دوم است كه در آن راجع به صلاحيت ديوان تصميمگيري شده است و چنين بيان ميكند كه «صلاحيت ديوان محدود به سنگينترين جناياتي است كه به كل جامعه بينالمللي لطمه ميزند». از جمله اين جرايم نسلكشي، جنايت عليه بشريت، جنايت جنگي و جنايت تجاوز است. انسان از خويشاوندي موجود ميان جرايم و واژههاي مربوطه در اين ماده و در ماده ۲/۱۹ طرح مواد حقوق مسووليت بينالمللي دولتها در دستهبندي ديگري از اعمال غيرقانوني، كه همانا جنايات منتسب به دولتها (نه فرد) است، تعجب ميكند (رجوع كنيد به متون عمده حقوق بينالملل عمومي، دالوز، پاريس، ۱۹۹۵، ص ۸۲۴). به هر حال در هر دو مورد، ضابطه مورد نظر يعني منفعت عاليه جامعه بينالمللي، نشاندهنده اهميت خاص اصولي است كه نقض آنها جنايت است. همين ضابطه است كه در ماده ۵۳ كنوانسيون حقوق معاهدات درباره قاعده آمره ذكر شده است. بنابراين ميتوان گفت كه مجموع اصولي كه محتواي حقوق بينالملل كيفري را تشكيل ميدهند رابطه تنگاتنگي با قواعد آمره دارند. با بررسي رويههاي قضايي ايجاد شده از سوي دادگاههاي بينالمللي مانند ديوان دادگستري بينالمللي و ديوان كيفري يوگسلاوي، در سطور زير سعي خواهيم كرد عناصر اين رابطه را به روشني نشان دهيم.
۱۶ـ بررسي آراي قضايي بينالمللي، بويژه آراي ديوان بينالمللي دادگستري، نشان ميدهد كه از ميان قواعد حقوق بشردوستانه كه از قديم داراي ويژگي عرفي بودهاند، اصولي هستند كه اقتدار خاصي دارند، و از اينرو در قضيه نيكاراگوئه، ديوان اعلام كرد «رفتار ايالات متحده امريكا را ميتوان در پرتو اصول كلي مبنايي حقوق بشردوستانه ارزيابي كرد. به نظر ديوان، معاهدات ژنو به جهاتي گسترش اين اصول و از جهاتي بيانكننده آنهاست» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۳، بند ۲۱۸).
۱۷ـ ده سال بعد به نحو روشنتري همان ديوان در راي مشورتي مربوط به مشروعيت تهديد يا به كارگيري سلاحهاي هستهاي به وجود «اصول عمده اساسي موجود در متون پايه حقوق بشردوستانه» استناد نمود و موارد آن را نيز ذكر كرد، مانند حفاظت از جمعيت غيرنظامي و اموال داراي جنبه غيرنظامي، تمايز ميان رزمنده و غيررزمنده، ممنوعيت به كارگيري سلاحهايي كه هدف نظامي و غيرنظامي را تفكيك نميكنند، ممنوعيت ايجاد درد و رنج زايد براي رزمنده يا در حقيقت محدوديت انتخاب وسايل جنگي (ديوان دادگستري بينالمللي، مجموعه، ۱۹۹۶، راي مشورتي ۸ ژوئيه ۱۹۹۶، بند ۷۸). در راستاي استناد به اصول، ديوان به شرط مارتنس نيز اشاره ميكند «كه براي نخستين بار در كنوانسيون دوم لاهه ۱۸۹۹ راجع به قوانين و عرفهاي جنگ زميني پيشبيني شده بود و وسيله مطمئني در برابر توسعه روزافزون تسليحات به شمار ميرفت» (همانجا). در راي مشورتي همچنين «تعبير كنوني» آن شرط نيز يادآوري شده است كه در واقع متن بند ۲ ماده ۱ پروتكل الحاقي اول ۱۹۷۷ است، بدين صورت «اگر چيزي در اين پروتكل يا در ساير توافقنامههاي بينالمللي پيشبيني نشده است، افراد غيرنظامي و رزمندگان، تحت حمايت و حكومت اصول حقوق انساني ناشي از عرفهاي معمول، اصول بشردوستي و اقتضائات وجدان عمومي خواهند بود».
فرمول اخير يا شرط مارتنس كه ديوان هم آن را تاييد ميكند گرچه تا حدي ابتدايي است ولي حاكي از آن است كه اصول حقوقي مذكور، بر اخلاق تكيه دارد، البته اخلاقي كه در اين ديدگاه جنبه مكتبي آن بر جنبه حقوقياش برتري دارد. شرط مارتنس مجموعه قواعد قابل استنادي است كه فراسوي معاهدهاي خاص بر هستي هميشگي اصول تاكيد دارد و جزو حقوق موضوعه به شمار ميرود. از نظر حقوق بينالمللي كيفري مجموعه مارتنس را بايد وارد در حقوق بينالمللي كيفري و در جهت جلوگيري از نقض «قوانين و عرفهاي جنگي» از جمله ماده ۳ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري براي يوگسلاوي، و ماده ۸ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري، همچنان مرتبط و موثر به شمار آورد.
۱۸ـ در قالب و محتواي مطالب فوق آنچه مهم است اقتدار غيرقابل نقض اصولي است كه در حقيقت همان «اصول بنيادي مندرج در بطن حقوق بشردوستانه» ميباشد (راي مشورتي، بند ۷۸). در بند بعدي ديوان اشاره دارد كه اصول مزبور براي تمام دولتها اعم از تصويبكننده معاهدات مربوطه يا غير آن الزامآور است، زيرا «اصولي از حقوق عرفي است كه به طور محض غيرقابل تخطي ميباشد (intransgressibles)» (بند ۷۹). معذلك امكان تمايز ميان غيرقابل تخطي بودن (intransgressibilité) و آمرانه بودن (impérativité) لااقل از نظر ذهني وجود دارد، زيرا در بند ۸۳ ، ديوان از بيان ماهيت رابطه ميان دو مفهوم فوق خودداري ميكند.
۱۹ـ در هر صورت بايد دقت كرد كه ديوان بينالمللي دادگستري چه در راي مربوط به نيكاراگوئه (۱۹۸۶) و چه در راي مشورتي ۱۹۹۶ خواسته است اهميت «اصول كلي پايه» يا «اصول بنيادي» (الفاظ به كار رفته خود روشنگر است) حقوق بشردوستانه را خاطرنشان كند و قواعد رسمي و عام را كه نخستين بار با راي مربوط به تنگه كرفو در سال ۱۹۴۹ شروع شد، مورد تاكيد قرار دهد. در راي اخير از «رعايت اصول اوليه بشري» كه در زمان صلح، حتي از زمان جنگ هم رعايت آن واجبتر است سخن به ميان آمده (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۴۹، ص ۲۲؛ ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۲۱۵ و صص ۱۱۳ و ۱۱۴، بند ۲۱۸). تحليل محتوايي مفهوم به كار گرفته شده فوق در راي ديوان بينالمللي دادگستري، ضمناً نشان ميدهد كه «ملاحظات انساني» آنچنان كه در راي آمده حكايت از قاعده حقوقي دارد و منبع تعهد است (پ.م. دوپويي «رعايت اصول اوليه بشري در رويه قضايي ديوان بينالمللي دادگستري»، مقاله در بزرگداشت، Nicolas Valticos، انتشارات پدون، پاريس، ۱۹۹۹، صص ۱۳۰ـ۱۱۷، بويژه، صص ۱۲۷ـ۱۲۶). رعايت اصول اوليه اساساً و موضوعاً اشاره به اهميت اوليه قواعد منتجه از خود دارد، ضمن اينكه ديوان در رسيدگي، با مشكل خلا قراردادي در جهت استناد به قاعده مواجه نميگردد. بدين ترتيب، بايد پذيرفت كه نشانههايي همسو وجود دارد كه همگي بر وجود قواعدي والا در حقوق بينالملل بشردوستانه دلالت دارند. آنچه كه يقيناً ميتوان جزو اصول مذكور برشمرد عبارتند از «اصول حقوق بشردوستانه كه كنوانسيون هشتم ۱۹۰۷ لاهه مركب از آن است» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۱۱۵)، قسمت اعظمي از چهار كنوانسيون ژنو اوت ۱۹۴۹ بويژه ماده ۳ مشترك حاكم بر مخاصمات مسلحانه غيربينالمللي (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۲۱۵)، اصولي كه در بند ۱۷ همين نوشته به آن اشاره كرديم و اصول پايه بودند مانند حفاظت از جمعيت غيرنظامي و اموال آنان، تفكيك ميان رزمنده و غيررزمنده، ممنوعيت ايجاد درد و رنج زايد براي رزمنده.
۲۰ـ همانطور كه ديوان بينالمللي دادگستري، در راي مشورتي خود راجع به شرطهاي قايل شده براي كنوانسيون ژنوسايد (نسلكشي)، گفته است، ژنوسايد «جنايتي عليه حقوق انسانهاست». (۹) كنوانسيون راجع به ژنوسايد، خود «در غايت و با هدفي صرفاً انساندوستانه و براي اعتلاي مدنيت تصويب شده است. كمتر معاهدهاي است كه واجد هر دو جنبه انساندوستانه از بابت حفظ موجوديت بعضي گروههاي انساني و در عين حال تضمين اصول اخلاقي اوليه بوده باشد» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۵۱، ص ۲۳). ديوان در اين باره خاطرنشان كرد كه «اصول پايه در اين كنوانسيون اصول شناخته شده توسط ملل متمدن محسوب ميشوند كه دولتها را فراسوي هر تعهد قراردادي متعهد مينمايند» (همانجا). قابل ذكر آنكه در قضيه راجع به «اعمال معاهده جلوگيري و مجازات جنايت نسلكشي (بوسنيـ هرزگوين عليه يوگسلاوي)، ديوان با دقت خاصي افزود كه «كنوانسيون ]ژنوسايد[ بدون درنظر گرفتن اينكه جنگ داخلي يا بينالمللي باشد، به محض آنكه اعمال مندرج در مواد II و III ارتكاب شود قابل اجراست»، و «در نتيجه حقوق و تكاليف موجود در كنـوانسيـون حقـوق و تعهداتي همهگيـر (erga omnes) هستند» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۹۶، راي ۱۱ ژوئيه ۱۹۹۶، بند ۳۱). بنابراين در اين مورد نيز، جنبه والاي قاعده ممنوعيت ژنوسايد و حتي تعهد مربوط به پيشگيري و مجازات آن، به درستي از مصاديق بارز قاعده آمره (jus cogens) در نظر گرفته شده است، مگر اينكه مانند بعضي عمدتاً در فرانسه، بر انكار اين دسته از قواعد اصرار ورزيم و آن را « قريحه و اندريافت حقوق بينالملل» برشمريم.
۲۱ـ فهرستي كه ميتوان پيشاپيش از آراي ديوان بينالمللي دادگستري استخراج كرد مانند خود آراء از نظر تصريح و تنظيم و از نظر دامنه شمول چندان دقيق نيست، كامل هم نميتواند باشد. بر اين اساس نميتوان ضوابط تعيينكنندهاي به دست آورد و با آنها قواعد آمره يعني قواعدي را كه در هر شرايطي مطلقاً معتبر و لازمالاجرا هستند از قواعد ديگر كه گرچه قواعد مسلم و برتر هستند ولي قاعده آمره بينالمللي محسوب نميشوند، و فقط قواعد عرفي مسلمي هستند كه عدول از آنها مشكل است، تفكيك كرد. متن معاهدات خود هميشه نشانههاي كافي در اين زمينه به دست نميدهد. پس بايد اعتقاد داشت كه اگرچه يك هسته سخت اصول آمره حقوق بشردوستانه بيترديد وجود دارد كه نقض آنها مشمول مقررات حقوق بينالملل كيفري ميشود، ولي مشكل است كه جوانب و حدود آنها به دقت مشخص گردد. از طريق استفاده از آراء قضايي آينده ديوان بينالمللي دادگستري و بيشتر از آن از آراء دادگاههاي كيفري بينالمللي است كه كاستيهاي فعلي برطرف خواهد شد.
۲۲ـ نمونه ديگري توسط شعبه اول دادگاه كيفري رسيدگي به جنايات جنگي در يوگسلاوي (T.P.I.Y) ارائه شده است. در راي Furundzija مورخ ۱۰ دسامبر ۱۹۹۸، دادگاه مزبور با قاطعيت و با انگيزهاي مشخص اعلام كرد كه الزام به جلوگيري و منع و مجازات شكنجه نه تنها واجد جنبه عرفي در حقوق بينالملل عمومي است، بلكه داراي بعدي همهگير (erga omnes) است، «يعني بر پايه آن تمام اعضاي جامعه بيـنالمـللي مكلف به رسيدگياند» T.P.I.Y) پرونده Anto Forundzija, IT-۹۵-۱۷/۱-T، راي مورخ ۱۰ دسامبر ۱۹۹۸، بند ۱۵۱). در همين راستا، ديوان يادآوري ميكند كه منع شكنجه «به دليل اهميت ارزشهايي كه حمايت ميكند، اصلي است كه سازنده قاعدهاي آمره بوده، يعني قاعدهاي كه در سلسله مراتب قواعد بينالمللي در رديفي برتر از قواعد حقوق قراردادي و حتي حقوق عرفي عادي جاي ميگيرد. نتيجه بيّن آن اين است كه دولتها نميتوانند از اين اصل بر پايه معاهدهها يا عرفهاي محلي يا خاص يا حتي قواعد عرفي عمومي كه ارزش قواعد آمره را ندارند تخلف كنند».
ديوان مذكور با قاطعيت خاصي كه به نحو عجيبي با احتياط كاري ديـوان بينالمـللي دادگستـري، كـه هيچگاه به طور صريح قاعدهاي را قاعده آمره بينالمللي اعلام نكرده است، نميسازد ميافزايد «به درستي كه اعتبار آمره اصل ممنوعيت شكنجه نشاندهنده آن است كه يكي از قواعد اساسي جامعه بينالمللي (...) و داراي ارزشي مطلق است كه هيچكس نميتواند خلاف آن عمل كند» (همانجا، بند ۱۵۴).
راي Furundzija سابقه مهمي در توسعه حقوق بينالملل كيفري از طريق رسيدگي قضايي است. اين راي راه را براي تشخيص «سنگينترين جناياتي كه به جامعه بينالمللي مربوط ميشود» هموار ميسازد. در نتيجه تمامي اين شاخه از حقوق، نه فقط از لحاظ ماهوي، بلكه از لحاظ شكلي نيز تحت لواي اين نوع صلاحيت قرار ميگيرد (كه يكي از آن صلاحيتها رسيدگي و تعقيب جرمهايي است كه صلاحيت رسيدگي به آنها منطقاً جهانشمول است، نگاه كنيد به راي مذكور، بند ۱۵۶). به هر حال بايد ديد در چارچوب ديوان بينالمللي كيفري، در شرف تاسيس (اين ديوان در حال حاضر تاسيس شده است ـ مترجم)، دولتها به قضات آن اجازه خواهند داد كه نتايج منطقي احراز شده را در دعواي ديگري اعمال كنند كه دادگاه مذكور آن را به كيفيت زير نيز بيان كرده است:
«اصل كلي احترام به كرامت انسان پايه حقوق بينالملل بشردوستانه و حقوق بشر و شرط مقوم يا وجودي آن است؛ اين اصل از اين به بعد به قدري اهميت دارد كه همه حقوق بينالملل را تحت تاثير قرار خواهد داد» (بند ۱۸۳).

* زيرنويس ها
(*)*. اين متن ترجمه فصل ششم با عنوان:
Normes internationales pénales et droit impératif (jus cogens)
از كتاب به شرح ذيل است:
Droit international pénal, sous la direction de Hervé Ascensio, Emmanuel DECAUX et Alain PELLET, CEDIN Paris X, Editions A. PEDONE, Paris ۲۰۰۰, pp.۷۱-۸۰.
(**)**. دانشيار دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي.
(۱) . Nature.
(۲) . Hiérarchie.
(۳) . Nullum crimen/ nulla poena sine lege.
(۴) . Nul ne peut être jugé deux fois pour les memes crimes يا non bis in idem.
(۵) . Principes généraux de base du droit humanitaire.
(۶) . Principes généraux de base.
(۷) . Principes cardinaux.
(۸) . Considerations élémentaires d'humanité.
(۹) . Crime du droit des gens.

منبع: مجله حقوقي ( دفترخدمات حقوقي ) شماره۳۳ سال ۱۳۸۴

 

مجازات های جایگزین حبس

مجازات های جایگزین حبس

مجازات های جایگزین حبس ـــ کیفر و مجازات در لغت به معنای عقوبتی است که به کسی که خلاف قانون یا اخلاق یا عرف و عادت رفتار کرده و مرتکب عمل بد شده داده می شود.همچنین می توانیم مجازات را تعریف کنیم به عکس العمل جامعه به صورت رنج و تعبی که به بزهکار اعمال می شود .

(مجازات های جایگزین حبس) کیفر و مجازات در لغت به معنای عقوبتی است که به کسی که خلاف قانون یا اخلاق یا عرف و عادت رفتار کرده و مرتکب عمل بد شده داده می شود.همچنین می توانیم مجازات را تعریف کنیم به عکس العمل جامعه به صورت رنج و تعبی که به بزهکار اعمال می شود . اصولا زمانی مجازات واقع می شود که جرمی صورت گرفته باشد و ماده 2 قانون مجازات اسلامی نیز جرم را چنین تعریف می کند ((هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود)) وقتی به تاریخ نگاه می کنیم متوجه می شویم که حتی جوامع ابتدایی زمان های بسیار قبل هم نسبت به جرایم تعریف شده خودشان مجازات خاصی را در نظر می گرفتند . در حال حاضر نیز مجازات ها نقش بسیار مهمی را مخصوصا در کشورهای جهان سوم بازی می کند. وقتی صحبت از مجازات می شود عده بسیار زیادی از افراد جامعه و حتی حقوقدانان در ابتدا حبس را به یاد می آورند که یکی از دلایل آن این می باشد که از بدو اسلام تا به امروز به شکل های مختلفی اجرا می شده است و همچنین اگر به قانون مجازات اسلامی نظر کنیم متوجه می شویم که شمار زیادی از مواد قانونی به مجازات حیس اشاره می کند. اما نکته ای که وجود دارد این است که آیا حبس توانسته است به آنچه که از مجازات می خواهیم پاسخ مثبت دهد یا خیر ؟ عوامل بسیاری هستند که موثر بودن مجازات حبس را با تردید رو به رو می کند :

1)نا مناسب بودن و جرم زا بودن محیط زندان ها: اصولا فلسفه مجازات اصلاح بزهکار است ولی با نگاهی به زندان ها متوجه می شویم که نه تنها اصلاحی صورت نمی گیرد بلکه انواع راهکار های جدید برای جرایم آینده و جرایم جنسی و معتاد شدن در زندان و... بر روابط زندانیان حاکم می باشد.که این موارد باعث می شود شخصی که برای بار اول وارد زندان می شود به تدریج با محیط و اشخاص و نوع رابطه خو گرفته و همانند یک مجرم حرفه ای که برای جرایم آینده برنامه ریزی و حرفه ای گری بیشتری دارد از زندان بیرون می رود .منتها با تمام این موارد باید ذکر شود که با انجام کار هایی می توانیم این محیط نا مناسب را به محیطی مناسب تبدیل کنیم:

1)نظارت بسیار دقیق و ریز بینانه بر زندانیان و روابط آنها که این مورد نیازمند صرف هزینه های پولی و استفاده از وسایل پیشرفته و تجهیزات و نیروی انسانی قوی هست 2)دسته بندی دقیق زندانیان با توجه به نوع جرم سابقه آنها وضع خانوادگی شرایط ارتکاب جرم عمدی یا غیر عمدی بودن و... که این مورد هم بسیار مهم است ذکر این نکته ضروری است که این موارد و رعایت آنها می تواند زندان را مناسب تر جلوه دهد ولی به هیچ عنوان به معنای حمایت از مجازات حبس و گسترش آن نیست بلکه منظور این است اگر قرار است مجازات حبس باشد موارد فوق تا حدودی بر طرف کننده نواقص زندان هاست

2)ایجاد مشکلات مالی و اقتصادی: وقتی شخصی مدتی را در زندان می گذرداند مطمئنا نه خود او می تواند مسائل اقتصادی خود را حل کند و نه خانواده او در این صورت در بسیاری از موارد مشاهده می شود که شخص پس از رهایی از زندان به خاطر مشکلات مالی و اقتصادی که یا قبلا دچار آن بوده و بر طرف نشده یا با آمدن به زندان به وجود آمده و تشدید شده دست به ارتکاب جرم دیگری می زند و در بسیاری از موارد خانواده ای که سر پرست آن در زندان به سر می برد به راه های خلاف برای گذران زندگی کشانده می شوند که البته این این مشکلات مالی و اقتصادی فقط گریبانگیر شخص و خانواده او نمی شود بلکه دولت نیز از این راه بسیار ضرر می کند به دو دلیل یکی این که هزینه های زندان بسیار گزاف بوده و دوم این که فرد زندانی از گردونه اقتصاد جا معه خارج می شود و به دولت ضرر می رساند.

3)ایجاد مشکلات اجتماعی و خانوادگی:به طور کلی تا زمانی که فرد وارد زندان نشده است هم او و هم خانواده آن شخص از منزلت اجتماعی برخور دار هستند ولی اگر شخصی حتی به عنوان متهم و نه مجرم چند روزی را در باز داشتگاه بگذراند با توجه به عرف عامه مردم و عدم فرق قائل شدن میان مجرم و متهم دیده می شود که با شخص رفتار خوبی نمی شود حال تصور کنیم فرد چند ماهی یا چند سالی را در زندان می گذراند در این زمان می بینیم که هم خود شخص و هم خانواده او موقعیت خوبی را تجربه نمی کنند و در بسیاری از موارد دیده شده است که حتی فرزندان یا بستگان شخص مجرم هم از عنوان مجرم بودن شخص خاصی ضرر دیده اند که این مورد را می توانیم نوعی مخالفت و تعارض با اصل شخصی بودن مجازات ها تفسیر کنیم زیرا در مجازات های سالب آرادی مثل حبس آثار زیانبار اجرای مجازات ها چه از لحاظ موقعیت اجتماعی شغلی و چه از لحاظ مسائل خانوادگی تنها مجرم را در بر نمی گیرد و خانوادهای که نان آور آنها در زندان به سر می برد اگر امرار معاش آنها منحصر به کار کردن آن شخص باشد چگونه از تبعات مجازات ایمن خواهد بود؟ حال پس از مشکلات فوق الذکر در اجرای مجازات حبس باید دید آیا مجازات های جایگزینی وجود دارد تا با جایگزینی هم از حجم زندان ها بکاهد و هم مشکلات ناشی از آن را حل کند. در گزارش ((همایش بین المللی بررسی راه های جایگزین مجازات زندان ))راه هایی که می توانیم از آن ها به عنوان مجازات جایگزین استفاده کنیم مطرح شد که به برخی از آنها اشاره می شود

1)اخطار کردن:که برای بزه های کوچک استفاده می شود و نکته ای که بسیار مهم است تاکید بر کم استفاده کردن از نوع مجازات جایگزین است که نکته صحیحی به نظر می رسد زیرا در این صورت مجرمین با برنامه می توانند به جرایمی دست زنند که مطمئن از عدم ضمانت اجرای آن هستند که این نوعی تهدید برای جامعه است.

2)جریمه:این نوع مجازات جایگزین نیز بسیار راهگشا برای جایگزینی مجازات حبس است ولی این نوع راهکار برای جایگزینی مجازات حبس چندان بی نقص به نظر نمی رسد: 1)افراد پر در آمد به راحتی جریمه را پرداخت می کنند و نوعی اطمینان خاطر در قشر مرفه جامعه به وجود می آید 2)افراد کم در آمد هم به علت عدم پرداخت جریمه باید در زندان بمانند البته این موارد در کشور هایی مثل فرانسه که از جریمه به عنوان مجازات مستقل استفاده می کنندحل شده است بدین صورت که در پیوند با شدید و جدی بودن بزه جزای نقدی معین و قطعی می شود .بزه ها را دسته بندی و طبقه بندی می کنند و برابر در آمد و وضع مالی شخص ,تعداد افراد تحت تکفل محکوم, جزای نقدی را معین می کنند . 3)حکم تاخیری:در این روش دادگاه به صدور حکم محکومیت زندانی دست نمی زند ولی منتظر می ماند تا زندانی محکوم کار انجام دهد مانند رها کردن یا انجام دادن کاری برای قربانی یا زیان دیده از جرم یا جامعه .پس از شش ماه اگر کاری قاضی مشاهده نمود که محکوم علیه به درمان خود پرداخته یا کاری برای مجنی علیه انجام داده و نتیجه خرسند کننده است آن شخص محکوم به زندان نمی شود . در قوانین ایران مواردی که به جایگزینی مجازات حبس منجر می شود وجود دارد که عبارتند از :1)آزادی مشروط2)تعلیق مجازات3)نبدیل مجازات 1)آزادی مشروط:فصل چهارم از قانون مجازات اسلامی به آزادی مشروط زندانیان اشاره دارد در ماده 38 مشاهده می شود که هر کس برای بار اول به مجازات حبس محکوم شود و نصف مجازات حبس را گذرانده باشد دادگاه می تواند با شرایطی او را به طور مشروط آزاد کند 1)محکومیت به مجازات حبس برای اولین بار 2)تحمل نصف مدت محکومیت به حبس3)نشان دادن حسن اخلاق مستمرا در طول مدت اجرای حبس 4)پیش بینی عدم ارتکاب جرم از سوی محکوم علیه پس از آزادی با توجه به اوضاع و احوال زندانی5)پرداخت ضرر و زیان مدعی خصوصی یا جزای نقدی یا قرار پرداخت آنها 6)مدت آزادی مشروط بیشتر از یک سال و کمتر از پنج سال نیست همچنین دادگاه ترتیبات و شرایطی را که فرد محکوم باید در مدت آزادی مشروط انجام دهد از قبیل سکونت در محل معین یا عدم سکونت در محل معین و...را در حکم قید می کند 2)تعلیق مجازات:قانون گذار در مواد 25 تا 36 تعلیق را با شرایطی پذیرفته است نکته ای که وجود دارد این است که فقط مجازات های تعزیری و باز دارنده قابل تعلیق هستند در ضمن مواردی مثل اختلاس ارتشا کلاهبرداری و خرید و فروش وارد کردن یا ساخت مواد مخدر و همچنین مجازات کسانی که به نحوی از انحا با انجام اعمال مستوجب حد معاونت می نمایند قابل تعلیق نیست . نکته ای که باقی می ماند این است که قانون گذار گفته است((تمام یا قسمتی از مجازات را تعلیق نماید)) که تعلیق قسمتی از مجازات با فلسفه تعلیق مجازات منافات دارد و به نظر می رسد تعلیق تمام مجازات حبس بهترین باشد . 3)تبدیل مجازات حبس:تبدیل مجازات حبس در ماده 22 قانون مجازات اسلامی بیان شده که دادگاه می تواند مجازات ((تعزیری یا باز دارنده را ))به مجازاتی که مناسب به حال متهم باشد تبدیل کند که البته این مجازات مناسب و تشخیص آن با نظر مجرم است و از او پرسیده می شود.همچنین در متن ماده آمده است که(( دادگاه می تواند)) که نشان می دهد که دادگاه ها اجباری به تبدیل مجازات ندارند. همچنین بند های 1و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از در آمد های دولت مصوب 28/12/73 بیان می دارد: 1)در هر مورد که در قوانین حداکثر مجازات کمتر از 91 روز حبس و یا مجازات تعزیری موضوع تخلفات رانندگی باشد از این پس به جای حبس و یا مجازات تعزیری حکم به جزای نقدی از هفتاد و یک هزار ریال تا یک ملیون ریال صادر می شود 2)هرگاه حد اکثر مجازات بیشتر از 91 روز حبس و حداقل آن کمتر این باشد دادگاه مخیر است که حکم به بیش از سه ماه یا جزای نقدی از هفتاد و یک هزار ریال تا سه ملیون ریال دهد... ولی جرایمی که حد اقل کیفر آن بیشتر از 91 رور است یا حبس مربوط به قتل وصدمات بدنی ناشی از تخلفات رانندگی قابل تبدیل به جزای نقدی نیست. بدین ترتیب تبدیل مجازات موضوع ماده 22 با تصویب قانون مذکور در بالا مقید و محدود به موارد معین و مصرحه در قانون گردیده است. نتیجه گیری: مجازات جایگزین حبس در صورتی که با دقت و ظرافتی که لازمه آن است اجرا شود می تواند بسیار مفید و سود مند به حال جامعه افراد جامعه مجرمین و... باشد اما نکته ای که بسیار مهم به نظر می رسد این است که اگر قرار است که مجرمی به هر دلیلی زندانی شود باید به نحوی عمل شود که زندان محیط پاک و مناسب برای مجرم باشد نه محیطی که او را نسبت به ارتکاب جرم در آینده جری تر کند و تدوین مقرراتی در زمینه زندانها چه از نظر داخلی چه از نظر بین المللی و ایجاد آیین نامه های مختلف امید دهنده شناخت تحولات و اجرای آن در همه زندان هاست.

منابع: 1)ترمینولوزی علم حقوق:دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی

2)محشای قانون مجازات اسلامی:دکتر ایرج گلدوزیان

3)بایسته های حقوق جزای عمومی:دکتر ایرج گلدوزیان

4)گزارش((همایش بین المللی بررسی راه های جایگزین مجازات زندان))مجله حقوقی دادگستری ش38 ص 126

5)مجازات های جایگزین حبس ((مجله داد گستر سال سوم شماره شانزدهم)):آقای بابک پور قهرمانی

6)تقریرات درسی حقوق جزای عمومی 3 دانشکده حقوق دانشگاه تهران: دکتر محسن رهامی

7)زمینه حقوق جزای عمومی ایران: دکتر رضا نور بها (محمد صادق شیخوند دانشجوی دوره کارشناسی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران)

 

ماده ۱۰ ق.م مبناي قانوني انواع قراردادها

Normal 0 false false false EN-US X-NONE AR-SA MicrosoftInternetExplorer4

ماده ۱۰ ق.م مبناي قانوني انواع قراردادها

 

ماده ۱۰ قانون مدني ميگويد « قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه ان را منعقد نموده اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است » .
ميخواهيم بدانيم كه ماده ۱۰ قانون مدني چرا قراردادهاي خصوصي را با در نظر گرفتن شرط عدم مخالفت صريح قانون، نافذ يعني معتبر شناخته و مورد حمايت قرار داده است . در حالي كه عنوان قسمت دوم قانون مدني « در عقود و معاملات و الزامات » و همچنين عنوان باب اول آن« در عقود و تعهدات به طور كلي » كلمه قراردادها به كار نرفته است . مگر چه تفاوتي بين عقود و قراردادها وجود دارد كه قانون مدني ما كلمه عقود را در مواردي و كلمه قراردادها را در موارد ديگر به كار برده است .

فرفق بين كلمه عقد يا عقود و كلمه قرارداد يا قراردادها :
به طوري كه ملاحظه ميشود در قانون مدني ما هم كلمه عقد و عقود به كار رفته است و هم كلمه قرارداد و قراردادها . بعبارت ديگر قانون مدني ما بين كلمه « قراردادها » و كلمه « عقود » از نظر به كار بردن اين دو كلمه تفاوت قايل شده است . در حالي كه ميدانيم از نظر معني و مفهوم ، اين دو كلمه مترادف يكديگرند . مثلا فرفق نميكند اگر بگوئيم عقد وكالت يا قرارداد وكالت و همچنين فرفق نميكند اگر بگوئيم عقد اجاره يا قرارداد اجاره و نظاير اينها ، پس چرا تدوين كنندگان قانون مدني كلمه عقد و عقود را براي مواردي به كار برده اند و قرارداد و قراردادها را براي موارد ديگر .

 

در ماده ۱۸۳ قانون مدني ما عقد چنين تعريف شده است :
عقد عبارتست از اينكه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول انها باشد .
همين تعريف ميتواند براي قرارداد به كار رود و صحيح هم باشد چنانچه بگوئيم :
قرارداد عبارتست از اينكه يك يا چند نفر در برابر يك يا چند نفر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول انها باشد .
ممكنست كساني بر اين عقيده باشند كه قرارداد حتما بايد كتبي باشد در حاليكه عقد و عقود ميتواند هم بصورت كتبي باشد و هم بصورت شفاهي . اگر بخواهيم عقود را از قراردادها با اين تفاوت متمايز كنيم اشتباه خواهد بود زيرا قراردادها نيز ميتوانند هم بصورت كتبي باشند و هم به صورت شفاهي . چنانچه در حقوق كشورهاي ديگر ، قراردادهاي شفاهي oral contracts شناخته شده است و براي اين دسته از قراردادها حتي در صورت بروز اختلاف بين طرفين انها ، ترتيبات خاصي براي رسيدگي دادگاهي درنظر گرفته شده است . البته اثبات حق و تعهد در مورد قراردادهاي شفاهي ، به آسانی قراردادهاي نوشته شده نيست ـ

مراجعه شود به كتاب Law of Contract نوشته M . P . Furmston چاپ دهم ـ صفحه ۱۰۷ ـ انتشارات سال ۱۹۸۱ موسسه Butterworth & Co ( publishers ) Ltd . چاپ لندن .

و همچنين مراجعه شود به Dictionary of Legal Terms صفحه ۹۸ چاپ دوم ۱۹۹۳ از انتشارات Baron ‘ s Educational Series , Inc . چاپ امريكا .

پس چه عاملي موجب شده است كه قانون مدني ما بين عقود از يك طرف و قراردادها از طرف ديگر تفاوت قايل بشود .
آنچه كه به ذهن منطقي ميرسد اين است كه تدوين كنندگان قانون مدني ، همچنانكه از عنوان باب سوم آن مستفاد ميشود ، عقود معينه در قانون مدني را با اين كلمه ( يعني عقود ) مشخص كرده اند مانند بيع ، بيع شرط ، معاوضه ، اجاره ، مزارعه و مساقات ، مضاربه ، جعاله ، شركت ، وديعه ، عاريه ، قرض ، وكالت ، ضمان عقدي ، حواله ، كفالت ، صلح ، رهن ، هبه ، و قراردادها را براي بقيه موارد در نظر گرفته اند كه عنوان خاصي براي آنها در قانون در نظر گرفته نشده است . اين تعبير معقول و قابل قبول بنظر مي آيد زيرا تمام انواع معاملات كه در جامعه ما صورت مي گيرد در هيچ زماني محدود به همان عقود معينه در قانون مدني نبوده است بلكه انواع ديگر معاملات را كه در قانون مدني نامي از آنها ذكر نشده است در برميگيرد .
لذا تدوين كنندگان قانون مدني در همان سال تدوين و تصويب آن ( ۱۳۰۷ ) بخوبي دريافته بودند كه معاملات ديگري كه تحت هيچ يك از عناوين عقود معينه قرار نميگيرند ممكنست صورت بگيرد براي اين منظور ، ماده ۱۰ قانون مدني را نيز اضافه كردند به اين عبارت كه : قراردادهاي خصوصی نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است . براي تائيد اين تعبير به ماده ۱۳ قانون ائين دادرسي مدني خودمان استناد ميكنيم كه ميگويد :
در دعاوي بازرگاني و دعاوي راجع به اموال منقول كه از عقود و قراردادها ناشي شده باشد ، خواهان ميتواند به دادگاهي رجوع كند كه عقد يا قرارداد در حوزة آن واقع شده است يا تعهد مي بايست در آنجا انجام شود .
منظور از عقود همان عقود معينه در قانون مدني است كه بموجب آن بين دو يا چند نفر روابط حقوقي برقرار ميشود و منظور از قراردادها بقيه مواردي است كه تحت عناوين ديگري غير از عناوين عقود معينه مصرح در قانون مدني بين دو يا چند نفر روابط حقوقي برقرار ميشود
ذكر كلمات عقود و قراردادها در ماده ۱۳ قانون آئين دادرسي مدني انصافا دقت نظر و تسلط تهيه كنندگان و تصويب كنندگان اين ماده را مي رساند كه هم بر عقود مصرحه در قانون مدني واقف بوده اند و هم بر قراردادها و انواع انها كه مورد نظر ماده ۱۰ قانون مدني است آگاه بوده اند .

جنبه هاي مختلف ماده ۱۰ قانون مدني :
ماده ۱۰ قانون مدني در واقع داراي دو جنبه متمايز از يكديگر است كه در زير توضيح داده ميشود :
يك جنبه آن براي توجه دادن قاضي دادگاه است براينكه قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده اند در صورتي كه برخلاف قانون نباشد نافذ و معتبر است يعني قانون قراردادهاي خصوصي را معتبر ميشناسد و آنها را مورد حمايت قرار ميدهد .
بنابراين اگر يكي از طرفين اين گونه قراردادها به دليل اينكه قرارداد ، خصوصي يعني عادي است از زيربار تعهداتي كه برعهده گرفته است شانه خالي كند ماده ۱۰ قانون مدني به قاضي ميگويد به تقاضاي ذينفع آن تعهدات ، طرف مستنكف از انجام تعهدات را محكوم و مجبور و مكلف به انجام تعهداتش كن و در صورتيكه تاخير در انجام تعهداتش موجب ورود خسارت و زياني به ذينفع شده باشد به تقاضاي ذينفع او را به پرداخت خسارت نيز محكوم كن . اين امر در عين حال هشداري است به طرفهاي همه قراردادهاي خصوصي که اگر بخواهند از انجام تعهدات قراردادي خود سرباز زنند بايد بدانند كه چنانچه مورد تعقيب ذينفع تعهدات واقع شوند ، دادگاه آنها را محكوم به انجام تعهدات و خسارات وارده بر ذينفع خواهد نمود . اين يك جنبه ماده ۱۰ قانون مدني است .
اما جنبه ديگر ماده ۱۰ قانون مدني است كه بسيار مهم و گسترده تر و در اين نوشتار مورد نظر است كه تمام انواع قراردادهاي خصوصي را با رعايت شرط مندرج در آن ماده در برمي گيرد بدون آنكه از اين گونه قرار دادها و شرايط و عناوين آنها به طور خاص در قانون مدني ذكري بميان آمده باشد .

انواع قراردادهايي كه ماده ۱۰ قانون مدني آنها را در بر ميگيرد
اگر در موقع تدوين و تصويب اين ماده قانوني واضعين آن آگاه نبودند كه چه عناوين و محتواي قراردادهاي خصوصي را اين ماده در بر ميگيرد و آنها را زير پوشش و حمايت قانوني قرار ميدهد امروزه ما كه نه تنها شاهد قريب به يكصد نوع قراردادهاي خصوصي داخلي و بين المللي به زبانهاي فارسي و انگليسي بسيار مهم بوده ايم و هستيم بلكه حقوقدانان ايراني ما عملا در تهيه طرحهاي قراردادي و يا مذاكره و نهائي كردن آنها روي در روي حقوقدانان كشورهاي ديگر به كرات پشت ميزهاي مذاكره چه در ايران و چه در كشورهاي طرف قراردادها قرار گرفته اند و روي جزء جزء عبارات و مفاهيم اين گونه قراردادها با ارايه فورمول هاي قابل عمل و طرحهاي مختلف و جايگزيني ، اين گونه قراردادها را از صورت يك طرفه كه در بدو ارايه طرح عمدتا متضمن منافع طرفهاي خارجي بوده است به صورتي درآورده اند كه متضمن منافع طرفين قراردادها باشد و در اين گونه موارد نقشهاي موثر و سازنده خود را از نظر حقوقي ، به موازات جنبه هاي ديگر قراردادي مانند جنبه هاي مالي از جمله بانكي ، فني ، بازرگاني و غيره كه برعهده كارشناسان رشته هاي مربوطه بوده است ايفا كردهاند .
توضيح مطلب اين است كه پيش نويش يا طرحهاي قراردادهاي بزبان انگليسي رامعمولا طرفهاي خارجي به طرفهاي ايران ارايه ميدهند تا مورد مذاكره قرار گيرند و نهائي و بالاخره امضاء و مبادله شوند .
طرحها يا پيشنويس قراردادها كه طرفهاي خارجي به طرفهاي ايراني ارايه ميدهند بين ۸۰ تا ۹۰ درصد به نفع طرفهاي خارجي تهيه شده و ۱۰ تا ۲۰ درصد متضمن طرفهاي ايراني است با اين نيت كه در مذاكراتي كه با نمايندگان طرفهاي ايراني ، روي بند بند قرارداد به عمل مي آيد آن را به صورت ۵۰ ـ ۵۰ به سود طرفين درآورند تا به همين نسبت متضمن منافع هر دو طرف باشد . متاسفانه در بسياري از موارد ديده شده است كه طرفهاي ايراني اين گونه قراردادها با تسلط نه چندان كافي به زبان خارجي قرارداد و بدون استفاده از تجربه و تخصص حقوقدانان ايراني مبادرت به امضاء و مبادله قرارداد كردهاند ، در نتيجه بسياري از اين قراردادها بصورتي كه فاقد تعادل و برابري حقوق و تعهدات طرفهاي ايراني با طرفهاي خارجي خود باشند امضاء و مبادله شده اند و مدتها بعد طرفهاي ايراني متوجه نابرابريهاي قراردادي شده اند كه متحمل زيانهاي هنگفت گرديده اند . و از ابتدا يا متوجه اهميت قرارداد و محتويات آنها نشده اند يا به نقش وكيل و مشاور حقوقي در متعادل ساختن قرارداد واقف نبودهاند يا بالاخره به دليل امساك در پرداختن مبلغي به عنوان حق الزحمه به وكيل و مشاور حقوقي نخواسته است قرارداد را بصورتي درآورد كه متضمن حقوق و تعهدات عادلانه و منصفانه طرفين باشد تا به عنوان يك مدرك قانوني خوب در طول مدت قرارداد بتواند كارهاي موضوع قرارداد را بنحو مطلوب و مورد نظر طرفين به پيش ببرد و حق و حقوق طرفين را حفظ كند .
اما از طرف ديگر اين اميدواري هست كه با تنوعي كه در اقسام قراردادها ، بخصوص قراردادهاي بين المللي به وجود آمده رفته رفته بر تعداد مديران و طرفهاي ايراني كه از خدمات حقوقي وكلاء و مشاورين حقوقي متخصص استفاده بنمايند بيشتر و بيشتر شود ، و در نتيجه قراردادهائي كه منعقد و امضاء و مبادله مي شوند از نظر مسائل حقوقي و تعهدات طرفين در موقعيت محكم و اطمينان بخشي قرار گيرند كه خطر مواجه شدن طرف ايراني با خسارات و زيان از بين برود و در چنان صورتي اگر موردي در قراردادي كه خوب روي آنها از جنبه هاي مختلف از جمله حقوقي كار شده پيدا شود كه طرف خارجي در انجام تعهداتش كوتاهي يا خودداري كرده باشد طرف ايراني آن بخوبي ميتواند بدوا از طريق مذاكرات دوستانه كه بايد جزو مفاد و مندرجات هر قرارداد در بخش رسيدگي به اختلافات باشد به حل و فصل آن مورد بپردازد و در صورت به نتيجه نرسيدن مذاكرات ، به مراجع صالحه كه اين مورد نيز بايد در قرارداد تصريح شده باشد مراجعه و دادخواهي كند و حق خود را با خسارات وارده مطالبه و اثبات كند و از طريق راي دادگاه و اجراي آن بگيرد .

دكتر مصطفي امامي
وكيل پايه يك دادگستري

 

 

/* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0in 5.4pt 0in 5.4pt; mso-para-margin:0in; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:11.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-ascii-font-family:Calibri; mso-ascii-theme-font:minor-latin; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-theme-font:minor-fareast; mso-hansi-font-family:Calibri; mso-hansi-theme-font:minor-latin; mso-bidi-font-family:Arial; mso-bidi-theme-font:minor-bidi;}

شرحي بر صلاحيت کميسيون ماده 100 شهرداري ها

احسان زررخ (دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرمشناسی) ماده 100 قانون شهرداری ها از جمله مواد بسيار کاربردی است که البته آنچنان که بايد به بررسی آن پرداخته نشده است و اينجانب در نوشتار حاضر به بيان تخلفات داخل در صلاحيت اين مرجع و نيز نحوه رسيدگی و همچنين نحوه اجرای مجازات ها پرداخته ام؛ در کل سعی شده است تا به بررسی زوايای مهم و کاربردی اين مرجع و نيز مسائل مبتلا به که دانستن آن برای اعاده حق در اين مرجع ضروری است پرداخته شود.

صلاحيت ها و اختيارات کميسيون ماده 100 شهرداری ها احسان زررخ (دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرمشناسی) چکيده ماده 100 قانون شهرداری ها از جمله مواد بسيار کاربردی است که البته آنچنان که بايد به بررسی آن پرداخته نشده است و اينجانب در نوشتار حاضر به بيان تخلفات داخل در صلاحيت اين مرجع و نيز نحوه رسيدگی و همچنين نحوه اجرای مجازات ها پرداخته ام؛ در کل سعی شده است تا به بررسی زوايای مهم و کاربردی اين مرجع و نيز مسائل مبتلا به که دانستن آن برای اعاده حق در اين مرجع ضروری است پرداخته شود. مقدمه براي ورود به مبحث مذكور در اين نوشتار در ابتدا به جايگاه ماده 100 قانون شهرداری در نظام حقوقي ايران به اختصار اشاره اي خواهيم كرد . در يك تقسيم بندي كلي مراجع اداري و مراجع قضايي تقسيم مي شوند كه اين مراجع نيز خود به مراجع عمومي و مراجع استثنايي تقسيم مي شوند . مراجع قضايي عمومي همان دادگاههاي عمومي موجود در نظام قضايي كشور مي باشند مراجع قضايي استثنايي هم به دو شاخه كيفري و حقوقي تقسيم مي شوند . مراجع استثنايي حقوقي به مراجع حقوقي دادگستري( عزل و نصب قضات آن كلا در اختيار قوه قضائيه است ) و مراجع حقوقي غير دادگستري( عزل و نصب قضات آن كلا و جزئا در صلاحيت قوه مجريه مي باشد )تقسيم مي شود . مراجع حقوقي دادگستري عملا وجود ندارد هر چند كه رسيدگي به دعاوي اصل 49 قانون اساسي و همچنين راي وحدت رويه در خصوص صلاحيت دادگاه انقلاب در رسيدگي به دعاوي و اموال مصادره شده دادگاه مزبور به دعاوي و امور حقيقي خاصي رسيدگي مي كند در عين حال بايد اين مراجع را مراجع كيفري محسوب نمود . مراجع استثنايي كيفري شامل دادگاههاي نظامي – دادگاه انقلاب و دادگاه ويژه روحانيت مي باشد . و اما مراجع اداري نيز به مراجع اداري عمومي كه ديوان عدالت اداري تنها مرجع آن مي باشد و مراجع اداري استثنايي كه شامل مراجعي چون مراجع اختلاف مالياتي ، مراجع صالح در اختلافات گمركي و مراجع رسيدگي به اختلافات بين شهرداري و ساير اشخاص ، كه در برگيرنده كمسيون م 100 مقرر در قانون الحاق بند 3 به م 99 و كمسيون م 77 مي باشد . با توجه به توضيحات فوق الذكر بايد گفت كمسيون م 100 از مراجع اداري استثنايي در نظام حقوقي كشور ما مي باشد . لازم به ذكر است كه اصل و قاعده عمومي بر صلاحيت مراجع عمومي است و مراجع استثنايي كه « معرف مراجعي است كه صلاحيت آنها منحصر به رسيدگي به امور و يا محاكمه اشخاصي است كه قانونگذار صراحتا بيان كرده است م 4 قانون عدليه » منحصرا صلاحيت رسيدگي به اموري را دارد كه صراحتا در صلاحيت آن قرار گرفته همچنين عده اي از حقوق دانان تقسيم بندي ديگري از مراجع به نحو ذيل دارند . مراجع به مراجع دادگستري و مراجع غير دادگستري و مراجع اخير نيز به مراجع غير دادگستري حقوقي و مراجع غير دادگستري كيفري قابل تقسيم مي باشد مبناي تقسيم بندي اخير مجازاتي است كه براي آن مورد نظر گرفته مي شود بر طبق اين تقسيم بندي كمسيون ماده 100 قانون شهرداري از مراجع غير دادگستري كيفري محسوب مي گردد . الف - انواع تخلفات داخل در شمول موضوع م 100 و تبصره هاي آن قبل از بيان انواع تخلفات داخل در صلاحيت كمسيون م 100 بايد به ماهيت چنين تخلفاتي پرداخته شود و اينكه آيا مقررات مربوط به آن از امور كيفري است و يا مقررات مربوط به آن از امور حقوقي مي باشد و يا اينكه چنين تخلفاتي يك تاسيس حقوقي مستقل مي باشد . عده اي بر اين باور اند كه چنين تخلفاتي ماهيتا كيفري مي باشد و به دلايلي اشاره كرده اند كه مهمترين آن دلايل عبارتند از : 1- نخستين بار قانونگذار براي تخلفات ساختماني مجازات كيفري معين نمود . 2 –وفق مقررات قانوني ماده 217 اصلاحي آ.د.ك /136 صلاحيت رسيدگي به تخلفات ساختماني به دادگاههاي كيفري احاله شد . 3 – عضويت عضو قاضي در كمسيون هاي م 100 و تاثير راي قاضي در مفاد آراء صادره از كميسيون و اينكه انتخاب چنين قاضي غالبا از بين قضات دادگاههاي كيفري و دادسرا صورت مي گيرد . ولي از آنجايي كه معرفي قاضي از بين قضات دادگاههاي كيفري تكليف قانوني نيست و همچنين وجود قاضي دادگستري در كمسيون ها دليل بر قضايي بودن « كيفري ، مدني » آنها نيست كما اينكه در كمسيون موضوع م 56 قانون نحوه بهره برداري از جنگلها و مراتع چنين است . همچنين از آنجايي كه طبق بند 2 از م 11 قانون ديوان عدالت اداري احكام صادر از كمسيون م 100 قابل اعتراض در ديوان عدالت اداري است مي توان فهمي كه آراي صادره از كمسيون م 100 از سنخ كيفري و قضايي نيست . النهايه موضوعات و احكام م 100 و تبصره هاي آن از نوع كيفري و حقوقي نيست بلكه ماهيتي مستقل دارند . نكته اي ديگر كه بايد قبل از پرداختن به انواع تخلفات داخل در صلاحيت كمسيون به آن اشاره اي شود حصري بودن و يا تمثيلي بودن چنين تخلفاتي است . از آنهايي كه كمسيون م 100 از مراجع استثنايي محسوب مي شود و اصل بر صلاحيت مراجع عمومي مي باشد و موارد داخل در صلاحيت مراجع استثنايي نياز به تصريح قانونگذار دارد در نتيجه بايد تخلفات مربوطه را حصري قلمداد كنيم . و تمثيلي قلمداد نمودن چنين تخلفاتي خلاف اصل مي باشد ولي قانونگذار در رعايت اصل فوق را بجا نياورده و با بكار بردن ( ساير تخلفات مانند .... ) در قسمت اخير ت 6 م 100 ق .ش قائل به تمثيلي بودن چنين تخلفاتي مي باشد . تخلفات واقع در صلاحيت كمسيون م 100 و تبصره هاي آن به شرح ذيل مي باشد : 1 – تخلف احداث بناي بدون پراوانه : ماده 100 ق .ش مالكيت اراضي و املاك واقع در محدوده شهر يا حريم آن را ملزم به اخذ پروانه قبل از هر اقدام عمراني يا تفكيك اراضي و شروع به ساختمان از شهرداري كرده است و ضمانت اجراي عدم چنين امري جلوگيري از عمليات ساختماني توسط شهرداري و ارجاع امر به كمسيون م 100 مي باشد كه در ادامه به آن خواهيم پرداخت . با كمي تامل در منطوق اين ماده به اين نتيجه خواهيم رسيد كه اين ماده متعرض مناطق خارج از محدوده يا حريم شهر نگرديده و صرفا ناظر به مناطق در محدوده يا حريم شهر مي باشد . در مورد ساختمانهايي كه در خارج از حريم شهرها احداث مي شود قانونگذار مواردي را براي جلوگيري از تخلفات ساختماني پيش بيني كرده كه به آن خواهيم پرداخت در يك تبصره 2 از بند 3 م 99 قانون شهرداري به منظور جلوگيري از ساخت و سازهاي غير مجاز در خارج از حريم مصوب شهرها و نحوه رسيدگي به موارد تخلف كمسيوني مركب از نمايندگان وزارت كشور ، قوه قضائيه و وزارت مسكن و شهرسازي در استانداري ها پيش بيني كرده كمسيون حسب مورد و با توجه به طرح جامع « چنانچه طرح جامع به تصويب نرسيده باشد با رعايت ماده 4 آيين نامه احداث بنا در خارج از محدوده قانوني و حريم شهرها مصوب 1355 » نسبت به صدور راي قطع بنا با جريمه معادل پنجاه درصد تا هفتاد درصد قيمت روز اعياني تكميل شده اقدام خواهد نمود مراجع ذي ربط موظفند براي ساختمان هايي كه طبق مقررات اين قانون و نظر كمسيون براي آنها جريمه تعيين و پرداخت گرديده در صورت درخواست صاحبان آنها برابر مقررات گواهي پايان كار صادر نمايند . در مورد ساختمانهايي كه خارج از حوزه و حريم شهرها بدون اخذ پروانه از مراجع ذي صلاح احداث مي شود چنانچه در احاريم قانوني ممنوعه احداث شود . نظير احداث بنا در حريم قانوني جاده ها و راه آهن ، فرودگاهها ، خطوط فشار قوي برق برابر مقررات قانوني راجع به هر كدام از آن موارد ، ساختمان فاقد پروانه ، تخريب و از آن رفع اثر خواهد شد . ولي چنانچه چنين ساختمانهايي كه فاقد پروانه مي باشند در خارج از حريم شهرها و در غير قسمت احاريم قانوني و حاشيه حريم ها احداث شده باشد چنانچه از نوع متحد ثاني باشد كه احداث آن نياز به اخذ پروانه از مجع تعيين شده وسيله استاندارد دارد نظير شهرك ها و ساير ساختمانها و تاسيساتي كه به صورت غير شهرك و براي تامين نيازمنديهاي عمومي ، اقتصادي ، تجاري ، تفريحي و نظاير آن باشد مطابق بند 2 از ماده 8 آيين نامه مربوط به استفاده از اراضي احداث بنا و تاسيات در خارج از محدوده قانوني و حريم شهرها مصوب 1355 رسيدگي خواهد شد . اتخاذ تصميم در مورد كيفيت رفتار با متخلف به عهده يك هيات پنج نفري مركب از نمايندگان استانداري ، انجمن استان « شوراي اسلامي استان » اداره كل مسكن و شهرسازي اداره كل كشاورزي « جهاد كشاورزي » و منابع طبيعي و معادن خواهد بود . در اتخاذ تصميم هيات مذكور اكثريت 3 راي موافق مناط اعتبار است . و كمسيون حداكثر ظرف مدت دو ماه از تاريخ توقف عمليات ساختماني و يا اعلام تخلف مكلف است به موضوع رسيدگي و تصميم خود را اعلام نمايد . در مورد تخلف احداث بنا بدون پروانه در حريم يا محدوده شهر نسبت به ساختمانهايي كه پروانه ساختمان آنها بعد از تاريخ تصويب نقشه جامع شهر صادر شده بنا به تقاضاي شهرداري موضوع در كمسيون هايي مركب از نماينده وزارت كشور به انتخاب وزير كشور يكي از قضات دادگستري به انتخاب وزير دادگستري و يكي از اعضاي انجمن شهر به انتخاب انجمن « شوراي اسلامي شهر » مطرح مي شود . كمسيون موضوع را با حضور نماينده شهرداري كه بدون حق راي براي اداي توضيح شركت مي كند و با توجه به لايحه كتبي ذي نفع در صورت وصول براي ظرف مدت يك ماه تصميم مقتضي بر حسب مورد اتخاذ مي كند . حكم كمسيون در مورد تخلف احداث بناي بدون پروانه يكي از دو مورد ذيل مي باشد . 1 – تخريب : حكم تخريب مستفاد از صدور تبصره يك ماده 100 ق. ش در صورتي صادر مي شود كه مخالف اصول شهرسازي ، فني ، بهداشتي باشد . 2 – اخذ جريمه : مستفاد از تبصره 4 ماده 100 ق .ش در صورتي كه اصول فني بهداشتي و شهرسازي رعايت شده باشد كه در اين صورت كمسيون مي توان با صدور راي بر اخذ جريمه به ازاء هر متر مربع بناي بدون مجوز يك دهم ارزش معاملاتي ساختمان يا يك پنجم ارزش سرقفلي ساختمان در صورتي كه ساختمان ارزش سرقفلي داشته باشد هر كدام كه مبلغ آن بيشتر است از ذي نفع ، بلامانع بودن صدور برگ پايان ساختمان را به شهرداري اعلام نمايد . در مورد دو حكم تخريب و اخذ جريمه ذكر اين نكته خالي از فايده نمي باشد كه در موردي كه اصول شهرسازي فني و بهداشتي رعايت شده باشد حكم به تخريب بدهد و يا اينكه حكم به جزاي نقدي بدهد . 2 – تخلف تراكم اضافي : تخلف تراكم اضافي كه عبارت است از اضافه بنا زائد بر مساحت زير بناي مندرج در پروانه ساختماني از سوي مالك ، يكي ديگر از انواع تخلفات داخل در صلاحيت كمسيون م 100 قانون شهرداري مي باشد . كمسيون در مورد اين نوع از تخلف دو نوع حكم مي تواند صادر كند كه عبارت است از : 1 – تخريب : الف – در صورتي كه رعايت اصول فني شهرسازي و بهداشتي نشده باشد . ب – در صورتي كمسيون حكم به پرداخت جريمه دهد و ذي نفع از پرداخت جريمه « پس از تقاضاي شهرداري مبني بر وصول جريمه از ذي نفع » خود داري كند . در اين دو مورد كمسيون مكلف به صدور حكم تخريب مي باشد 2 – راي به اخذ جريمه : كمسيون مي تواند در صورت عدم ضرورت قطع اضافه بنا راي به اخذ جريمه عليه ذي نفع بدهد . در مورد صدور راي به اخذ جريمه از سوي كمسيون علل و عواملي موثر مي باشند كه به اختصار به آنها پرداخته خواهد شد . الف – نوع موقعيت ملك از نظر مكاني : 1 – خيابانهاي اصلي 2- خيابانهاي فرعي 3 – كوچه بن باز 4 – كوچه بن بست ب - نوع استفاده از فضاي ايجاد شده ج – نوع ساختمان از نظر مصالحي د – نوع حوزه استفاده از اراضي 1 – مسكوني باشد : كه در اين صورت كمسيون مي تواند با در نظر گرفتن شرايط ما را ذكر و عدم ضرورت قطع ، راي به اخذ جريمه اي كه نبايد از حداقل يك دوم كمتر و از سه برابر ارزش معاملاتي ساختمان براي هر متر مربع بناي اضافي بيشتر باشد 2 – تجاري ، صنعتي و اداري باشد : در اين صورت نيز كمسيون مي تواند با در نظر گرفتن شرايط الاشمار و عدم ضرورت قلع راي به اخذ جريمه اي كه نبايد از حداقل دو برابر كمتر و از چهار برابر ارزش معاملاتي ساختمان براي هر متر مربع اضافي ايجاد شده بيشتر باشد . 3 – تخلف مربوط به عدم احداث پاركينگ و يا غير قابل استفاده بودن پاركينگ اين نوع از تخلف زماني محقق مي گردد كه احداث پاركينگ با توجه به مشخصات مندرج در پروانه و نقشه ها و ضوابط شهرداري محل الزامي باشد ولي مالك ساختمان از احداث پاركينگ خودداري نمايد و ابتدا به ساكن پاركينگ را احداث نكند و يا اينكه پاركينگ را به صورتي كه امكان اصلاح چنين تخلفي وجود داشته باشد حكم به اصلاح همراه اخذ جريمه مي دهد و در صورتي كه اصلاح آن ممكن نباشد و كمسيون مي تواند باتوجه به موقعيت محلي و نوع استفاده از فضاي پاركينگ راي به اخذ جريمه اي كه حداقل يكي برابر و حداكثر دو برابر ارزش معاملاتي ساختمان براي هر متر مربع فضاي از بين رفته پاركينگ باشد ، صادر نمايد « مساحت هر پاركينگ با احتساب گردش 25 متر مربع مي باشد » جهت يادآوري متعرض اين نكته مي شويم كه اگر تخلف عدم احداث پاركينگ از لحاظ اصول شهرسازي يا فني يا بهداشتي رعايت نشده باشد حكم تخريب در آن مورد الزامي است . 4 – تجاوز به معابر شهر !! در مورد تجاوز تخلف تجاوز به معابر شهر بايد بگوييم كه منظور قانون گذار عدم عقب نشيني مالك خود بوده و واژه تجاوز از باب تسامح و تساهل بوده است . چرا كه تجاوز به معابر شهر مشمول عناوين كيفري چون تعرف عدواني موضوع 6904 ق. م. 1 مي شود . مالكين تخلف تجاوز به معابر شهر مذكور در تبصره 6 م 100 ق .ش زماني تحقق پيدا مي كند كه مالك بنا در هنگام نوسازي بر خلاف پروانه و يا بدون پروانه و با عدم رعايت برهاي اصلاحي مصوب شهرداري و مراجع مربوطه را شروع به ساختن ملك جديد كنند و يا به نحوي از آنجا تجاوزي به ملك سابق خود و ملك فعلي شهرداري انجام دهند . در حقيقت شخصي كه تحت عنوان تجاوز به معابر شهر متخلف شناخته شود . در ابتدا به ساكن مالك مي باشد و حقيقتا تجاوزي به ملك ديگري انجام نمي ده و في الواقع تجاوز به ملك سابق خود انجام داده : ولي در اثر گذشت زمان ملك مزبور تماما يا بعضا در طرحهاي مصوب شهرداري و مراجع مربوطه واقع گرديده كه يا چنين طرحهايي فوري و ضربه الاجلي مي باشد كه دولت با پرداخت ملك به مالك و خراب كردن آن طرح خود را اجرا مي كند و يا اينكه چنين طرحي مهم و فوري نمي باشد ولي حتما بايد انجام گيرد حال اگر مالك ملك قصد نوسازي يا تجديد بنا كرد بايد بر اساس چنين طرحي ساخت كند و اگر خلاف آن ساخت كند بدون علم به اينكه ملك مزبور تمامايا بعضا مشمول تخلف تجاوز به معابر مي گردد كه در اين صورت شهرداري مكلف است از ادامه عمليات جلوگيري كند . و طرح دعوا در كمسيون نمايد . 5- تخلف عدم استحكام بنا : چنين تخلفي زماني پيش مي آيد كه مالك رعايت اصول فني و معماري و .... را نكرده باشد و بنا از استحكام لازم برخوردار نباشد در مورد اين تخلف از آنجا كه از مصاديق صورت ام 100 مي باشد حكم تخريب از سوي كمسيون الزامي مي باشد . 6- تخلف عدم رعايت اصول فني و بهداشتي و شهرسازي : اصول فني شامل آن تعداد از ضوابط شناخته شده و علمي راجع به احداث بنا مي شود كه عدم لحاظ آن موجب عدم امكان بهره برداري مطلوب از ساختمان و عدم مقاومت و بقاي ساختمان در قانوني آن مي شود . اصول بهداشتي مربوط به اموري است كه رعايت آن به منظور حفظ سلامت جسم و روان استفاده كنندگان از ساختمان ضرورت دارد و تخطي از آن موجب خلل و نقصان در بهداشت جسم و روان انسان مي گردد . منظور از اصول شهرسازي رعايت اصول و ضوابطي مي باشد كه براي حفظ بافت شهر و توسعه فعلي و آتي آن نياز مي باشد . تخلف از موارد فوق الاشعار توسط مالك از موجبات طرح دعوا در كمسيون ماده 100 ق .ش مي باشد كه در اين نوع از تخلف كمسيون راي به تخريب آن بنا خواهد داد . 7 – تغيير كاربري : چنين تخلفي زماني تحقق پيدا مي كند كه بر خلاف مندرجات پروانه ساختماني ، در منطقه غير تجاري محل كسب يا پيشه و يا تجارت دائر شود . در مورد اين تخلف شهرداري پس از اطلاع مورد را در كمسيون م 100 مطرح مي كند و كمسيون پس از احراز تخلف در مهلت مناسب كه نبايد از دو ماه تجاوز كند . در مورد تعطيل محل كسب يا پيشه و يا تجارت ظرف مدت يكماه اتخاذ تصميم مي كند . اجراي اين تصميم با مامورين شهرداري است . كسي كه عالما از محل مزبور پس از تعطيل براي كسب و پيشه و يا تجارت استفاده كند به حبس جنحه اي از 6 ماه تا دو سال و جزاي نقدي از پنج هزار و يك ريال تا ده هزار ريال محكوم خواهد شد و محل كسب نيز مجددا تعطيل خواهد شد « تبصره بند 24 م 55 ق. ش » لازم به ذكر است كه دائر كردن دفتر وكالت و مطب و دفتر اسناد رسمي ازدواج و طلاق و دفتر روزنامه و مجله و دفتر مهندسي به وسيله مالك از نظر اين قانون استفاده تجاري محسوب مي شود . نكته ديگري كه بايد به آن اشاره شود عدم پيش بيني قانونگذار در مورد تغيير كاربري تجاري به غير تجاري مي باشد : يعني اينكه اگر كسي محل كسب يا پيشه خود را كه مطابق مندرجات پروانه ساختماني تجاري مي باشد را به محل سكني خود تبديل كند و يا هر استفاده غير تجاري ديگري از آن ببردآيا مشمول اين ماده مي شود يا خير ؟ مطابق قانون و رويه موجود چنين تغييري كاربري را مشمول مقررات اين ماده نمي شود . ب - نحوه رسيدگي در كمسيون م 100 قانون شهرداری ها قبل از پرداختن به چگونگي رسيدگي در كمسيون م 100 به نحوه طرح تخلفات در كمسيون خواهيم پرداخت : آيا شهرداري تنها مرجع صالح براي طرح تخلفات ساختماني در كمسيون مي باشد . اختصاصي بودن سمت شهرداري در طرح تخلفات ساختماني بيانگر اين مي باشد كه هر كدام شخصي كه از تخلفات ساختماني متضرر گردد بايد براي اقامه دعوا در كمسيون ابتدا به شهرداري اعتراض خود را اعلام نمايد و سپس شهرداري اگر آن تخلف را داخل در صلاحيت كمسيون م 100 دانست به كمسيون ارجاع دهد هر چند كه رويه موجود در شهرداري ها همين مي باشد . قانونگذار نيز در تبصره 1 و 2 و 6 م 100 و تبصره بند 24 م 55 ق. ش متعرض اين امر گرديده كه شهرداري تخلفات ساختماني را در كمسيون مطرح كند يا ارجاع دهد و حتي در تبصره 2 م 100 اين امر را تكليف شهرداري قلمداد نموده مع ذالك قسمت اخير تبصره م 100 رسيدگي به تقاضاي ذي نفع را نيز پذيرفته بايد در نتيجه با توجه به روح قانون و قواعد حقوق اختصاصي بودن سمت شهرداري در طرح تخلفات به كمسيون م 100 مورد قبول نمي باشد . اصولا رسيدگي به تخلفات ساختماني دو مرحله اي مي باشد . رسيدگي در مسيون بدون رسيدگي در كمسيون تجديد نظر نحوه رسيدگي به اين ترتيب است كه گزارشهاي تخلفات ساختماني كه به شهرداري تسليم مي شود چنانچه جلسات كمسيون در خود شهرداري منطقه تشكيل شود به وسيله واحد شهر سازي و فني يا شخص مسوول اقدام ، پرونده به كمسيون ارجاع و در صورتي كه شهرداري داراي مناطق چند گانه باشد و كمسيون در شهرداري مركزي تشكيل گردد پرونده منطقه شهرداري نخست به دبيرخانه كمسيونهاي م 100 ارجاع و به وسيله دبيرخانه به كمسيون ارسال و مورد رسيدگي قرار مي گيرد . كمسيونهاي م 100 بايد قبل از رسيدگي ماهيتي به پرونده ها ، نخست از وجود صلاحيت محلي خود اطمينان حاصل نمايند و اگر تخلفات واقع شده ، به داخل در محدوده شهر يا حريم آن نبوده و يا اينكه در شهرهايي كه داراي مناطق متعدد مي باشد و شهرداري هاي متعدد در آن شهر وجود دارد آيا تخلفات واقع شده مربوط به نقاط معين شده از طرف وزارت كشور و مسكن و شهرسازي مي باشد كه در صلاحيت شهرداي آن منطقه است و يا خير كه در صورت اخير يعني اگر تخلفات واقع شده در صلاحيت محلي آن شهرداري نباشد بايد عدم صلاحيت خود را اعلام كند . كمسيون پس از بررسي صلاحيت محلي در صورت وجود صلاحيت موارد در رسيدگي مي شود . جلسه كمسيون م 100 ق. ش ( مركب از نماينده وزارت كشور به انتخاب وزير كشور يكي از قضات دادگستري به عنوان وزير دادگستري و يكي از اعضاي انجمن شهر به انتخاب انجمن در شوراي اسلامي شهر » . با تكيه بر روح قانون و تعداد اعضاء و حاكميت قاعده « اعتبار اكثريت آراء بصورت نصف بعلاوه يك در اكثر كمسيونها » با حضور 3 عضو خود رسمي پس از آنكه جلسه رسمي گرديد پرونده مطروحه بررسي و توضيحات شفاهي از نماينده شهرداري اخذ و لايحه دفاعيه ذي نفع در صورت وصول قرائت مي گردد و در صورتي كه مشكلي براي رسيدگي وجود نداشته باشد معمولا در همان جلسه نسبت به صدور راي و امضاي آن بوسيله اعضاي اقدام مي شود در اينجا بايد متعرف اين نكته گرديم كه طبق ت 1 م 100 كمسيون پس از وصل پرونده به ذي نفع اعلام مي نمايد ظرف 10 روز توضيحات خود را كتبا ارسال دارد ولي طبق رويه موجود در شهرداريها ، پس از وصول پرونده در شهرداري و قبل از طرح دعوا در كمسيون م 100 دبيرخانه شهرداري به ذي نفع اعلام مي كند كه ظرف 10 روز توضيحات خود را كتبا اعلام نمايد . چنانچه صدور راي در جلسه اول رسيدگي ممكن نباشد كمسيون بايد ظرف مدت يك ماه تصميم مقتضي بر حسب مورد اعلام كند . پس از صدور راي ظرف مدت 10 روز نسبت به ان راي اعتراض نمايند مرجع رسيدگي به اين اعتراض كمسيون ديگر ماده صد معروف به كمسيون تجديد نظر م 100 خواهد بود كه اعضاي ان غير از افرادي مي باشند كه در صدور راي قبلي شركت داشته اند نحوه رسيدگي اين كمسيون پس از رسيدگي مبادرت به صدور راي مي نمايد و اين راي يا در تائيد راي كمسيون بدوي مي باشد و يا اينكه بر خلاف راي كمسيون بدوي مي باشد . آراي قطعيت يافته از كمسيون م 100 قابل شكايت در ديوان عدالت اداري توسط هر ذي نفعي به غير از شهرداري مي باشد . بنابراين آراي صادره از كمسيون بدوي م 100 ق. ش بعد از گذشت مهلت 10 روز و عدم اعتراض در كمسيون تجديد نظر م 100 قابل شكايت در ديوان عدالت اداري مي باشد كمااينكه آراي صادره از كمسيون تجديد نظر م 100 قابل شكايت در ديوان عدالت مي باشد . لازم به ذكر است كه به موجب بند 2 م 11 قانون ديوان عدالت اداري رسيدگي به اعتراضات و شكايايات داخل در صلاحيت ديوان عدالت اداري منحصرا از حيث نقص قوانين و مقررات يا مخالفت با آنها مي باشد . بنابراين ديوان از رسيدگي ماهوي كه خارج از شان آن مي باشد ممنوع مي باشد . از بحث بيشتر راجع به ديوان به علت اينكه خارج از حوصله اين مقام مي باشد خوددداري مي گردد . ج - اجراي مجازات كمسيون م 100 تبصرهاي آن در حقيقت آراي صادره از كمسيون م 100 ق .ش بعد از قطعيت قابليت اجرا پيدا مي كنند و اجراي آراء آن بر عهده مالك و شهرداري مي باشد . يكي از عوامل اجرايي م 100 مطابق قسمت اخير تبصره 6 ماده 100 مالك مي باشد « هر گاه مالك در مهلت مقرر اقدام به قطع بنا ننمايد » همانگونه كه مالك فقط نسبت به قطع تمام يا قسمتي از بنا مجري حكم مي باشد . و اجراي حكم وصول جريمه و سپس توسط مالك قابل تصور نمي باشد . مهمترين و تنها عامل اجرايي ديگر كمسيون م 100 ق .ش شهرداري مي باشد . اجراي حكم توسط شهرداري در سه مورد تعطيلي محل قطع بنا و وصول جريمه امكان پذير مي باشد . 1 – تعطيلي محل كسب يا پيشه و يا تجارت توسط شهرداري مطابق با بند 24 م 55 ق. ش . 2 – قطع تمام يا قسمتي از بناء : مطابق قسمت اخير تبصره 1 م 100 هر گاه مالك در مهلت مقرر اقدام به قطع بنا ننمايد شهرداري راسا اقدام به قطع تمام يا قسمتي از بنا مي نمايدهمچنين مطابق با قسمت اخير تبصره هاي 2 و 3 و ساير موارد مذكور كه كمسيون راي به تخريب بنا مي دهد شهرداي مجري راي تخريب مي باشد . 3 – وصول جريمه به موجب تبصره هاي 2 و 3 و 4 و5 و6 و همچنين ساير مواردي كه كمسيون راي به اخذ جريمه مي دهد شهرداري مكلف است بر اساس راي صادره از سوي كمسيون نسبت به وصول جريمه اقدام نمايد : همانگونه كه گذشت يكي از عوامل اجرايي كمسيون شهرداري مي باشد كه البته اين امر بر خلاف قواعد حاكم بر دادرسي و عدالت مي باشد چرا كه شهرداري خود طرف دعوا در موضوع مورد رسيدگي در كمسيون مي باشد و بودن يكي از صحاب دعوا به عنوان مجري حكم اصل برابري سلاح اصحاب دعوا را به شدت خدشه دار مي كند . بودن نماينده شهرداري در كمسيون م 100 « بدون حق راي » از باب اداي توضيح به جهت مسائل فني و شهرسازي و مسلط بودن بر چنين اموري قابل توجيه مي باشد ولي اجراي حكم صادره از طرف شهرداري به هيچ نحو قابل توجيه نمي باشد چرا كه در مرحله اجراي حكم اخذ جريمه و تخريب بنا نيازمند تخصصي نمي باشد . لذا لازم است كه قانونگذار در اصلاحات آتي اجراي احكام صادره از كمسيون م 100 را به مرجعي بي طرف واگذار نمايد . از مطالبي كه ذكر آن گذشت نبايد اين شبهه به وجود بيايد كه از انجا كه مجري احكام دادگاههاي عمومي و انقلاب دادسراي مي باشد و دادستان نيز طرف دعوا محسوب مي شود و اكالي در اين مورد به جهت مجري بودن شهرداري نيز وجود ندارد : در جواب بايد گفته شود كه در مورد اجراي آراي صادرشده از كمسيون م 100 و صدور دستور موقت براي آن بايد به عنوان يادآوري متذكر شوم كه آراي قطعيت يافته از كمسيون را با صدور دستور موقت براي آن بايد به عنوان ياداوري متذكر شويم كه آراي قطعيت يافته را با دستور موقت ار ديوان عدالت اداري مي توان به طور موقت از قابليت اجرا بازداشت ولي طبق رويه موجود در دادگاههاي عمومي و انقلاب نمي توان تقاضاي صدور دستور موقت براي آراي كمسيون م 100 را نمود . در آخر به وظايف شهرداري – مهندسان ناظر ساختماني و دفاتر اسناد رسمي در ارتباط با م 100 و تبصره هاي آن خواهيم پرداخت . الف – شهرداري : 1 – جلوگيري از عمليات ساختماني ساختمانهاي بدون پروانه يا مخالف مفاد پروانه به وسيله مامورين خود « قسمت اخير م 100 ق ش » لازم به ذكر مي باشد كه بر خلاف عده اي از نويسندگان كه واژه « مي تواند » مذكور در ماده را به عنوان تكليف و اجبار براي شهرداري تعيين نموده اند . واژه « مي تواند » ظهور در اختيار براي شهرداري دارد يعني شهرداري در اين مورد اختيار دارد كه خود به وسيله مامورين خود از چنين عمليات ساختماني جلوگيري كند و اجبار شهرداري در اين موارد طرح دعوي در كمسين م 100 مي باشد . و قيد در غير اين صورت مذكور در تبصره 1 م 100 به مهلت مذكور بر مي گردد نه به عدم تكليف شهرداري به طرح دعوا در كمسيون تبصره 1 م 100 به مهلت حداكثر ظرف يك هفته از تاريخ جلوگيري ، موضوع را در كمسيون مذكور مطرح نمايد در غير اين صورت كمسيون به تقاضاي ذي نفع به موضوع رسيدگي خواهد كرد ..... » 2 – طرح دعوا در كمسيون م 100 : در مورد طرح دعوا از سوي شهرداري در قانون موعدي ذكر نشده مگر در مورد جلوگيري از عميلات ساختماني كه در اين صورت حداكثر ظرف يك هفته از تاريخ جلوگيري بايد موضوع را در كمسيون مذكور مطرح كند . 3 – ابلاغ تصميم كمسيون به مالك 4 – اجراي آراي كمسيون م 100 5 – تقاضاي صدور راي تخريب از كمسيون نسبت به ذي نفعي كه از پرداخت جريمه خودداري كرده . 6 – جلوگيري از ادامه عمليات تجاوز به معابر شهر و ارسال پرونده امر به كمسيون . ب – مهندسان ناظر ساختماني : 1 – نظارت بر عمليات اجرائي ساختماني كه به مسووليت آنها احداث مي گردد از لحاظ انطباق ساختمان با مشخصات مندرج در پروانه و نقشه ها و محاسبات فني ضميمه . 2 – گواهي مطابقت ساختمان با پروانه ، نقشه و محاسبات 3 – اعلام تخلف به شهرداري ج – دفاتر اسناد رسمي : قيد ، گواهي پايان ساختمان و گواهي عدم خلاف تا تاريخ انجام معامله صادر شده توسط شهرداري « در مورد ساختمانهاي ناتمام » در سند با توجه به قسمت اخير تبصره م 8 منابع و مآخذ 1. شمس- عبدالله، آيين دادرسي مدني، 1382، جلد اول،تهران، نشر ميزان 2. مدنی- جلال الدين،آئين دادرسی مدنی،1381، تهران، نشر ميزان 3. منصور- جهانگير، قانون شهرداری ها،1383، تهران،نشر ديدار 4. منصور- جهانگير، قانون مجازات اسلامی،1385، تهران،نشر ديدار 5. مهاجری- علی، جزوه آئين دادرسی مدنی،1381، مرکز آموزش قضات روحانی، قم

 

مقاله .نت

تضامن و آثار و اوصاف آن

تضامن و آثار و اوصاف آن

 

لعيا جنيدي

چكيده : اين مقاله به بحث و بررسي درباره دو موضوع اختصاص يافته است :
الف. مفهوم تضامن : تضامن وصف ويژه برخي از تعهدات است كه گاه در مقابل تقسيم طلب وگاه در مقابل تقسيم دين مطرح مي گردد؛ درحالت اول تضامن بين بستانكاران وجود دارد وبه همين دليل تضامن مثبت ناميده مي شود ودر حالت دوم، بين بدهكاران است وبه همين جهت تضامن منفي ناميده مي شود. در هردو حالت، تضامن به نفع بستكانكار است زيرا موجب مي شود كه يكي از بستانكاران بتواند كل مبلغ طلب را دريافت كند يا كل مبلغ دين ازيكي از بدهكاران تضامني قابل تحصيل باشد قانون واراده ( معمولاً قرارداد ) دو منبع تضامن هستند .
ب. اوصاف وآثار تضامن : با توجه به ندرت تضامن مثبت، حقوقدانان براوصاف و آثار تضامن منفي تأكيد دارند. از اين نظر، اوصاف ويژه تعهدات تضامني مشتمل است بر وحدت موضوع وتعدد رابطه حقوقي، استقلال نسبي تعهدات بدهكاران تضامني وسرانجام تقسيم پذيري تعهدات تضامني. بعلاوه تضامن موجد يك اثر اصلي است؛ يعني، تعهد نسبت به كل دين وچند اثر فرعي كه در عصر مابوسيله مفهوم نمايندگي متقابل بدهكاران در ميان خودشان توجيه مي شود .
مقدمه :
هدف از نگارش اين مقدمه ارايه شناختي كلي نسبت به موضع است. بدين منظور طي چهار عنوان به ترتيب از « جايگاه سنتي طرح بحث تضامن» ، « اهميت بحث تضامن »، « تضامن در مقابل تسهيم » وسرانجام «منشأ تاريخي، تعريف واقسام تضامن» سخن خواهيم گفت .
1. جايگاه سنتي طرح بحث تضامن : دركتب حقوقي اي كه تحت عنوان « حقوق تعهدات » يا «نظريه عمومي تعهدات » تدوين شده اند يكي از موضوعات مورد بحث « تعهدات جمعي » است؛ تعهد به اعتبار متعدد بودن يكي ازاركان خود ، جمعي ناميده مي شود . از اين ديد، تعهدات جمعي بردو قسمند: تعهدات داراي موضوع متعدد و تعهدات داراي اطراف متعدد . تعهدات تضامني يكي از اقسام تعهدات متعدد الاطراف هستند. ازاينجا معلوم مي شود كه دراين تحقيق ما با تعهداتي جمعي كه به اعتبار تعدد اطرافشان بدين نام موسوم شده اند سروكار داريم . چند طرفي بودن يا تعداد اطراف يك تعهد موجب ترتب برخي اثار واحكام خاص برآن مي شود .
بازمراجعه به كتب مذكور نشان مي دهد كه تعهدات متعدد الاطراف بطور كلاسيك به سه قسم تقسيم مي شوند :تعدد اطراف مبتني بر تسهيم، تعهدات تضامني و تعهدات غير قابل تقسيم . وجوه اشتراك تعهدات تضامني با تعهدات غير قابل تقسيم زياد است،ولي شايد بتوان گفت كه تعهدات تضامني تقريباً در مقابل تعهدات دسته اول قراردارند . ازآنجا كه تقابل مفاهيم واحكام مهم تضامن وتسهيم مي تواند به شناخت بهتر تضامن كمك كند، عنوان سوم از مقدمه را به اين امر اختصاص داده ايم .
جايگاه سنتي بحث تضامن درنظامهاي حقوقي اي كه طرح نظريه تعهدات بطور مستقل درآنها مرسوم است اجمالاً روشن شد، ولي درحقوق ما كه بحث مستقل از تعهدات مرسوم نيست، بررسي منسجمي راجع به تعهدات تضامني ديده نمي شود و تنها با تحقيق دركتب فقهي وحقوق مدني مي توان ازمقررات مطروحه درمباحث تعاقب ايادي راجع به مسئوليت غصبان ونيز مباحث مطروحه ضمن عقد ضمان يا مسئوليت تضامني امضاء كنندگان اسنادتجاري، برخي از احكام تضامن رابيرون كشيد .
2. اهميت بحث تضامن : متذكر شديم كه درحقوق ما بحثهاي مربوط به تعهدات تضامني از جايگاهي تثبيت شده برخوردار نيست . گرچه يكي ازعلل اين امر، از لحاظ فني، عدم وجود يك بحث محوري از حقوق تعهدات يا نظريه عمومي تعهدات است،ولي علت مهم تر واصلي تر مخدوش بودن اصل مسئوليت تضامني در تاريخ و پيشينه حقوقي ما است . در فقه به دلايل مختلف، با وجود مديونهاي متعدد براي دين واحد مخالفت شده است ولذا، اثر عقد ضمان، مطابق عقيده رايج در فقه شيعه كه به قانون مدني نيز راه يافته است، نقل ذمه به ذمه است ونه ضم ذمه به ذمه . نقد وبررسي دلايل فقها و تشريح امكان ياعدم امكان تحقق مسئوليت تضامني هم درحوزه حقوق مدني، اعم از مسئوليت قراردادي يا خارج از قرارداد وهم درحوزه حقوق تجارت ، اعم از اسناد تجاري يا قراردادهاي تجاري، تأثير بسيار وسيعي خواهد داشت كه ما درجاي جاي تحقيق اجمالاً متذكر آن مي شويم .
مسئوليت تضامني يكي از مهمترين وسايلي است كه قانونگذاران در نظامهاي حقوقي مختلف جهت تضمين انجام تعهد يا جبران خسارت انديشيده اند؛ وسيله اي كه تقريباً با كمترين ميزان از تشريفات سطح بالايي از امنيت را در روابط مالي ايجاد مي كند . بنابراين، بي اهميت نخواهد بود بدانيم كه آيا براستي ديدگاه فقهي ما راه را بر روي استفاده از اين وسيله بسته است يا خير ودرصورت اخير، ماهيت اين وسيله چيست، اوصاف آن چگونه است وآثار آن كدام است .
3. تضامن درمقابل تسهيم : چون اوصاف وآثار تعهدات تضامني را مي توان بطور عمده درمقابل اوصاف وآثار تعهدات مبتني بر تسهيم دانست، آشنايي اجمالي با دسته اخير از تعهدات مي تواند به شناخت تعهدات تضامني كمك كند . درمورد اين تعهدات، كه عنوان « تعدد اطراف وتسهيم » (1) براي آنها مناسب به نظر مي رسد ، دونكته قابل ذكر است .
الف. اصل بودن تسهيم يا تقسيم در تعهدات متعدد الاطراف : در صورتي كه اطراف يك تعهد متعدد باشند، اصل بر تسهيم يا تقسيم تعهد است . بدين ترتيب كه تعهد به تعداد طلبكاران يا بدهكاران به كسور مختلف تقسيم مي شود . اين اصل در ماده 420 قانون مدني آلمان بصراحت آمده است ودر قانون مدني فرانسه نيز گرچه بدان تصريح نشده است، ولي بخوبي از ماده 1202 ، كه تضامن را خلاف اصل دانسته است،استنباط مي شود. با توجه به خلاف اصل بودن تضامن در حقوق ما، موضع نظام حقوقي ما نيز از نظامهاي حقوقي فوق فاصله نمي گيرد .
علي الاصول تقسيم يك تعهد متعهد الاطراف بطور سرانه، است،يعني، حساب مورد دين يا طلب به قسمتهاي مساوي تقسيم مي شود . با اين وصف، طرفين درهرحال مي توانند بوسيله قرارداد نسبت ها را به هرميزاني كه بخواهند تغيير دهند؛ اين قرارداد مي تواند صريح يا ضمني باشد .
بايد توجه داشت كه چنانچه، در اصل، طلبكار يا بدهكار يك نفر بوده باشد و پس از مرگ وي، به واسطه وجود وراث متعدد،يك تعهد متعدد الاطراف پا به عرصه وجود گذارد، تقسيم طلب يا دين بين آنها براساس قواعد ارث به عمل خواهد آمد .
ب. اثر تسهيم يا تقسيم تعهد : چنانچه طلب يا ديني تقسيم شود، هيچ اثري ازوحدت اوليه آن باقي نمي ماند ، به نحوي كه گويا از ابتدا دين يا طلب متعدد بوده وبه تعداد بدهكاران يا طلبكاران بطور مستقل وجود داشته است . به تبع ، هريك ازطلبكاران يا بدهكاران نيز از استقلالي مساوي با ديگران برخوردار است . هرطلبكار تنها مي تواند سهم خود را مطالبه كند وهر بدهكار نيز تنها ملتزم به پرداخت قسمت خود است . درست در مقابل اثر اصلي تضامن كه به هريك از ديان حق مطالبه كل طلب را مي دهد و هريك از مديونها را نسبت به كل دين متعهد و ملتزم مي سازد .
اگريكي از بدهكاران ورشكسته شود، خسارت آن را طلبكار بايد تحمل كند وساير بدهكاران مسئوليتي نسبت به سهم بدهكار ورشكسته ندارند . مطالبه قضايي از يكي از بدهكاران بر موقعيت بدهكاران ديگر اثر ندارد و نيز قطع يا تعليق مرور زمان به نفع يكي از طلبكاران يا به ضرر يكي از بدهكاران فقط در مورد همان طلبكار يا بدهكار موثر است، لذا، مرور زمان همچنان به نفع يابه ضرر سايرين جريان مي يابد.(2)
اين آثار بوضوح در مقابل آثار فرعي تضامن قرار مي گيرند كه بعداً مورد مطالعه قرار خواهند گرفت .
4. منشأ تاريخي، تعريف واقسام تضامن : نهاد پيشرفته و پيچيده اي كه اينك تضامن ناميده مي شود تحت عنوان Corraelite ريشه در حقوق رم داشته است . از نظر صرفي، لغت Solidarite يك لغت جديد است واستفاده از آن به حدود قرن 18 باز مي گردد . لغت مزبور از كلمه لاتيني Solidum گرفته شده است كه مفهوم «مجموع» ، « چيزكامل» و «تقسيم نشده » را بيان مي كند . لغت Solidarite درادبيات حقوق مورد استفاده قرار نمي گرفت و نويسندگان قديمي تر مانند دوما و پوتيه از كلمه Solidite استفاده مي كردند . در سال 1798، آكادمي حقوق لغت Solidaite را برگزيد .(3)
تضامن وصف ويژه برخي تعهدات است كه گاه درمقابل تقسيم طلب و گاه در مقابل تقسيم دين مطرح مي شود . فرض اول را، كه تضامن بين بستانكاران است، تضامن مثبت ( Solidarite active ) و فرض دوم را، كه تضامن بين بدهكاران است، تضامن منفي ( Solidarite passive ) ناميده اند. در هردو مورد، تضامن را بايد به نفع طلبكار يا متعهدله ارزيابي كرد، زيرا در فرض اول او مي تواند همه مبلغ موضوع طلب را مطالبه كند اگرچه طلبكار منحصر نيست و در فرض دوم مي تواند تمامي مبلغ فوق را يكجا از يكي از بدهكاران بگيرد با اينكه بدهكار مزبور تنها بدهكار نيست . تقسيم تضامن به تضامن بين بستانكاران وتضامن بين بدهكاران اصلي ترين تقسيم تضامن است. به همين جهت، دو مبحث آتي به بررسي اين دو قسم تضامن اختصاص يافته است و به ديگر تقسيمات در جاي خود اشاره خواهد شد .
مبحث نخست . تضامن بين بستانكاران
5. هدف ، منابع وخطرات اين نوع از تضامن : هدف اصلي از برقراري تضامن بين طلبكاران اين است كه به هريك از آنان حق مطالبه كل دين داده شود . دهرحال، بايد توجه داشت كه با پرداخت كل مبلغ دين به يكي از ديان ، مديون در مقابل همه طلبكاران برائت حاصل مي كند ، زيرا اگرچه او مكلف است دين را بپردازد، ولي تنها يكبار اين تكليف را دارد ونه بيشتر .
منبع تضامن بين ديان قرارداد است، لذا، اين قسم از تضامن تنها منبع ارادي دارد وهرگز به حكم قانون بوجود نمي آيد (4) . شايد علت اين امر را بايد درخطرات ناشي از اين نوع از تضامن جست كه تحميل آن برطلبكاران جز به اراده خودشان ودر موردي كه خود به مصلحت مي دانند شايسته نيست . مهمترين وچه بسا تنها نتيجه مفيد ناشي از تضامن بين ديان، امكان مطالبه كل دين از مديون بوسيله يكي از بستانكاران است؛ نتيجه اي كه اگر وصول به آن ضروري يا به مصحلت باشد؛ بوسيله وكالت نيز براحتي و بطور مطلوبتري قابل دستيابي است، درحالي كه برقراري تضامن بين ديان هميشه آنان را درمقابل خطر وصول دين توسط يكي ازديان و ورشكستگي وي قرار مي دهد .
6. نادربودن تضامن بين بستانكاران : فايده كم تضامن بين بستانكاران وخطرات زياد ناشي از آن، چنان ازكاربرد اين نهاد كاسته است كه درحال حاضر نهاد مزبور يك تأسيس حقوقي مرده تلقي مي شود. در فرانسه، اين تأسيس بويژه درمورد حساب مشترك مورد استفاده قرار مي گرفت ، ولي به موجب قانون خاصي كه دراين زمينه به تصويب رسيد، صاحبان حساب مشترك ديگر ديان تضامني محسوب نمي شوند.(5)
گرچه تضامن بين بستانكاران در امور مدني غالباً كاربردي ندارد،ولي ظاهراً نمونه هايي ازآن را گاه درامور تجاري مي توان يافت، مثلاً ، در حقوق ما محققان حقوق تجارت فرضي را درمورد تعدد دارنده در برات مطرح كرده اند كه ممكن است بتوان آن را با نظام تضامن بين ديان تطبيق كرد. آنان مثالي بدين مضمون مطرح كرده اند كه ممكن است چند نفر را در برات به عنوان گيرنده برات متفقاً يا متناوباً ذكر نمود ،مثل اينكه نوشته شود «به حواله كرد : آقايان پرويز افشار واحمد عليزاده » يا «به حواله كرد : آقايان پرويز افشار يا احمد عليزاده » . قانون تجارت ايران و قانون متحد الشكل ژنو در اين مورد تصريحي ندارد ، ولي عقيده براين است كه درصورت اول، دارندگان برات بايد متفقاً وجه برات را مطالبه كنند وهريك به تنهايي نمي توانند وجه يا قسمتي از آن را يافت كنند ودر صورت دوم ، هرگاه براتگير وجه برات را به هريك ازدارندگان تأديه نمايد ، به تعهد خود عمل نموده است .(6)
گرچه صدور چنين براواتي نادر است ، ولي چنانچه ازظاهر عبارت مذكور دربرات (به حواله كرد: آقايان پرويز افشار واحمد عليزاده » ، بر ميآيد هريك از دارندگان حق مطالبه كل مبلغ برات را دارند وبراتگير نيز با پرداخت مبلغ برات به يكي از آنان برائت حاصل مي كند . اين امر با اوصاف وآثار تضامن بين ديان انطباق دارد ، اما چون در حقوق ما لفظ «تضامن» بيشتر در مورد جنبه منفي تعهد، يعني دين ، به كار مي رود، نويسندگان در اينجا كه صحبت از طلب است، از لفظ متناوباً استفاده كرده اند .
در برخي كشورهاي عربي نهادهاي حقوقي اي ديده مي شوند كه مي توان آنها را صورت خاصي ازتضامن بين بستانكاران دانست؛ ازاين جمله است نهاد « دين مشترك» كه از فقه اسلامي به قانون مدني عراق راه يافته ومنشأ آن گاه قانون وگاه اراده است . اين نهاد با تضامن بين ديان وجوه تشابه و وجوه افتراقي دارد كه به منظور رعايت اختصار از ذكر آن صرف نظر مي كنيم .(7)
7. آثار تضامن بين بستانكاران : دربررسي اثر تضامن بين ديان سه نكته از اهميت بيشتري برخوردار است : اول آنكه ازنظر رابطه بين بستانكاران ومديون، مديون بايد به چه كسي دين را پرداخت كند واثر آن چيست ؟ دوم آنكه رابطه بين خود بستانكاران به چه نحو است؟ وسوم آنكه تقسيم طلب بين بستانكاران چگونه است ؟
8. دين بايد به چه كسي پرداخت شود : درحقوق فرانسه، مديون مادام كه مورد تعقيب قرار نگرفته است مي تواند خود دائني را كه مايل به پرداخت دين به وي است برگزيند، ولي همينكه يكي از ديان دعوايي را عليه مديون به ثبت برساند،او از پرداخت بدهي به ديگران ممنوع خواهد شد ( پاراگراف يك ازماده 1198 ق.م. فرانسه ). قانون مدني آلمان، برعكس، به مديون حق پرداخت دين را به دائني غير ازآنكه به تعقيب وي پرداخته است مي دهد (ماده 428 ) .(8)
به نظر مي رسد اين راه حلي كه درحقوق ما ميتواند انتخاب شود به موضع حقوق فرانسه نزديك خواهد بود؛ يعني، چنانچه يكي ازديان تضامني، كه قانوناً حق مطالبه همه طلب را از مديون دارد، به وي مراجعه كند ، بويژه اقدام به تعقيب وي كند ، امتناع او از پرداخت موجه نخواهد بود اگر چه علت امتناع، اراده مديون بر پرداخت طلب به فرد ديگري از ديان باشد ونه قصد عدم پرداخت . اين تحليل بامبناي تضامن بين ديان، يعني نمايندگي، كه درشماره بعد به آن اشاره خواهد شد ؛ سازگارتر است؛ زيرا هنگامي كه طلبكاري سهم خودرا اصالتاً وسهم سايرين را وكالتاً مطالبه مي كند، دليلي بر امتناع از پرداخت به كسي كه درمطالبه همه دين سمت قانوني دارد وجود ندارد .
به هرحال، مديون پس از پرداخت دين به كسي كه دين بايد به وي پرداخت شود (كه غالباً هريك از اديان مي توانند باشند )، درمقابل سايرين برائت حاصل مي كند، زيرا چنانچه گفته شد مديون مكلف به پرداخت است، اما يكبار ونه بيشتر.
9. رابطه بين خود بستانكاران : ديان تضامني را نبايد صاحبان طلبي تلقي كرد كه حق دراختيار گرفتن و تصرف دركل طلب را دارند . درواقع فقط سهم طلبكار به وي تعلق دارد واگر مجاز به تحصيل زائد برسهم خود است، اين اجازه واختيار را از ساير طلبكاران بدست آوره است؛ به عبارت بهتر، تضامن بين ديان از قراردادي نشأت مي گيرد كه به موجب آن طلبكار بطور متقابل به يكديگر وكالت يا نمايندگي مي دهند.
بنابراين ، هر طلبكار تضامني نماينده ديگران درمقابل بدهكار است.
درنتيجه اين اختيار يا نمايندگي، هريك از طلبكاران مكلف به حفظ يا وصول دين مشترك است، ولي نمي تواند كاري انجام دهد كه اثر سوئي بروضعيت ساير ديان به جا گذارد. اين تحليل دو دسته ازنتايج را باخود به دنبال مي آورد :
الف. از آنجا كه هرطلبكاراختيار نگهداري دين مشترك را از سايرين گرفته است ، منطقاً اين دسته از نتايج حاصل مي شود :
1. هريك از طلبكاران مي توانند كل مبلغ طلب را وصول كنند وبه بدهكاران رسيد بدهند .
2. اگريكي ازديان به بدهكار براي پرداخت دين اخطاردهد؛ به عبارتي، ازوي به طريق قضايي مانند ارسال اظهار نامه پرداخت دين را مطالبه كند ، ساير ديان نيز از آثار اين مطالبه قضايي يا اخطار بهره مند خواهند شد .
3. اگر يكي از ديان با اقدامي مرور زمان را قطع كند، مرور زمان به نفع همه ديان قطع مي شود . البته بايد توجه داشت كه اين قاعده مخصوص قطع مرور زماني است كه ناشي از عمل دائن ودخالت وي باشد ؛ به عنوان مثال، درموارد تعليق مرور زمان به علت صغر، اثر تعليق به دائني كه صغير است محدود مي شود .(9)
ب. از آنجا كه هريك از ديان تنها اختيار محدودي از سايرين تحصيل مي كند، اين نتايج نيز بطور طبيعي به دست مي آيد :
1. هيچيك از ديان نمي توانند بدون رضايت ديگران اقدام به تبديل تعهد يا ابراء كل دين بكنند، لذ، به رغم تبديل تعهد يا ابراء بوسيله يكي از ديان، دين تضامني در رابطه با ساير بستانكاران به همان ترتيب باقي خواهد ماند وعمل تبديل تعهد يا ابراء تنها نسبت به سهم كسي كه بدان رضايت داده است ، مؤثر واقع مي شود ( پاراگراف 2 ازماده 1198 ق.م. فرانسه ) .
2. اگريكي ازديان قسم رامتوجه مديون كند ومديون مزبور برعدم اشتغال ذمه خود سوگند ياد كند، اين سوگند درمقابل سايرديان قابل استناد نيست وبه حقوق آنان ضرري نمي رساند وتنها مديون را نسبت به سهم دائني كه قسم را متوجه وي گردانيده است تبرئه مي كند. اين درحالي است كه اگر مديون نكول مي كرد، همه بستانكاران از نكول وي منتفع مي شدند . همچنين اگرمديون قسم رامتوجه يكي ازديان تضامني كند و وي سوگند ياد كند، از سوگند اوساير بستانكاران منتفع مي شوند، ولي نكول او درحق ديگران مؤثر نيست وبه آنان ضرر نمي رساند .(10)
3. چنانچه حكمي به دنبال طرح دعوي بوسيله يكي از ديان عليه مديون صادر شود، اگرحكم مزبور به نفع دائن صادرشده باشد، بايد به نفع ديگران نيز مؤثر واقع شود واگر به ضرر دائن طرح كننده دعوي صادر شده باشد، نمي تواند به حقوق سايرديان، كه طرف دعوي نبوده اند، خلل برساند . البته اين نتيجه از آثار اختلافي تضامن است و نويسندگان برآن متفق القول هستند .(11)
10. تقسيم طلب بين بستانكاران : چنانچه يكي ازديان كل مبلغ طلب را وصول كند، نمي تواند اين مبلغ را براي خود نگهدارد؛ به عبارتي، اقتضاي اصل نمايندگي متقابل بستانكاران در رابطه بين خودشان اين است كه دائني كه كل طلب را تحصيل كرده است سهم سايرين رابه هريك از بستانكاران پرداخت كند .(2) البته چنانچه در قرارداد ،سهم هريك مشخص باشد، بايد همانگونه عمل شود، ولي درصورت عدم تعيين سهم در قرارداد، تقسيم طلب بايد به سهم مساوي باشد .(3)
مبحث دوم. تضامن بين بدهكاران
11. اهميت اين نوع تضامن و تقسيم مطالب آن : برخلاف تضامن بين بستانكاران، كه غيرمعمول وحتي به نظربرخي بي فايده است، تضامن بين بدهكاران امري معمول و پرفايده است . اهميت زياد اين نوع از تضامن، به عنوان يكي ازبهترين طرق توثيق دين، كاربرد وسيعي به اين نهاد حقوقي اعطا كرده است وهمين امر موجب طرح مسائل ظريف ودقيق در اين زمينه شده است . به منظور آشنايي با احكام ومقررات تضامن بين مديونها،مطالب اين بخش از بحث تحت پنج گفتار عرضه مي شود كه به ترتيب به اين موضوعات مي پردازند : « منابع تضامن بين بدهكاران »، « اوصاف ويژه تعهدات تضامني »، « آثار تضامن دررابطه بين بستانكاران و بدهكاران »، «ايرادات قابل طرح درمقابل بستانكار » و «رابطه بدهكاران تضامني با يكديگر ».
گفتار اول. منابع بين بدهكاران
12. شمارش منابع وبيان اصل: تضامن بين بدهكاران مي تواند ازدو منبع ناشي شود: قانون يا اراده (نوعاً قرارداد ) پيش ازهرچيز، ذكر اين نكته ضروري است كه چون از آثار مهم تضامن بين بدهكاران تحميل بار ورشكستگي يا اعسار بدهكاران معسربر بدهكاران موسر است، ضروري است كه بدهكاران اخير نسبت به تحمل اين بار مالي رضايت داشته باشند يا يك متن قانوني اين بار رابر آنان تحميل كند . اين قاعده اساسي درماده 1202 .ق.م. فرانسه چنين بيان شده است : « تضامن مفروض نيست ». حقوقدانان فرانسوي از اين قاعده نتيجه گرفته اند كه نمي توان به مقررات مفيد تضامن قانوني با استحسان وقياس افزود و در تضامنهاي ارادي (ناشي ازعمل حقوقي) نيز اراده بايد صريحاً بيان شده باشد .(14) حقوق لوئيزيانا و رويه قضايي بلژيك نيز راه حل مشابهي پذيرفته اند .(15) به نظر ميرسد كه درحقوق ايران خلاف اصل بودن درتضامن را بويژه با توجه به ترديدهاي ناظر به مسئوليت تضامني - بايد پذيرفت . حتي اين ترديدها مانع از تثبيت اصلي درحوزه حقوق تجارت شده كه در غالب كشورها، مانند فرانسه وآلمان پذيرفته شده است وآن اصل، تضامن و، به عبارتي، مفروض بودن تضامن ميان متعهدين يك تعهد جاري است مگر اينكه شرط خلاف شده باشد .(16) البته درحقوق آلمان اين فرض به حوزه حقوق مدني نيز بسط داده شده است .(17) در حوزه حقوق تجارت ما، تنها درموردمسئوليت تضامني متعهدين اسناد تجاري نبايد ترديد كرد، زيرا مقنن درمورد مسئوليت تضامني براتكش وبراتگير يا صارد كننده چك وسفه وظهرنويسان صريح است (مواد 249 و 309 و 314 ق.ت .) ودر مورد مسئوليت تضامني براتكشها يا صادركنندگان سفته و چك- چنانچه متعدد باشند- گرچه قانون ساكت است، ولي دكترين به تبعيت از حقوق كشورهاي اروپايي (8) رأي به تضامن در مسئوليت براتكشها يا صادر كنندگان متعدد چك وسفته داده است.(19) متأسفانه رويه قضايي، تحت تأثير استثنائي بودن مسئوليت تضامني، گاه دراين زمينه نيز ترديد و تشويش از خود نشان داده است.(20)
گفتيم كه تضامن گاه ناشي از قانون است، مانند مسئوليت تضامني غاصبان (317 قانون مدني ) يا فضولهاي متعدد ( ماده 673 قانون مدني ) يا اسباب متعدد ( دربحث تداخل اسباب)(21) وگاه ناشي از اراده . تضامن ناشي ازاراده ، كه درغالب نظامهاي حقوقي بسهولت پذيرفته شده، درحقوق ما از بحث انگيزترين مباحث تضامن بين مديونها است . منشأ عمده اين مجادلات ترديدهايي است كه در زمينه امكان ضمانت تضامني در فقه شيعه وجود دارد . فقهاي شيعه براثرانتقالي عقد ضمان ومنع انضمام ذمه تأكيد خاصي دارند . بطوري كه صاحب جواهر پس ازبيان اين اثر، مدعي عدم وجود هرگونه اختلاف نظر وتحقق هردو قسم اجماع محصل و منقول دراين زمينه شده وحتي اين امر را از ضروريات يا قطعيات فقه شيعه دانسته است . (22)
از لحاظ اين بحث، دلايل فقهاي شيعه در زمينه اثر انتقالي عقد ضمان را بايد به دو دسته تقسيم كرد: ادله ناظر به منع ضمانت تضامني وادله ناظر به منع مسئوليت تضامني .
13. ادله ناظر به منع ضمانت تضامني : اين ادله به سه قسم لغوي، نقلي و اجماع قابل تقسيم هستند .
مقصود ازدليل لغوي اين است كه فقهاي شيعه برخلاف اهل تسنن لغت ضمان را به دليل وجود نون در تمام اشتقاقات آن ، مشتق از ماده ضمن مي دانند نه ضم تا مفيد انضمام ذمه باشد . اين عقيده ، كه از لحاظ علم لغت صحيح تر به نظر مي رسد (23)، از لحاظ علم فقه وحقوق، به عقيده محققان تعيين كننده نيست ، زيرا « ايجاد يك مكتب لفظي جزمي در فقه محملي ندارد مسأله ضم ذمه … به عرف وعادات اقوام عرب وغيرعرب بطور يكنواخت بستگي دارد و … منحصراً اشتقاق لغت عرب نمي تواند سرنوشت آن را معين كند .»(24) ازنظر اصولي نيز هرگاه بين معني لغوي ومعني عرفي فاصله افتد ، آنچه حجيت دارد معني عرفي است .
مقصود از دليل نقلي مجموع رواياتي است كه نصوص يا ظواهر آنها مفيد برائت ذمه مضمون عنه پس از انعقاد عقد ضمان است . ولي از آنجا كه اين روايات غالباً ناظر به ضمان از ميت (25) هستند، استناد به آنها مورد ايراد واقع شده است ازآن جهت كه اولاً، ضمان از ميت به دليل فقدان عنصر توثيق، به عنوان يكي ازعناصر سازنده ضمان ، بنابر ماهيت تبديل تعهد است ونه ضمان واقعي؛ (26) ثانياً، به فرض واقعي بودن ، ناظر به اوضاع واحوال خاص (وضعيت خاص ميت )(27) است، به عبارتي حكم انتقالي بودن ضمان داراي خصوصيت است وتعميم آن به سوداگران، كه فرع برامكان الغاي خصوصيت است، ممكن نيست و ثالثاً ، اين روايات، در نهايت، صحت ضمان انتقالي را ثابت مي كنند واثبات شيء نفي ماعدا نمي كند .
در مورد اجماع نيز علاوه بر ترديد مطروحه دركتب اصولي نسبت به حجيت آن از اساس(28) ، حصول آن (و به عبارتي تحقق صغراي دليل ) نيز مورد ترديد است(29)وبر فرض كه حاصل باشد، مستند به همان رواياتي است كه به عنوان دليل نقلي مطرح شد . اينگونه اجماع مستند به مدرك، حتي نزد قائلين به حجيت اجماع نيز به خودي خود اعتبار ندارد واعتبار آن بستگي به ارزش مدرك (روايات ) مبناي آن از نظر درستي سند و ميزان دلالت آن احاديث برمقصود دارد كه نارسايي آنها در افاده مقصود روشن شد .
14. ادله ناظر به منع مسئوليت تضامني، توجيه عقلي : برخلاف ديگر دلايل رد ضمان تضامني، كه در فوق آمد، دليل عقلي مطروحه وسعت شمول داشته، از محدوده رد ومنع ضمان تضامني يا اثبات اثر اتقالي ضمان فراتر مي رود وبا جوهره مسئوليت تضامني درهركجا كه ظاهر شده باشد- در مي آويزد، زيرا تكرار وتكثر بدل يا اشتغال ذمم متعدد به شيء واحد را محال و ممتنع مي داند . به همين جهت، بررسي دليل مزبور از لحاظ اين بحث از اهميت فزاينده اي برخوردار است. دليل يا توجيه عقلي به دو شكل مطرح شده است كه به ترتيب به آنها اشاره خواهيم كرد .
15. منع عقلي تكرار بدل ومنع اشتغال ذمه هاي متعدد به شيء واحد : اولين شكل استدلال عقلي اين گونه توضيح داده شده كه مانع پذيرش ضمانهاي متعدد، در ملازمه آن با پذيرش چند بدل براي يك چيز است كه عقلاً محال است ، زيرا بدل ، تكثر وتكرار نمي پذيرد، مثلاً، ايراد شده است كه درايادي متعدده، اگر همه ضامن مال مغصوب باشند،همه متعهد به رد وبدل مال مغصوب خواهند بود؛ حال چگونه يك مال مغصوب پس ازتلف، چندين بدل در چندين ذمه خواهد داشت ؟(30) به اين اشكال پاسخ داده شد كه بدل مستقر در هرذمه غير ازبخشي كه درذمه ديگري است نمي باشد ، بلكه بدل يگانه چنان بر ذمه ها قرارمي گيرد كه آنچه در ذمه يكي است عين چيزي است كه درذمه ديگري است .(31) اين نحوه استدلال، يعني استقرار بدل واحد در ذمه هاي متعدد، خود منشأ پيدايش اشكال بزرگتري شده است كه عبارت است از منع تصور اشتغال ذمه هاي متعدد به شيء واحد (32)، زيرا اين امر به منزله استقرار شيء واحد در زمان واحد در مكانهاي متعدد است كه عقلاً محال است .(33)
به هرحال اشكال فوق خود نيز مصون از ايرادات متعدد باقي نمانده است . ايراد اول اينكه ضمان به معني وجود بدل مال مغصوب (كلي) برذمه نيست تا ذمه را مكان فرض نماييم وصحبت از ممتنع بودن وجود يك چيز در دو مكان بكنيم . ضمان به معني عهده دار شدن رد عين يا بدل آن درصورت تلف است واين تعهد به عنوان يك امر اعتباري و معنوي قابل انتساب به چند ذمه است . هدف از تمامي اين تعهدات باز گردانيدن مال مغصوب به مالك آن است وبه صرف تحقق اين غايت مشترك، همه عهده ها ساقط مي شوند، (34) اگرچه تنها يكي از غاصبان اقدام به اين امر كرده باشد . يكي بودن هدف يا موضوع درضمان غاصبان مي تواند در توجيه مسئوليت تضامني بخوبي به كار آيد .
ايراد ديگر لزوم تمايز بين عالم واقع و عالم اعتبار است. توضيح اينكه مقايسه عالم فقه وحقوق كه عالم اعتباراست با عالم واقع و پديده هاي واقعي موجه نيست ومنشأ مشكلات عملي بسيار است ؛ به عنوان نمونه ، درتمام نهادهاي حقوقي يا فقهي كه امري بر وجه كشف در پيدايش امر ديگر مؤثر است، در واقع، به نوعي با تقدم وجود معلول بر علت مواجهيم كه درعالم واقع محال است . نمونه هاي زيادي از اين دست وجود دارند كه فاصله دو حوزه واقعيات و اعتباريات را بخوبي نشان مي دهند. برخي از فقها نيز با توجه به همين مهم،ضمن رد مقايسه امور حقيقي با امور اعتباري، اعتبار يك امردر ذمه هاي متعدد را ممتنع نديده اند .(35)
ايراد سوم مبتني برحجيت عقل عرفي ونه عقل دقيق فلسفي درعالم حقوق وفقه است. توضيح اينكه دراين شاخه علمي، فهم ومنطق ساده عرف در تكوين موضوعات، بويژه درباب معاملات ، موثر و داراي اعتبار است.برهمين مبنا، به زبان ساده مي توان گفت كه اگر فرضاً عقل دقيق اشتغال ذمه هاي متعدد به مال واحد را به منزله استقرار شيء واحد در مكانهاي متعدد وبه تبع متعذر بداند، عقل ومنطق ساده عرف چنين نيست. مردم عادي وجود چند ضامن درمقابل يك دين را غير ممكن نمي دانند وحتي گاه به منظور حصول توثيق مورد نظر لازم مي دانند .
علاوه برايرادات فوق، محققان گاه ضمان تضامني را به دليل شباهت با وجوب كفايي قابل توجيه دانسته اند. بدين بيان كه التزام مشترك ضامنان در ضمان تضامني مانند وجوب كفايي دراحكام تكليفي است كه با اجراي تكليف از سوي يكي از مكلفان ديگران وظيفه اي ندارند .(36)
16. وحدت مديون وتعدد مسئول به حكم قانونگذار : فقهايي كه رأي به امكان ضمانت تضامني داده اند در مقابل استدلال آنان كه مي گويند اشتغال ذمم متعدده به دين واحد غير ممكن است پاسخ مي دهند كه قويترين دليل برامكان تحقق چيزي وقوع آن است ودر تعاقب ايادي، اين امر اتفاق افتاده است . صاحب جواهر به منظور رد اين دليل تضامن غاصبان را در قالب يك قاعده استثنائي توجيه مي كند و آن را مفيد امكان اشتغال ذمم متعدده به شيء واحد نمي داند و، به تبع، با قابليت تعميم آن مخالفت مي كند .(37) او با استناد به اين حكم كه ضمان در تعاقب ايادي درنهايت برعهده تلف كننده مال مغصوب مستقر مي شود، معتقد است كه خطاب واحد شارع دررد بدل مال مغصوب به خطابهاي متعدد منحل مي شود، به نحوي كه خطاب وي نسبت به تلف كننده مال خطابي ذمي وبرمبناي دين اوست ونسبت به ساير غاصبان خطابي شرعي (قانوني) و مبتني برحكم ومصلحتي است كه شارع (قانونگذار) درنظر دارد .(38) اين نحوه تحليل مقتضي اين نتيجه است كه تلف كننده مال مديون اصلي بوده وتنها ذمه وي درمقابل مالك مشغول باشد اگر چه ديگران به اعتبار غصب درمقابل مالك مسئول هستند و وي حق رجوع به آنان را دارد .
محققان با نكته سنجي اين عقيده را مغتنم شمرده اند، چه مي توان به دلالت التزام، تمييز بين دين و مسئوليت را از آن بيرون كشيد وبا پذيرش امكان وجود مسئولان متعدد درمقابل يك دين، فقه شيعه واهل سنت وحقوق معاصر را به هم نزديك كرد وراه حل ميانه اي برگزيد .(39) بدين ترتيب، دين واحد ممكن است يك مديون واقعي و چند مسئول پرداخت داشته باشد، بدون اينكه اين مسئولين بدهكار باشند. ظاهراً مفاد ماده 699 قانون مدني نيز مبتني بر جدايي مفهوم دين از التزام به تأديه ( مسئوليت پرداخت ) است .
اين تحليل، به رغم نزديك بودن درمبنا به نظر صاحب جواهر درنتيجه استدلال كاملاً از آن فاصله گرفته است، زيرا مسلماً صاحب جواهر در پي اثبات اين تنيجه بوده است كه دليل ضمان غاصبان، حكم شارع (قانونگذار) است ونه امكان اشتغال ذمم متعدد به دين واحد وبه همين دليل حكم اختصاصي است و قابل تعميم نيست ، اما اين ايراد وجود دارد كه با توجه به انديشه هاي جديد فقهي در زمينه مضبوط نبودن اسباب عقود ومحدودنبودن دايره شمول دليل اوفوا بالعقود به عقود معهود و فراگير بودن آن نسبت به هرچيز كه بنابر ماهيت عقد ناميده شود، چرا توافق طرفين در اين زمينه نبايد مجاز باشد، به عبارت رساتر، « چرا وضعي را كه قانون درموردي مشابه بوجود آورده تراضي طرفين از ايجاد آن عاجز است ؟ » (40)
با پذيرش اين ايراد- كه موجه به نظر مير سد - مي توان امكانات ضمان تضامني را ثابت كرد؛ اما با توجه به اينكه چه درغصب وچه در ضمان تضامني مديون اصلي يك نفر است(برحسب موردتلف كنند مال يا مضمون عنه ) ومسئوليت ديگران تنها به منظور تضمين پرداخت دين اوست، اين دونهاد گرچه چهرهاي خاصي ازتضامن هستند، ولي همه اوصاف مسئوليت تضامني مصطلح را ندارند، زيرا درمسئوليت تضامني همه مسئولان دريك رديف اند: همگي در رابطه با دائن به منظور تضمين پرداخت كل دين مسئول هستند ودررابطه بين خودشان نيزدين تقسيم مي شود نه اينكه برعهده يك نفر به عنوان مديون اصلي مستقر شود، در نتيجه، استدلال راجع به تحليل خطاب واحد به خطابهاي متعدد، كه نسبت به مديون اصلي ذمي و نسبت به سايرين شرعي است، نمي تواند به همين ترتيب در حوزه مسئوليتهاي تضامني قانوني و قراردادي به كار گرفته شود . اين اشكال ذهن نگارنده را به توجيه ديگري رهنمون نموده است وآن اينكه خطاب واحد نه تنها به اعتبار عدد مكلفين، بلكه به اعتبار موضوع حكم نيز منحل به خطابهاي متعدد مي شود .(41) بدين ترتيب، خطابي كه ناظر به هريك از مكلفين است نسبت به آنچه ازدين مشترك كه سهم او برذمه اوست ذمي ونسبت به مابقي دين كه مسئوليت او براي پراخت فقط به جهت تضمين وتوثيق است خطابي شرعي است. با اين تحليل، حتي در تعهدات واقعاً يا كاملاً تضامني نيز ذمم متعدد به دين واحد مشغول نمي شوند . ذمه هريك از متعهدين نسبت به آنچه ازدين كه درنهايت سهم او و برعهده اوست مشغول است ودر مورد مابقي، او تنها مسئول پرداخت است . بدين ترتيب در انواع مسئوليتهاي تضامني جايي براي طرح ايراد عقلي ناظر به ممتنع بودن تضامن نيست .
گفتاردوم. اوصاف تعهدات تضامني
17. وحدت موضوع و تعدد رابطه حقوقي : وصف ويژه تعهد تضامني اين است كه همه مديونها خود را نسبت به شيء واحدي متعهد مي سازند ويگانگي موضوع تعهد آثاري به دنبال دارد؛ ازجمله اينكه هرگونه ايراد ناظر به خود موضوع كه جنبه شخصي نداشته باشد توسط همه مديونها قابل استناد است . با اين وصف، يگانگي موضوع مانع ازآن نيست كه تعهد تضامني منشأ پيدايش چند رابطه حقوقي متمايز بين دائن و مديونها باشد . دائن چندين مديون دارد كه همه آنان نسبت به شيء واحدي در مقابل وي مديون هستند، اما تعهد هريك تا اندازه اي مستقل از ديگران است .
البته برخي اين ديدگاه سنتي را نپذيرفته اند ودست كم مبناي واقعي تضامن كامل و آثار آن را نمايندگي مي دانند .(42)
18. استقلال نسبي تعهد هريك ازمديونها : گفتيم كه به رغم وحدت موضوع، تعهد هر يك از مديونها مستقل و متمايز است. اين امر آثاري به دنبال دارد :
1. اعتبار تعهد هريك از مديونها بايدبطور جداگانه اي درباره هريك مطرح و رسيدگي شود . به طوري كه ممكن است تعهد يكي از مديونها به دليل صغر يا اشتباه ابطال شود بدون اينكه اين امر برتعهد سايرين موثر واقع شود .
2. تعهد يكي از مديونها ممكن است مشروط به شرط يا مقيد به قيدي باشد؛ در حالي كه تعهد ديگران ساده ومطلق است؛ بنابراين، شرايط محدود كننده و مقيد كننده تعهدات هريك از مديونها ضرورتاً درمورد سايرين اعمال نمي شود .
3. ممكن است يكي از مديونها ازتعهد خويش بري شود؛ درحالي كه ذمه سايرين همچنان مشغول است، بنابراين، هر تعهدي ممكن است بطور جداگانه يا دست كم به طريقي خاص خود، ساقط شود . (43)
19. تقسيم پذيري تعهد تضامني : تضامن موجب غير قابل تقسيم شدن تعهد بطور كامل نيست . تعهد تضامني، به رغم تضامن بودن، محكوم به تقسيم ناشي از انتقال تعهد به موجب ارث است، به عبارت بهتر، تضامن مانع از تقسيم تعهد يا دين به هنگام پيدايش آن است، ولي مانعي برسرراه تقسيم آن در اثر وقايع بعدي نيست . بدين ترتيب، ورثه شخص متوفي بين خودشان متضامناً مسئول نيستند .(44) مثلاً، در رابطه با دين تضامني مورث، اگريكي از ورثه ورشكسته شده باشد، ديگران ملزم به دادن سهم وي نيستند . (45)
متذكر مي شود كه ليتوينف بحثي را تحت عنوان «تضامن مانع از تقسيم است » مطرح كرده است ودر ذيل آن بحث متذكر عدم امكان تقاضاي تقسيم دين از سوي مديون تضامني، كه براي كل دين مورد تعقيب است ، شده است.(46) اين گفته صحيح وازلوازم اثر اصلي تضامن، يعني « تعهد نسبت به كل دين »، است كه مطرح خواهد شد، ولي منافاتي با قابليت تقسيم تعهد يا دين تضامني دراثر وقايع بعدي ندارد .
گفتارسوم. آثار تضامن در رابطه بين بستانكار وبدهكاران
20. تقسيم آثار تضامن : آثار تضامن را ميتوان به دونوع تقسيم كرد : اثر اصلي كه مانع از تقسيم دين است وهريك ازمديونها را نسبت به كل دين متعهد وملتزم مي سازد، چنانچه گويا هرمديون تضامني تنها مديون دين است وآثار فرعي كه طي زمان گسترش يافته اند وبا نظريه نمايندگي متقابل مديونها در رابطه بين خودشان توجيه مي شوند. بيشترمحققان توجيه آثار اصلي تضامن را برپايه وحدت موضوع و تعدد رابطه حقوقي مي دانند وآثار فرعي وثانوي تضامن را مبتني بر نظريه نمايندگي تلقي مي كنند .(47)
بند اول. آثار اصلي
21. اثر اصلي؛ تعهد نسبت به كل دين : هرمديوني نسبت به كل دين متعهد وملتزم است، بنابراين، دعواي طلبكاري، كه از يكي از بدهكاران تضامني كل مبلغ دين يا موضوع تعهد را مطالبه مي كند داراي وجهه قانوني است . مديوني كه تحت تعقيب است نمي تواند خواهان بهره مند شدن از امتياز تقسيم شود چه اين امتياز ناشي از تعهدات مبتني بر تسهيم است وهرگونه تلاشي براي توسعه اين امر به مديونهاي تضامني موجب از بين رفتن مستقيم ترين نتيجه تضامن مي شود . تعهد به پرداخت كل دين ، علاوه بر نتيجه مستقيم فوق، لوازم ديگري نيز دارد كه عمدتاً عبارتند از :
1. امكان تعقيب همه مديونها بطور متوالي بنحوي كه كل دين پرداخت شود . به هرحال، هرقدركه ازمحكوم به وصول شود ، از دين ديگران كاسته ميشود ، به نحوي كه دائن هرگز نمي تواند بيش از ميزان طلب خود چيزي دريافت كند .
2.آزادي دائن در انتخاب مديون ، زيرا همه مديونها در وصف مديون يا مسئول بودن در يك رديف قرار دارند .
3. امكان پرداخت كل دين بوسيله يك مديون ( ماده 319 قانون مدني ) ، درعين حال كه حق مراجعه او به ديگر مديونها محفوظ است. پرداخت دين علي الاصول بوسيله همه كس ممكن است و در اين رابطه چيزي وجود ندارد كه مخصوص تضامن باشد، ولي ساير طرق سقوط دين مانند تهاتر، تبديل تعهد وابراء درمورد تعهدات تضامني كمي بحث انگيز است .
22. تهاتر : از آنجا كه هرمديوني نسبت به كل دين تعهد دارد، اين وضع به وي اجازه مي دهد چنانچه مورد تعقيب قرار گرفت، درمقابل دائن نسبت به مبلغ دين ادعاي تهاتر كند، مشروط براينكه خود او معادل مبلغ دين از دائن طلبكار باشد. پس، در حقوق فرانسه براي طرح ايراد تهاتر اين شرط وجود دارد، بطوري كه هيچيك ازمديونها نمي توانند بابت طلب ديگري از دائن ادعاي تهاتركند. (48) اصل عدم توجه ايرادات، كه رويه قضايي ما از ماده249ق.ت. استنباط كرده است، در مورد متعهدين تضامني اسناد تجاري منشأ چنين اثري مي شود، ولي در مورد غضب ، به استناد مواد 294 تا 296 قانون مدني، محققان معتقدند كه هرگاه طلب مالك و طلب يكي از غاصبين از وي جامع شرايط تحقق تهاتر باشد، تهاتر واقع مي شود وذمه ساير غاصبين به حكم ماده 319 قانون مدني درمقابل مالك بري مي شود .(49) البته غاصب مزبور قائم مقام مالك شده، حق مراجعه به غاصبين لاحق را خواهد داشت . بدين ترتيب، به نظر ميرسد كه در رابطه غاصبان با مالك ايراد تهاتر قابل استناد باشد .
23. تبديل تعهد : هريك از مديونهاي تضامني ميتوانند طي قراردادي جداگانه با مالك اقدام به تبديل تعهد بكنند وتعهد ديگري را جايگزين تعهد سابق كنند . روشن است كه مديوني كه اقدام به تبديل تعهد ميكند نمي تواند به تهايي ديگران را بدون رضاي آنان نسبت به يك تعهد جديد ملتزم سازد. اگر دائن رضاي همه مديونها را نسبت به تعهد جديد تحصيل نكند، فرض براين است كه وي تعهد واحد و جديدي را پذيرفته است كه تنها از يكي از مديونها تحصيل كرده است، به همين جهت، سايرين درمقابل او بري مي شوند؛ به علاوه مديون مزبور به هنگام مراجعه به سايرين تنها مي تواند همان مال موضوع تعهد تضامني را مطالبه كند ونه مال موضوع قرارداد تبديل تعهد را، مگر اينكه بعداً با ساير مديونها به توافق برسد ( محققان در مورد ضمان به غير جنس نيز همين نكته را گفته اند ).(50)
24. ابراء : چنانچه دائن يكي از مديونها را نسبت به كل دين ابراء كند،همه مديونهاي تضامني بري مي شوند ودائن حق رجوع به آنها را ندارد، زيرا ابراء يكي از اسباب سقوط دين است ( قسمت اول ماده 321 .قانون مدني ) . بايد توجه داشت كه چنانچه دائن حق رجوع يا مطالبه خود نسبت به يكي از مديونهاي تضامني را ساقط كند،حق مراجعه به سايرين را از دست نمي دهد (قسمت دوم ماده 321 قانون مدني ). با اين وصف، شايسته است كه سه فرض را از يكديگر جداكنيم :
الف. متعهدي كه مخاطب دائن قرارگرفته است، درواقع، مديون اصلي است، به نحوي كه در رابطه متعهدين تضامني ضمان سرانجام برذمه او مستقرمي شود ( مانند تلف كننده مال مغضوب )؛ در اينصورت بايد ابراء رابنحوي تحليل كرد كه ناظر به مسبب (يعني دين ) باشد والا در صورت رجوع دائن به ساير مسئولين ، آنان نيز حق مراجعه به مخاطب ابراء را خواهند داشت وبدين ترتيب، ابراء بي اثر مي شود . در فقه نيزبرخي از محققان معتقدند ابراء يك نفر از غاصبان، ذمه وي وذمه هركس از غاصبان را كه با وجود فراغ ذمه او نمي تواند مشغول باشد ساقط مي كند .(51)
ب. متعهدي كه مخاطب قرار گرفته است مديون بخشي از موضوع تعهد است. ولي به حكم قاعده تضامن مسئول كل آن است؛ بنحوي كه در روابط بين خود متعهدها تنها بخشي از ضمان نهايتاً برذمه او مستقر مي شود ( چيزي كه نوعاً درتداخل اسباب اتفاق مي افتد ،) در اين فرض مي توان معتقد بود نسبت به آنچه ازدين كه در ذمه وي قرار دارد ابراء جزئي اتفاق افتاده است، ولي نسبت به مابقي دين، كه او تنها مسئول آن است ونه مديون آن، حق مطالبه دائن از وي ساقط شده است .به همين جهت عمل دائن در حق وي به ساير متعهدين تضامني بطورجزئي نفع مي رساند وبه قدر سهم مخاطب ابراء از مقداردين تضامني كم مي كند؛ چه درغير اينصورت ، ساير متعهدين پس از پرداخت كل دين( يا انجام كل تعهد ) ، براي دريافت سهم متعهد مزبور به او مراجعه خواهندكرد (ممكن است مفاد اين فرض را ازماده 322 قانون مدني نيز استنباط كرد ).
ج. متعهد مخاطب دائن تنها مسئول پرداخت است ونه مديون؛ در اينصورت، ابراء تنها اسقاط حق مطالبه و رجوع محسوب مي شود وابراء دين محسوب نيست .
چنانچه ديديم فرض اول را تنها به ابراء دين مي توان تحليل كرد؛ ولي در مورد فرضهاي دوم وسوم اين پرسش پيش مي آيد : آيا مقصود از مخاطب قراردادن يكي از متعهدين تضامني اسقاط دين است تا موجب برائت همه متعهدها شود يا اسقاط حق مطالبه دين ازوي است كه تنها ضمان ويژه او را ازبين مي برد ؟
در حقوق فرانسه، اصل در ابراء اسقاط دين است نه اسقاط حق مطالبه از مخاطب ابراء . به همين جهت نويسندگان براين اعتقادند كه ابراء جزئي بايد بطور صريح باشد؛ يعني، ضرورت دارد كه دائن مشخصاً حقوق خود را در مقابل ساير مديونها محفوظ دارد والاابراء به نفع همه تفسير مي شود و نسبت به همه قابل اعمال تلقي مي شود (ماده 1285 ق.م.ف. ) . (52)
درحقوق آلمان ، امور فوق به اراده طرفين واگذار شده است .(53) همين ديدگاه در حقوق ما نيز قابل تأييد است، جزاينكه ابراء در حقوق ما ايقاع است، بنابراين تنها تابع اراده دائن است وبايد از قرائن وشواهد، عبارات ونحوه بيان اراده او مقصود وي را دريافت .
ديديم كه ابراء حسب نحوه اعلام اراده دائن ممكن است اسقاط دين يا اسقاط حق مطالبه را يك ياچند تن از متعهدين تضامني باشد . حال متذكر مي شويم كه ابراء را بايد از اسقاط امتياز تضامن و انتقال طلب باز شناخت .
25. اسقاط امتياز تضامن : اسقاط امتياز تضامن به معني اسقاط دين (ابراء) نيست، زيرا دراين عمل حقوقي دائن به هيچ وجه ازمبلغ طلب نمي كاهد، او با پذيرش تقسيم دين، امتيازات ويژه وصف تضامني دين را از دست مي دهد .(54)
براي درك اثر اسقاط امتياز تضامن بايد در مورد مهمترين وصف تضامن، كه وحدت موضوع وتعدد رابطه حقوقي است، دقت كنيم . اسقاط امتياز تضامن از يك سو، برماهيت رابطه حقوقي كه اطراف متعدد تعدد تضامني به آن ملتزم شده اند موثر واقع مي شود وتعهد تضامني نسبت به همه يا بعضي از متعهدها رابه يك تعهد مبتني بر تسهيم (تعهد چندگانه ) تبديل مي كند، زيرا هريك از متعهدها كه تسهيم دين به نفع او صورت گرفته است، فقط نسبت به سهم خود از دين مسئول است . از سوي ديگر، اسقاط امتياز تضامن بر موضوع تعهد تضامني مؤثر واقع مي شود؛ بطوري كه وحدت آن را از بين مي برد وآن را به تعداد متعهديني كه اسقاط امتياز تضامن به نفع آنها انجام شده است، متعدد مي كند.(55) بدين ترتيب، دريك تعهد تضامني اسقاط امتياز تضامن به تضامن خاتمه مي دهد ونه به تعهد .
در برخي از نظامهاي حقوقي، عمل حقوقي اي كه به موجب آن امتياز تضامن ساقط مي شود بصورت قرارداد است ،(56) ولي درحقوق ماراجع به ماهيت اين عمل حقوقي، مانند غالب موضوعات ديگر تضامن، بحثي نشده است. به نظرمي رسد به اين پرسش كه آيا اراده يكجانبه دائن براي اسقاط امتياز تضامن كافي است يا خير، بتوان بطور قطع پاسخ مثبت داد، زيرا حتي محققاني كه اصل آزادي ايقاع را بطور اطلاق نپذيرفته اند نيز معتقدند در حقوق ما اراده يكجانبه طلبكار براي اسقاط تعهد كافي است(57) وتنها امكان ايجاد التزام به اراده يكجانبه مديون مورد ترديد است .

 

مقاله .نت

 

فقه و جامعه شناسى

فقه و جامعه شناسى

 هر يك از شعب و رشته‏هاى علوم انسانى علاوه بر نقش تخصصى و در اختيار داشتن قلمرو و مسائل خاص آن رشته‏هاكه تا حدودى مقوم حيات و استقلال آنها از ساير رشته‏ها نيز مى‏باشد، نقش ديگرى نيز ايفاء مى‏كنند و آن خدمات‏متقابلى است كه رشته‏هاى مختلف به يكديگر ارائه مى‏كنند. تسرى يا وامگيرى دستاوردهاى روش شناختى از يك رشته يا يك طبقه از علوم به رشته‏ها و ديگر شعب معرفتى، ازشناخته شده‏ترين تعامل بين رشته‏اى محسوب مى‏گردد، كه بركات عظيم و بعضا سوء برداشتهاى گسترده‏اى را موجب‏شده است. به كارگيرى مفاهيم و اصطلاحات ابداع شده در يك رشته توسط ساير شعب نيز تعامل شناخته شده‏اى‏است. همچنين برخى مكاتب و تئوريهاى مطرح در يك شاخه معرفتى، موجب تحولى عظيم و چشم انداز معرفت‏شناختى در شعب ديگر شده است كه احصاى آنها در اين مجال مورد نظر نيست. اما سخن در اين است كه تامل در فقه‏و بويژه عنايت‏به مساله نقش زمان و مكان در استنباط احكام فقهى، مى‏تواند از منظرى ديگر نيز مورد توجه باشد و آن‏مبحث تعامل فقه با علوم ديگر است. به نظر مى‏رسد، رابطه فقه با حقوق، اقتصاد و علوم سياسى در جامعه ما، رابطه شناخته شده‏اى است، هر چند تامل دراين روابط، به حد لازم نرسيده است. ولى رابطه فقه با جامعه‏شناسى تا كنون كمتر مورد عنايت‏بوده است. از يك سوسنت و مشرب جامعه‏شناسى بويژه آنچنانكه در جامعه ما شناخته شده است، هويت الحادى و ضد دينى يا دست كم‏غير دينى برجسته‏اى داشته است، به استثناى مرحوم شريعتى كه از طريق عدول نسبى از سنت دانشگاهى اين رشته، به حدى از تعامل بين خود به عنوان يك جامعه شناس با بخشى از روحانيان به عنوان حاملان فقه دست‏يافت، سايرجامعه شناسان كمتر توفيقى در اين زمينه داشته‏اند. روحانيان برجسته و شاخص نيز به استثناى شهيد مطهرى و آقاى‏مصباح و تا حدى شهيد صدر، كه تاملات در خور توجهى در موضوعات اين رشته داشته‏اند، كمتر به مباحث اين رشته‏علاقه نشان داده‏اند. البته طى چند سال اخير، نشانه‏هايى از تعامل ميمون از جانب محققان جوانتر اين دو حوزه،مشاهده مى‏شود كه انشاءالله ثمره آنرا در سالهاى آتى باز خواهيم يافت. به هر تقدير به نظر مى‏رسد، در پهنه مباحث‏گسترده جامعه‏شناسى، چند قلمرو، زمينه بيشترى براى تعامل با فقه يا بستر عام آن يعنى دين دارد. جامعه‏شناسى‏دين، جامعه‏شناسى حقوق، جامعه‏شناسى دين، جامعه‏شناسى فرهنگ و جامعه‏شناسى سياسى اصلى‏ترين بسترهاى‏اين تعامل است و مباحث و مفاهيمى از جامعه‏شناسى عمومى نيز از ظرفيت‏بالايى در اين زمينه برخوردار است. مباحث‏بين رشته‏اى از جمله تعامل فقه و جامعه‏شناسى مستلزم حد نصابى از اطلاع و احاطه بر دو قلمرو بحث است‏كه تا كنون كمتر شخصيتى آن را احراز نموده است، به همين دليل معمولا مباحث از فضاى مفهومى و عرفت‏شناختى‏مشترك برخوردار نيست. نگارنده كه خود به اهميت اين مساله واقف است، به هيچ وجه مدعى نيست كه صلاحيت ورود به اين وادى خطر خيزرا دارد; به ويژه آنكه صرف نظر از معرفت عام يك مسلمان متعارف و مقلد در احكام شريعت فاقد وقوف و اطلاع ازمقولات فقه مى‏باشد و اين علاوه به كاستى‏هاى او به عنوان يك پژوهنده در قلمرو جامعه‏شناسى است. بنابراين‏مباحث‏حاضر به هر بيان كه طرح شده باشد، در نهايت، صرفا سؤالها يا تاملاتى است كه از نظر جامعه‏شناسى طرح‏مى‏شود و بر فقيهان و اسلام شناسان است كه به هنگام تنقيح و استنباط احكام و موضوعات با علم و اطلاع از اين‏زاويه نگرش، موضوع شريعت كامل اسلام ناب محمدى (ص) را دريابند و بر بشريت تشنه معرفت ناب، عرضه دارند.از مجموعه عرصه‏هاى فوق الذكر نيز به لحاظ ضيق مجال، هم به لحاظ محدوديت‏بضاعت، نگارننده به طرح مباحثى‏از نظر جامعه‏شناسى معرفت و جامعه‏شناسى عمومى اكتفا مى‏كند و اميدوار است طرح مساله، بركاتى بيش ازخسارت ناشى از عدم احاطه به موضوع در پى داشته باشد. مى‏دانيم كه موضوع محورى جامعه‏شناسى معرفت، رابطه معرفت‏يا توليدات انديشه‏اى و ذهنى با محيط به معناى‏عام آن است; يا به عبارت ديگر رابطه محيط اجتماعى - فرهنگى زيستگاه صاحبان انديشه با محصولات ذهنى وانديشه‏اى آنان است و در اين عرصه عرصه با مكاتب و ديدگاههاى متفاوت و بعضا متضادى مواجه هستيم كه‏يكسوى آن اعتقاد به تابعيت كامل يا قائل شدن به وجود تبعى انديشه از محيط آنهم محيط مادى و اجتماعى است; وسوى ديگر آن، اعتقاد به وجود استقلالى انديشه و حتى اعتقاد به رابطه على بين انديشه و محيط است، به نحوى كه‏محيط را تابعى از مقتضيات توليدات انديشه‏اى به حساب مى‏آورند. صرف نظر از تامل و داورى در خصوص‏مستندات و استدلالهاى طرفين اين جدال و با توجه به اينكه سرنوشت تاريخى اين جدال به نفع ديدگاه تعامل بين‏ذهن و محيط رقم خورده است، مى‏توان پرسيد، موضع اسلام و فرهنگ اسلامى در اين عرصه چيست؟ اما سؤال‏جزئى‏تر اين سات كه فقيه يا مجتهد چه رابطه‏اى با محيط خويش دارد؟ مسائلى كه تحت عنوان قبض و بسط شريعت‏در اين چند سال اخير مطرح شده است، به يك معنا به سؤال فوق بازگشت دارد. هر چند اعتقاد داشته باشيم كه منبع استناد و استنباط حكم، متون ثابت و نصوص معينى هستند كه هر فقيه در هر دوره‏و زمانى به آن رجوع خواهد كرد، اما مطمئنا، حوزه معانى و حدود درك پيام نهفته در آن متون، تابعى است از تلاشها ودستاوردهاى فقيهان و ديگر علماى گذشته و حال، كه پهنه معينى از دايره معنا را به روى فقيه مى‏گشايد و به اين ترتيب‏ادراك و استنباط وى را متاثر مى‏سازند. علاوه بر آن كه ميزان قوت و صحت‏بخشى از متون بويژه در قلمرو حديث، نيزتحت تاثير دستاوردهاى دانش بشرى، دچار تحولاتى است كه ممكن است منابع متقن جديدى فرا روى فقيه قرار دهديا بخشى از منابع را از قلمرو منابع متقن وى خارج كند و يا حداقل درجه اعتماد به آنها را دستخوش تغيير سازد. به‏عنوان مثال كشف نسخ جديد از منابع متقن، يا كسب اطلاعات تازه از وضعيت محدثان و شرايط محيطى صدورروايت را مى‏توان نام برد. فراتر از چنين تعامل تاريخى و كلى، مى‏توان تعامل بين فقيه و استنباطهاى وى با حلقه‏رابطان و مراودات علمى - فرهنگى او در قالب اساتيد و شاگردان و نيز مخاطبان و يا القا كنندگان انديشه به وى را درنظر گرفت و حتى به سطوح پايين‏تر اين رابطه، در حد جلسات حشر و نشر و مراودات شخصى و اجتماعى وخويشاوندى يا پايگاه فرهنگى و منزلتى وى و حتى نحوه تامين معيشت و ساز و كار مناسبات اقتصادى او نيز نظر كرد ودر اين رهگذر، رابطه فقيه با نهاد حكومت و قدرت در اشكال متنوع و متصور آن، حائز اهميت مضاعف خواهد بود.بديهى است متاثر از نوع پاسخ يا موضوعى كه در قبال حدود مساله تاثير و تاثر فقيه از محيط داشته باشيم، با احكام‏تكاليف اخلاقى و شرعى متفاوتى در عرصه تامين محيط مطلوب و پرهيز از محيط نامطلوب براى فقيه مواجه خواهيم‏بود. و اين مساله موضوع مستقلى در قلمرو جامعه‏شناسى سياسى و جامعه‏شناسى اقشار و طبقات است و نشانه‏هاى‏فراوانى از حسن توجه حضرت امام به اين مقوله را در مواضع و سخنان گرانقدرش مى‏توان ارائه كرد. به عنوان نمودهايى از رابطه بين فهم معناى دين و موضع دينى علماى اسلام با شرايط اجتماعى و موضع كلى معرفت‏بشرى، مى‏توان به موارد زير اشاره كرد: مى‏دانيم كه در طول تاريخ اسلام و بويژه تاريخ شيعه، روحانيت اسلام، تلاشهاى گسترده‏اى در جهت فهم اسلام وحفظ و اشاعه آن داشته و همه مورايث عظيم فعلى مرهون اين تلاش است. با اين حال، استبدادستيزى و مقابله بااصل خودكامگى و استبداد راى حكام و سلاطين، كمتر مورد توجه آنان بوده است. البته جريان ظلم ستيز و مقابله‏كننده با ستم و بويژه دفاع از اسلام در برابر انحراف و بدعتهاى عقيدتى بى اعتنايى به خواست و تمايل عمومى‏مى‏تواند مغاير با دين و احكام شريعت قلمداد شود، ظاهرا بروز و نمودى نداشته است. اما پس از آنكه مقوله استبدادستيزى و احترام به آراء و افكار عمومى و روشهاى اعمال حكومت مشروط و مقيد و تحت نظارت عامه يا نظامهاى‏متكى به آراء عمومى و سبكهاى پارلمانتاريستى، در عرصه انديشه و فلسفه سياسى مطرح و رايج‏شد، شاهد آنيم كه‏اين انديشه‏ها به مجامع علماى دين نيز راه يافت و به تدريج كسانى از علما، شواهد و قرائنى از همسويى يا تاييدوجوهى از اين انديشه‏ها در متنون دينى ارائه دادند و هم اينك تقريبا كليت اين اصل (توجه و اعتنا به آراى عمومى وافكار عامه) مورد اتفاق است، هرچند در جزئيات و حدود مشروعيت آن اختلاف نظرهاى جدى وجود دارد. مشابه‏همين جريان در مورد اصل عدالت اجتماعى و نفى استثمار و اختلاف فاحش طبقاتى صادق است. با آنكه اصل‏«عدالت‏» يكى از معتقدات پايه شيعه به حساب مى‏آيد، ولى تا آنجا كه از ظواهر مى‏توان استنباط نمود، دفاع از عدالت‏اجتماعى به مفهوم امروزين آن، در سنت روحانيت‏شيعه، جلوه نمى‏كند و بحث جنگ فقر و غنا و نفى استثمار طبقات‏فقير به دست اقشار مرفه و سرمايه دار، به شكل فعلى آن، تنها در مكتب خمينى است كه بتمامه ظاهر مى‏شود و ايشان‏ناچار است‏براى توجيه حقانيت و اصالت اين موضوع، حتى در برابر خودى‏ترين روحانيان همراه با انقلاب اسلامى،به ارائه برهان و استدلال و مستندات تاريخى و نقلى متوسل شود. هر چند هم اينك، اصل عدالت‏خواهى و دفاع ازعدالت اجتماعى عليرغم اختلاف فاحش در فهم معنا و شيوه‏هاى تحقق آن - به عنوان شعار مشترك جريانهاى‏متفاوت روحانيت - منزلت ويژه يافته است ولى سؤال اين است كه چرا اين اصل، تا قبل از طرح جدى آن درفلسفه‏هاى اجتماعى و سياسى معاصر، چنين جايگاهى نيافته بود؟ همين مطلب در مورد جايگاه و حقوق زن و ارزش‏و منزلت اجتماعى و سياسى اين قشر در اسلام مطرح مى‏شود كه فهم فعلى، كمتر سابقه داشته است. بديهى است اين‏سخن فراتر از اصل تكامل و رشد انديشه‏ها و دانشهاى بشرى است كه در همه قلمروها از جمله در مورد تكامل فهم‏دينى متصور است، بلكه سخن در مشاهده نوعى تحول كيفى و اساسى در فهم استنباط حكم دينى از طريق مقارنت‏يادر تعاقب طرح انديشه‏ها در خارج از قلمرو دين است. به عبارت ديگر، در اينجا تكامل درونى هر يك از شعب ومباحث علم دين كه از طريق تامل و تدبر بيشتر در يافته‏هاى علماى سلف و احيانا با سود جستن از قدرت ابتكار ونوآورى علماى ژرف انديش حاصل مى‏شود، مطرح نيست، بلكه مراد وضعيتى است كه فقيهان در خارج از قلمرومباحث مرسوم در سنت تخصصى خويش، با افكار، انديشه‏ها و نگرشهاى جديدى مواجه مى‏شوند كه ممكن است‏آنها را به تامل عميق‏تر در منابع وادارد و استنباطهاى جديدى را موجب شود. اينجاست كه فقيهان بايد مكانيسم چنين‏تاثير و تاثرى را بازيابند تا خود آگاهى بيشترى نسبت‏به روند چنين تحولاتى داشته باشند و موضوع فعال‏ترى در قبال‏آنها اتخاذ نمايند. و از طرفى به اصالت متون دينى نيز وفادار بمانند. در سطح جزئى‏تر، نمودهايى از بازتاب اثر حلقه روابط اجتماعى و شبكه مراودات انسانى بر نحوه استنباط و تصور ازدين و احكام الهى را نزد پاره‏اى از روحانيان مى‏توان نشان داد به نحوى كه عده‏اى از مراجع و شخصيت‏هاى روحانى،چهره‏اى از دين ترسيم مى‏كنند كه يافتن شباهت آن تصوير با ارزشها، منافع و مواضع حلقه روابط اجتماعى آنها چندان‏دشوار نيست. در اين زمينه هر چند نمى‏توان از اين مقارنت‏ها استنتاج على كرد و شايد بتوان ادعا كرد كه نوع شبكه‏روابط اجتماعى مشهود، خود متاثراز نوع نگرش و تصوير دين ارائه شده از سوى عالم بوجود آمده است‏يا مواردى رانشان داد كه موضع عالم روحانى، فراتر از مقتضيات شبكه روابط اجتماعى وى، ظاهر شده است. تا حدودى در اين‏مورد مى‏توان حضرت امام را به عنوان نمونه معرفى كرد. اما همان حدود مشابهت‏ها نيز تامل برانگيز است و فقيهان‏بايد نسبت‏به مكانيسم آن خودآگاهى داشته باشند و قانونمندى حاكم بر آنرا در جهت نيل به مطلوبترين تاثير به كارگيرند. تامل در سير مواضع فقهى و ويژگيهاى اسلام ارائه شده از سوى حضرت امام، بويژه مقياسه مواضع ايشان در قبل و بعداز انقلاب اسلامى از بارزترين عرصه‏هاى تجلى رابطه محيط با نحوه استناط فقيه است. چراكه هرگونه تمايز و تفاوت‏احتمالى، بيش از هر چيز به تفاوت محيط و شرايط ايشان بازگشت دارد تا به تامل و تدقيق بيشتر در متون و محتوا، زيراايشان تا قبل از پيروزى انقلاب همه مراحل كمال علمى و تامل محتوايى را طى نموده و كثرت مشغله سالهاى انقلاب، مجال مطالعه و غور بيشتر را نمى‏داده است; بنابراين مشاهده احتمالى هرگنه تغييرى در مواضع ايشان جز در پنا تجربه‏جديد ايشان قابل تفسير نيست. در عين حال رديابى مواضع برجسته و انحصارى ايشان كه به هيچ وجه تاثيرپريرى ازحلقه رابطين را جلوه‏گر نمى‏سازد، معماى ديگرى است كه حل آن، روشنگر حقايق بيشمارى از پيچيدگى رابطه فقيه بامحيط است. كند بودن تغييرات فرهنگى و تاثير آن در تكليف مكلفين يكى از مباحث جامعه‏شناسى مساله كند بودن تغييرات فرهنگى است و مقوله تاخر فرهنگى نيز ناظر به فاصله‏اى‏است كه بر اثر تغييرات سريعتر جزء مادى فرهنگ و كندى تغيير اجزاء معنوى آن بوجود مى‏آيد. تجلى اين قانونمندى‏را در فرآيند نزول تدريجى شريعت و تدرج حاكم بر ابلاغ احكام پاره‏اى از امور شاهديم. به عنوان مثال، در جامعه‏جاهليت كه شرب خمر كاملا رايج‏بوده است، ابلاغ حرمت آن به تدريج و پس از مراحلى چند صورت گرفت. اگرچنين اصلى را در نزول شريعت‏بپذيريم، سؤال اين است كه آيا مى‏توان اين اصل را در ابلاغ پيام شريعت‏به مراجع وافراد در ساير عصرها نيز تسرى داد؟ به عبارت ديگر آيا مى‏توان با عنايت‏به ميزان فاصله فرهنگ جوامع از احكام‏شريعت، ابتدا احكام را به گونه‏اى كه فاصله كمترى با فرهنگ رايج داشته باشد، عرضه كنيم و به تدريج احكام نهائى رامطرح كنيم؟ طبعا اعمال چنين اصلى، ارائه و تبليغ اسلام به جوامع و ملتهاى غير مسلمان را با سهولت و جاذبه‏بيشترى ممكن خواهد ساخت. همين اصل در مورد امكان تمايز تكاليف شرعى افراد و اقشار اجتماعى در درون‏جوامع مسلمان نيز صادق است; به اين معنا كه مى‏توان انتظار داشت، به نسبت فاصله فرهنگى بين افراد و افشاراجتماعى و خرده فرهنگهاى موجود در جامعه با فرهنگ دينى، توقع و تكليف شرعى افراد را، متفاوت تصور كرد و به‏تدريج، آنها را به دائره مكلفين شريعت نامه وارد كرد. بديهى است پذيرش چنين اصلى، متضمن تسرى لوازم آن در«حدود» و «قواعد» فقهى و حقوقى نيز خواهد بود. صرف نظر از بحث‏هاى جدى در قبول يا نفى چنين اصولى - كه براساس ملاكها و منابع فقهى بايد صورت گيرد - به سهولت مى‏توان تصور كرد كه از منظر قواعد جامعه پذيرى و فرهنگ‏پذيرى، يا پذيرش چنين اصولى روال بهينه‏اى در دستيابى به شرايط تعميم ارزشهاى فرهنگى و كاهش نابهنجاريهاى‏اجتماعى در دست‏خواهد بود. چراكه افراد و اقشار غير منطبق با احكام شريعت كامل، نه از موضع تخطى وهنجارشكنى كه موجب تعميق فاصله فرهنگى است، كه امكان همگرايى و جذب و كاهش فاصله هنجارى، بيشترخواهد شد. البته هم اينك نيز به عنوان يك مشى اخلاقى و تدبير تبليغى، نوعى تسامح و تساهل در مواجهه با فاصله فرهنگى افرادو اقشار غير مقيد، لااقل در عرصه‏هاى ويژه، توصيه مى‏شود ولى پذيرش اصل «تدريج در حقوق مكلفين‏» تحولى‏كيفى و اساسى در اين مقوله را موجب مى‏شود كه قابل قياس با اين گونه تدابير و توصيه‏هاى اخلاقى نيست. عدم تعين عرف در جوامع جديد مى‏دانيم كه عرف در موارد فراوانى ملاك و مبناى تشخيص موضوعات فقهى و احكام شريعت مقدس محسوب‏مى‏گردد و در بسيارى از موارد، تعيين حدود فقهى به تشخيص‏هاى عرفى واگذار شده است. در وضعيت معمول‏جوامع سنتى، ارزشها و فرهنگ اجتماعى داراى قواعد و هنجارهاى شناخته شده و مسلمى است كه افراد و گروههاى‏اجتماعى متناسب با نقش و موقعيت اجتماعى نسبتا ثابت و مسلم آنها با انتظارات توقعات رفتارى و الگوهاى نقشى‏تثبيت‏شده‏اى مواجه هستند، عرف از قدرت تعيين حدود نسبتا بالايى برخوردار است و مى‏توان گفت فقه به نقطه‏قابل اتكايى ارجاع داده است ولى جوامع جديد وضعيت پيچيده‏ترى دارند. يكى از مشخصه‏هاى فرهنگى اين جوامع‏تساهل فرهنگى و انعطاف پذيرى بيشتر الگوهاى رفتارى است. معناى اين سخن عدم تعيين دقيق مشخصات رفتارى‏نقشها و موقعيتهاى متنوع اجتماعى است‏به گونه‏اى كه فرد از حق انتخاب و دائره هنجارى به مراتب بازترى برخورداراست و دامنه رفتار هنجارمند افراد بسيار وسيع و انعطاف‏پذير است. علاوه بر عدم تعين الگوهاى رفتارى، نقش و منزلت اجتماعى افراد نيز از ثبات گذشته برخوردار نيست. به علاوه، درجوامع سنتى نقش اجتماعى افراد تا حد زيادى به منزلتى منتسب است كه از طريق موقعيت‏خانوادگى و وراثت‏منتسب است كه از طريق موقعيت‏خانوادگى و وراثت‏خونى بدست مى‏آيد; به همين دليل، معمولا افراد در طول‏حيات خود، تغييرات منزلتى اندكى دارندو اين حدود تغييرات نيز تابع قواعد و مراحل معينى است كه معمولامتناسب با موقعيت‏هاى مختلف سنى، الگوهاى رفتارى را اقتضا مى‏كند. اما در جوامع جديد، منزلت اجتماعى تا حدزيادى، به منزلتى اكتسابى است كه نقش عوامل خونى و وراثتى در آن كاسته شده و شاخصهاى جديدى چون‏تحصيلات و مهارتهاى شغلى، نقش تعيين كننده‏اى يافته‏اند. اين وضعيت كه امكان تغييرات منزلتى افراد را بيشترنموده است، تحت عنوان «تحرك اجتماعى‏» از شاخصه‏هاى جوامع جديد به حساب مى‏آيد. صرف نظر از تاملاتى كه در خصوص حدود تحرك اجتماعى در جوامع جديد مطرح مى‏شود و نگرشهاى انتقادى كه‏در باب ادعاى باز بودن مسير صعود در سلسله مراتب منزلت اجتماعى در جوامع غربى وجود دارد، اصل عدم تعين وبى ثباتى نسبى منزلتها، غير قابل انكار است. در چنين وضعيتى نمى‏توان منزلت اجتماعى معين و تثبيت‏شده‏اى رابراى افراد در نظر گرفت و يا از طريق عنايت‏به منزلت‏خانوادگى و حلقه‏هاى خويشاوندى، به منزلت اجتماعى فرد پى‏برد. در مقوله فوق، يعنى انعطاف پذيرى دامنه رفتارهاى هنجارمند و عدم تعين و بى ثباتى \"منزلت اجتماعى\" افراد درجوامع جديد موجب وضعيتى مى‏شود كه نقش واضح، روشن ونسبتا تحديد كننده عرف در جوامع سنتى را مبهم‏مى‏كند. اين وضعيته ابهام‏آميز، فقه را از دو جهت‏با مشكل مواجه خواهد كرد. اول آنكه نقش اتكائى عرف در تعيين‏حد و حدود و مسائل و موضوعات ارجاعى فقه در اجرا با مشكل مواجه خواهد شد. دوم اينكه اين توهم مطرح‏خواهد شد كه ضوابط فقهى و شرعى، در بعضى موارد در خدمت تثبيت تمايزات طبقاتى و حفظ وضع موجود جوامع‏سنتى و در جهت مقابله با اصل \"تحرك اجتماعى\" است. زيرا پاسخگوى نيازهاى ارتقاى منزلتى افراد در جوامع جديدنيست و بعضى برداشتهاى سنتى از ضوابط شرعى، موانعى را هم بوجود مى‏آورد. به عنوان مثال مى‏توان به استنباطمتعارف نسبت‏به تعلق خمس به درآمد مازاد بر هزينه‏هاى عرفى اشاره كرد. به نحوى كه در جوامع جديد، هرچه ازاقشار پايين به سطوح بالاتر به لحاظ درآمد مى‏رسيم، دامنه انعطاف پذيرى هزينه‏هاى متعارف بيشتر مى‏شود. به‏نحوى كه براى اقشار بالا و متوسط، اقلام چشمگير درآمدهاى اضافى سالانه نيز در قالب مصارف عرفى قابل هزينه‏است; بدون آنكه مازادى براى آن متصور باشد، در حاليكه سيستم جديد هزينه‏ها كه مستلزم انباشت پس اندازهاى‏تك سالانه در سنوات متوالى است، هرگونه پس انداز جزئى اقشار پايين براى رفع ضروريات زندگى را مشمول خمس‏مى‏سازد و عملا حركت ارتقائى آنان را كند مى‏كند. فقه و تغييرات فرهنگى مى‏دانيم كه موضوع شريعت در قبال مسائل و موضوعات عرفى و اجتماعى، با توجه به مفهوم و معناى رايج و فعلى‏آن موضوعات اتخاذ مى‏شود و بر اين اساس، حكم شرعى آنها نيز تابع تغييرات معناى عرفى آن موضوعات است. به‏عنوان مثال مرحوم شهيد مطهرى نقل مى‏كند كه تحت الحنك انداختن يا حتى پوشش كت و شلوار در يك زمان يك‏معنا دارد كه در زمان ديگر معناى آن فرق مى‏كند و طبعا حكم آنها نيز با توجه به تفاوت معنا، تغيير مى‏كند. در مراحل‏اوليه ورود كت و شلوار، پوشيدن آن تشبه به كفار محسوب مى‏شد و معناى دلبستگى و تعلق به اجنبى از آن فهم‏مى‏شد، و از اين رو حكم به حرمت آن مى‏دادند، ولى امروزه چنين معنايى از آن مستفاد نمى‏شود، لذا چنين حكمى‏هم ندارد. در چنين وضعيتى تكليف مكلفين در دو زمان تعين يا تحقق معانى متفاوت، روشن است; ولى مسلم است كه ما بين‏اين دو مقطع زمانى، مرحله \"گذارى \" وجود داشته است كه به تدريج از قوت معناى سابق كاسته شده و معناى جديدرفته رفته حاصل آمده است. اين تغيير معنا نيز جز از طريق سنت‏شكنى و رفتار خلاف هنجار افراد در طى مراحل گذاربدست نمى‏آيد. سئوالى كه در اينجا مطرح مى‏شود اين است كه اولا تكليف مكلفين، در داخل مرحله گذار كه هنوزهيچيك از دو معناى متضاد، تثبيت‏شده نيست، چه مى‏شود و آيا اگر وجود افراد سنت‏شكن و غير متشرع، فرض‏نشود، اساسا چنين تغييرى در معنا متصور است؟ به عبارت ديگر آيا لازمه جامعه و فرهنگ متشرع كه تخلف از قواعدشرع در آن صورت نگيرد، نفى تغييرات فرهنگى است؟ و احيانا تغييرات فرهنگى مستحسنى كه امروزه آنها را ممدوح‏يا مباح مى‏شماريم، مستلزم وجود تعدادى قربانى است كه هر چند خودشان مرتكب خلاف شرع شده‏اند ولى راه را بررفتار مباح امروزى ما گشوده‏اند؟ طبعا فقيهان بايد قواعد روشنترى براى طى اين مراحل گذار بينديشند و تغييرات‏فرهنگى را لزوما موكول به عمل غير متشرعان و قربانيان ننمايند. اين مساله، بويژه، در شرايطى كه تغييرات فرهنگى از سرعت و شتاب بيشترى برخوردار است، اهميت مضاعفى‏مى‏يابد. زيرا در تغييرات كند اوضاع و احوال فرهنگى، افراد هر نسل با تعارض ارزشهاى ناشى از تغييرات فرهنگى‏مواجه نيستند و تغييرات فرهنگى معمولا طى چندين نسل و حتى چندين قرن محقق مى‏شده است و براى هر يك ازنسلها، چنين تغييراتى ملموس نبوده است. اما سرعت تحولات فرهنگى در جوامع جديد زمينه‏اى را بوجود آورده‏است كه ممكن ست‏يك نسل در طى حيات خود شاهد تغييرات ملموس نظام ارزشها و هنجارهاى اجتماعى باشد وطبعا تعارض موضوع فقيهان كه بر اثر تغيير معانى فرهنگى بوجود مى‏آيد، ممكن است‏شبه آفرين باشد و يا نوعى\"انفعال \" در اين تحولات را به ذهن متبادر كند. به عنوان مثال، طى چند سال اخير، شاهديم كه استفاده از دوچرخه وموتورسيكلت توسط روحانيان در پاره‏اى از شهرها و مناطق به تدريج رايج‏شده است. در حالى كه پيشقدمان اين امر،با نوعى كراهت و تحريم نسبى مواجه بودند، رانندگى روحانيان و خانمها نيز مثال ديگر اين امر است. چه بهتر كه‏فقيهان راهبردهاى مطلوبترى در مواجهه با پديده‏هاى نو ظهور اتخاذ نمايند و منفعلانه منتظر تغييرات عرفى معناى‏موضوعات نمانند. اين مساله، فراتر از هنجارهاى اجتماعى، در موضوعات اساسى مربوط به نظام اعتقادى و پيروى از مرجع تقليد وحتى در حاكميت جامعه اسلامى نيز موضوعيت دارد. به عنوان مثال، در قانون اساسى فعلى ما كه در زمان غيبت امام‏معصوم عليه السلام، ولايت فقيه واجد شرايط را از طريق تشخيص خبرگان محقق مى‏داند، احتمال انحراف و خطاى‏وى را نيز به تشخيص خبرگان موكول نموده يا در مساله تشخيص اعلم و عادل در مرجع تقليد، رساله‏هاى عمليه‏موضوع را به عهده عرف خبره گذاشته‏اند. بديهى است همه حقوق ولايت‏شرعى فقيه واجد شرايط منتخب خبرگان‏و مرجع تقليد مورد نظر عرف خبره مادامى كه انحراف و خطاى وى محرز نشده است، بر همه آحاد امت اسلام بويژه‏امت تحت قلمرو حاكميت نظام اسلامى نافذ است و در مورد اطاعت از ولى فقيه طبعا اين حقوق مشمول آحادخبرگان نيز مى‏باشد، ولى خطا و انحراف احتمالى امرى نيست كه يكباره حاصل شود. روال طبيعى آن اين است كه‏انحراف، با زاويه كوچكى آغاز مى‏شود و به تدريج گسترده مى‏شود. هر چند امروز در جامعه، ما با چنين مشكلى‏مواجه نيستيم ولى مصونيت هميشگى نيازمند مكانيسمى است كه خبرگان بايد چاره انديشى كنند. در نظامهاى سياسى غير دينى، اين مساله لااقل در بعد نظرى آن چندان مشكلى ندارد. زيرا هرگونه سوء ظن يا تشكيك‏در عملكرد مسئولان يا رهبران، با احساس گناه درونى از جانب افراد تابع مواجه نيست و از سوى ديگر، طرح ديدگاه‏انتقادى، بيش از قدرت ماهوى انتقاد به قداست رهبران آسيب نمى‏زند. لذا هر مقدار، انتقادها كم مايه يا ضعيف باشد،آسيب آن به منتقدان وارد مى‏شود و در صورت وجود وجوه قابل اعتنا در آنها، حاكميت در معرض كنترل جامعه قرارمى‏گيرد. با توجه به نكته‏هاى فوق، از فقيهان انتظار مى‏رود، با عنايت‏به ويژگيهاى حكومت دينى، راهكارهاى اجرايى ومناسب رابطه بين حاكميت دينى و آحاد مردم و خبرگان را در وضعيت مفروض (در حالت ما بين مشروعيت كامل وسلب مشروعيت) وضوح بيشترى بخشند بگونه‏اى كه: اولا، مكلفين، در ضمير خويش، جوانه‏هاى نگرش انتقادى را در تعارض با لزوم ايمان و اطاعت از آنان نيابند. ثانيا، راهبردها و مكانيسم اطمينان بخشى براى انعكاس و بروز چنين تشكيكهايى انديشيده شود، تا از يك طرف‏خطاهاى احتمالى بيش از حد ضرورت در پرده نماند و از طرف ديگر عوامل قدرت، نتوانند تضييق و فشار عليه‏منتقدان اعمال نمايند و از همه مهمتر آنكه انتقادها با اصل قداست نظام و لزوم تبعيت‏شرعى امت از نظام مشروع درتعارض قرار نگيرد و مجراى براى اعمال نيات پليد دشمنان فراهم نياورد و عامل تضعيف نظام نيز نباشد. بنابراين نه‏مى‏توان صرفا به ساز و كار كنترلى نظامهاى ليبرال چشم دوخت و عظيم‏ترين سرمايه و وجه مميزه نظام دينى يعنى‏رابطه ايمانى و پيوند قلبى بين امت و نظام حكومت را فدا كرد و نه مى‏توان قانونمندى و فرايند استحاله تدريجى‏نظامهاى مشروع به سمت فساد را در پناه اصل ايمانى «حمل به صحت‏»، ناديده انگاشت. اينجاست كه صرف نظر ازتعلق خاطر و اطمينان و اعتماد فراوانى كه نسبت‏به همه معتقدان و دلسوزان نظام انقلاب اسلامى داريم، بايد خطراستحاله را جدى گرفت و هوشمندانه از بروز آن در آينده پيش‏گيرى نمود. در اين مسير است كه فقيهان روشن ضمير وديگر صاحبنظران علوم انسانى معتقد و متعهد به شريعت، بايد با اتكا به سرچشمه‏هاى وحى و تعاليم معصومين(عليهم السلام) و سود جستن از دستاوردهاى نظرى و عملى بشريت، در فضايى آكنده از حسن ظن و اعتماد متقابل،حاكميت اسلام ناب را تدارك، تسهيل و تضمين نمايند. نویسنده : على محمد ناصرى

عرف در مكتب فقهى صاحب جواهر

عرف در مكتب فقهى صاحب جواهر
 هر چه از عمر فقه مى گذرد, بر گستره و ميدان اين دانش, در زواياى گوناگون زندگى, افزوده مى شود, چرا كه پيروان اسلام, هر روز با مسائلى نو روبه رو هستند كه بايد احكام شرعى آنها را بدانند. درضمن اين مسائل, كم نيستند مفاهيم و موضوعاتى كه در متون فقهى و حقوقى, پيشينه اى براى آنها, يافت نمى شود. استنباط احكام اين مسائل, با به كارگيرى اصول اجتهاد, امرى است ممكن, ولى آنچه در اين فرايند, بسيار ضرورى و بى جايگزين است, آگاهى مجتهد از عرف جامعه بويژه عرف زمان صدور نصوص است. ارزش شناخت عرف در استنباط احكام و وضع قانون, آن گاه روشن تر مى شود كه بدانيم امروزه اين عنصر, هم در محدوده حقوق داخلى و هم در قلمرو حقوق بين المللى, نقش تعيين كننده دارد. البته چنان كه حقوق دانان اذعان دارند, عرف از ديد حقوق بين الملل, مكانى بالاتر از عرف در حقوق داخلى دارد و سبب اساسى اين حقيقت را مى توان در نوبنيادى حقوق بين الملل و در نتيجه كمبود قواعد قراردادى, در اين زمينه دانست.1 به هر حال, براى عرف, تعريفهايى چند كرده اند كه مطالعه و نقد و بررسى آنها, كار اين مقاله نيست. شايد خوب باشد به عنوان تعريف بگوييم: (احكام و حقوق داخلى) عرف عبارت است از عادات و رسومى كه به طور يكنواخت و با گذشت زمان, در يك جامعه, شكل مى گيرد و بيش تر افراد جامعه, به آنها احترام مى گذارند و احساس الزامى بودن آنها را دارند. و در (حقوق بين الملل), عرف عبارت است از عادات و رسومى كه در اثر تكرار كارهاى همانند, توسط دولتها و سازمانها بين المللى در پيوندهاى مشترك آنها, كم كم جنبه الزامى يافته و قدرت حقوقى پيدا كرده است, به گونه اى كه اگر كشورى يا سازمانى به آنها احترام نگذاشت, مورد سرزنش كشورهاى ديگر قرار مى گيرد. پس از اين مقدمه كوتاه, به موضوع بحث, يعنى روشنگرى جايگاه عرف در مكتب فقهى صاحب جواهر مى پردازيم. بايد عنصر عرف را از عناصر مهم و راهگشا در فقه صاحب جواهر دانست.رجوع به عرف و استفاده از فهم عرفى, از آنچنان جايگاهى در بحثهاى اين فقيه نام آور برخوردار است كه مى توان بى اغراق كتاب وى را (فقه عرفى) نام نهاد, بى آن كه اين نامگذارى ذره اى از ارزش و اقتدار علمى آن بكاهد. نقش مهم عرف در بحثهاى درون فقهى, از سخنان وى در بابهاى گوناگون فقه روشن مى شود. از باب مثال, در كتاب نكاح, به مناسبتى درباره توانايى مالى مى نويسد: (ايكال صدق الاستطاعة طولاً الى العرف أولى من التعرض لجزئياته التى لم تنضبط لاختلافها مكاناً و زماناً.)2 واگذاردن صدق توانايى مالى به عرف, بهتر از اين است كه وارد نكته هاى جزئى آن شويم, فرعها و نكته هاى جزيى كه به سبب اختلاف مكان و زمان, قاعده مند نيستند. نيز در شناخت يكى از نمونه ها و مصداقهاى غصب, مى نويسد: (لعلّ ايكال الامر فى ذلك الى العرف المختلف باختلاف الاحوال و الخصوصيات اولى.)3 شايد واگذاردن كار در اين مورد به عرف, بهتر باشد, عرفى كه به سبب اختلاف پيدا كردن چگونگيها و ويژگيها, مختلف مى شود. شديد بودن نياز فقيه به مراجعه به عرف در پاره اى مسائل از نظر وى بسيار روشن است. از باب نمونه, پس از نقل سخنى از محقق, درباره يكى از شرايط بيع سَلَم, مى نويسد: (والمرجع فى ذلك الى العرف ضرورة أنه ربما يكون العامى أعرف من الفقيه فى ذلك و لذا كان حظّ الفقيه منها الاجمال.)4 مرجع در اين مورد, عرف است, زيرا روشن است چه بسا در اين مورد, شخص عامى, آگاه تر از فقيه باشد و فقيه در آن مورد, جز به اجمال, بهره اى نداشته باشد. نيز در سخنى همانند درباره توانايى مالى, در كتاب نكاح مى نويسد: (ليس وظيفة الفقيه التعرض له فى مثل الالفاظ التى لاحقيقة لها شرعيه, بل ربما كان بعض المتنبهين لمصاديق العرف أعرف من الفقيه بها.)5 وظيفه فقيه اين نيست كه در واژگان فاقد حقيقت شرعيه و مانند آنها بحث كند, بلكه چه بسا برخى از آگاهان به نمونه ها و مصداقهاى عرفى, در اين مورد, داناتر از فقيه باشند. ييكى از دليلهاى اهميت عرف, گستردگى دامنه آن و بهره گيرى فراوان از آن در روشنگرى بسيارى از گزاره هاى فقهى است. در اين باب مى نويسد: (انّه المرجع فى كل ما ليس له حقيقة شرعيه.)6 عرف در هر موضوعى كه حقيقت شرعيه ندارد حجت است. مقصود وى از حقيقت شرعيه چنان كه در مباحث بعدى آشكار مى شود, اين است كه واژه از طرف شارع براى معناى مخصوصى, وضع نشده باشد. عنصر عرف در نگرش اين فقيه از چنان مقامى برخوردار است كه (استدلال) نيز در برابر آن, رنگ مى بازد. اين نكته از سخن زير كه در رد گفتارى از فقها درباره يكى از مسائل (اقرار), يادآور شده است, به خوبى نمايان است: (مضافاًَ الى فهم العرف الذى لاوجه معه للاستدلال من بعضهم على الخلاف اذ هو من قبيل اثبات اللغة بالعقل.)7 افزون بر فهم عرف, كه با وجود آن, استدلال كردن شمارى بر خلاف آنچه گفتيم, وجهى ندارد; زيرا اين كار بسان ثابت كردن لغت, به وسيله عقل است. ارزش دهى به عرف و بهره گيرى از آن در امر استنباط, موجب تسهيل در اين زمينه و جلوگيرى از به هدر رفتن عمر است. از اين روى هنگام بحث از رشد مالى, مى نويسد: (اطالة الكلام فى تحقق مصداق الرشد فى المال مع وفاء العرف به تضييع العمر فيما لا ينبغى.)8 درازگويى در باره تحقق مصداق رشد مالى, با اين كه عرف در روشنگرى آن كافى است, به هدر دادن عمر است در موردى كه سزاوار نيست. عرف چيست؟ جهت پى بردن به مقصود صاحب جواهر از عرف, چاره اى جز رجوع به كلمات خود وى نيست. در بحثى از بحثهاى كتاب طهارت, مى نويسد: (انّ العرف اذا اطلق ظاهر فى ارادة العرف العام و به تثبت الحقيقة اللغويه.)9 ظاهر از واژه عرف, آنگاه كه به صورت مطلق به كار رود, عرف عام است, و با آن, حقيقت لغويه ثابت مى گردد. در اين عبارت, مقصود او از عرف عام روشن نيست. عبارتهاى ديگرى از كتاب جواهر, در اين زمينه, راه گشاست. در بحثى از بحثهاى كتاب صلات, مى نويسد: (انّ الاوامر تنصرف الى المعهود المتعارف, و هو الموجود فى أيدى الناس.)10 اوامر, انصراف دارند به چيزهاى معهود و شناخته شده, يعنى آنچه در دست مردم است. او گاهى از امر متعارف, تعبير به عادت مى كند, يعنى چيزى كه توده مردم به آن خو گرفته و عادت كرده اند. از باب نمونه, در بحث باطل شدن نماز به سبب انجام فعل كثير, مى نويسد: (انّ المراد بالكثرة التى يرجع فيها الى العادة ما اخرجت المصلّى عن كونه مصليا, فلعل مراد جميع من صرح بالرجوع فى الكثرة الى العادة ذلك ايضاً…لانّ عادة الشرع ردّ الناس فيما لم ينص عليه الى عرفهم.)11 مقصود از كثرت كه در شناخت آن به عرف رجوع مى شود, حالتى است كه نمازگزار را از حالت نمازگزار بودن بيرون كند, شايد مقصود تمام كسانى كه به روشنى گفته اند در شناخت معناى كثرت, به عرف رجوع مى شود, همين باشد, زيرا عادت شارع اين است كه در جاهايى كه نص وجود ندارد, مردم را به عرف خودشان, ارجاع دهد. نيز هنگام بحث از بايستگى دور نبودن مأموم از امام در نماز جماعت, مى نويسد: (يرجع فى تحديده كغيره الى العرف و العادة.)12 در بازشناسى دور نبودن, همانند بازشناسى غير آن, به عرف و عادت, رجوع مى شود. برابر ظاهر, در اين عبارت و عبارتهاى همانند آن, عطف عادت بر عرف,به منظور تفسير و تبيين آن است. بنابراين, مى توان گفت: مقصود از عرف در كتاب جواهر, هر چيزى است كه در ميان مردم, به عنوان يك عادت و امر, شناخته مى شود. به ديگر سخن, عرف مردم, چيزى است كه نوع مردم, آن را مى فهمند و متفاهم آنان است. اين نكته از سخن وى درباره روايتى از امام صادق(ع) در اهميت و ارزش همسر نيك, به خوبى روشن مى شود. مضمون روايت يادشده اين است كه براى مرد, پس از مسلمان بودن, چيزى بهتر و برتر از همسر نيك, نيست. و سخن صاحب جواهر, درباره آن چنين است: (الغرض بيان افضلية التزويج من غيره بشهادة المقام و دلالة العرف فانّه اذا قيل:ليس فى البلد أفضل من زيد, فهم منه انّه أفضل علماء البلد….)13 مقصود حضرت, بيان برتر بودن ازدواج از غير آن, به گواهى مقام و دلالت عرف است, زيرا وقتى گفته مى شود, كسى در شهر, برتر از زيد نيست, از اين عبارت فهميده مى شود كه وى برترين علماى شهر است…. البته چنان كه پس از اين خواهيم ديد, منظور وى از عرف, آن چيزى است كه در ميان قشر با فهم و هوشيار جامعه, شناخته شده است. اقسام عرف با جست وجو در سخنان صاحب جواهر در بابهاى گوناگون فقه, با پنج اصطلاح و تعبير روبه رو مى شويم كه سازوار با موضوع بحث به بررسى آنها مى پردازيم: 1. عرف شرعى 2. عرف متشرعى(عرف متشرعه) 3. عرف لغوى 4. عرف عام 5. عرف خاص از باب نمونه, در يكى از بحثهاى مربوط به غسل, در اشاره به عرف شرعى, مى نويسد: (اما الغسل فهو بالضم فى الاصل اسم مصدر ثم نقل فى العرف الشرعي… الى أفعال خاصه.)14 غسل در اصل, اسم مصدر بوده و سپس در عرف شرعى, به معنى كارهاى ويژه, كه به عنوان غسل انجام مى گيرد, نقل پيدا كرده است. نيز در كتاب طهارت, به مناسبتى درباره آب راكد, مى نويسد: (يمكن القطع بمساواة بعض افراد الجارى للراكد على العرف الشرعى.)15 مى توان بر اساس عرف شرعى, به تساوى برخى از افراد آب جارى با آب راكد, يقين پيدا كرد. در اشاره به عرف متشرعه نيز در كتاب صلات مى نويسد: (ربما قيل بانّها حقيقة شرعية …و يؤيده… انّها كذلك قطعاً فى عرف المتشرعه, و هو عنوان الحقيقة الشرعيه.)16 بعضى گفته اند, واژه (صلات) حقيقت شرعيه است [در معناى دعا] و آنچه اين سخن را تأييد مى كند اين است كه واژه ياد شده, به طور جزم , داراى چنين حقيقتى در عرف متشرعه است. جمله (و هو عنوان الحقيقه الشرعيه) مى تواند اشاره به اين نكته مهم باشد كه راه شناخت حقيقت شرعيه و مراد شارع, دست كم در بسيارى جاها, عرف متشرعه است. و اين نكته اى است كه در سخن ديگر وى, به گونه روشن, مورد تأكيد قرار گرفته است: (العرف المتشرعى ضابط للمراد الشرعى, مجازاً كان او حقيقه.)17 چه در به كاربردن مجازى و چه در به كار بردن حقيقى, عرف متشرعه, معيار شناخت مقصود و مراد شرعى است. عبارت زير نيز, اشاره به عرف لغوى است: (انّ اللغوى لايعارض العرف الشرعى.)18 عرف لغوى نمى تواند با عرف شرعى, رويارويى كند. مقصود وى از اين سخن, چنان كه در بحثهاى بعدى به خوبى روشن مى شود, اين است كه در صورت بروز اختلاف ميان اهل لغت و عرف شرعى درباره پاره اى از واژه ها, عرف شرعى, بلكه همه گونه هاى عرف بر گفته لغت دانان, پيش داشته مى شود. پاره اى از عبارتهاى اين فقيه نيز ناظر و اشاره به عرف عام است. از باب نمونه پس از نقل سخنانى از علما و اهل فن درباره معناى (اصرار بر گناه) كه از گناهان كبيره به شمار مى رود, مى نويسد: (والاولى فيه الرجوع الى العرف العام فان لم يكن فالى ما ذكرنا عن اهل اللغه.)19 بهتر است در اين مورد به عرف عام رجوع كنيم, و در صورت نبود آن, به سخن لغت دانان . چنان كه از اين عبارت به روشنى فهميده مى شود, عرف عام نيز بر گفته اهل لغت, پيشى دارد و اما اين كه مقصود وى از (عرف عام) چيست, از عبارت بالا روشن مى شود كه مراد او از اصطلاح يادشده, آن چيزى است كه در ميان توده مردم, بدون اين كه به گروهى ويژه باشد, شناخته شده است. در مقابل لغت دانان كه صنف ويژه اى از مردم را تشكيل مى دهند, و نيز در برابر عرف شرع, كه خود مصداقى از مصداقهاى عرف خاص است. نكته اخير را مى توان از پاره اى عبارتهاى وى برداشت كرد. از جمله آن جا كه پس از ذكر عبارتى از محقق كه در آن سخن از (اَشهر) به ميان آمده, مى نويسد: (لانصراف الشهر الى الهلالى فى عرف الشرع, بل و فى العرف العام.)20 ماه, در عرف شرع, بلكه در عرف عام, انصراف به ماه قمرى دارد. از آن چه گذشت, مقصود اين فقيه از (عرف خاص) نيز تا اندازه اى روشن شد.در پاره اى از عبارتها, عرف شرعى را يكى از مصداقهاى عرف خاص دانسته است, از جمله پس از نقل عبارتى از محقق كه در آن سخن از عرف به ميان آمده, به نقل از شهيد ثانى, مى نويسد: (المراد بالعرف ما يشمل الخاص الذى منه الشرعى.)21 مقصود از عرف, معنايى است كه شامل عرف خاص, از جمله عرف شرعى نيز مى شود. در پاره اى موارد نيز مقصود او از عرف خاص, چيزى است كه نزد فقها, شناخته شده است. از باب نمونه, در مبحث ربا, پس از اين عبارت محقق كه (كبوتر, جنس واحد است) مى نويسد: (عرف , با صدقِ كبوتر بر افراد بسيارى كه براى آن ذكر كرده اند, مساعد نيست; زيرا بنا بر آنچه پيش بيش تر فقها معروف است, كبوتر, پرنده اى است كه با يك نفس آب مى خورد, يا صوت خود را در حنجره مى چرخاند و اين تعريف شامل انواع قمرى و … نيز مى شود.)22 نيز در پاره اى موارد, اصطلاح دانشمندان ادب را, عرف خاص قلمداد مى كند كه چنانكه خواهيم گفت اين عرف, در مكتب فقهى صاحب جواهر, ارزش و بهاى چندانى ندارد, به گونه اى كه حتى عرف عام نيز در صورت ناسازگارى بر آن برترى و پيشى دارد. از همين روى, در جايى مى نويسد: (عن جماعةٍ التصريح بانّ اصطلاح الادباء, عرف خاص, فلا يحمل عليه الفاظ العرف العام.)23 گروهى اين نكته را به روشنى يادآور شده اند كه اصطلاح دانشمندان ادب, عرف خاص است, در نتيجه, واژگان عرف عام, بر آن حمل نمى شود. حال جاى اين پرسش است كه در ميان قسمهاى ياد شده, كدام يك مى تواند مرجع و مورد تمسك فقيه, به گاه نياز او باشد؟ بر اساس عبارتهاى ياد شده و عبارتهاى ديگر صاحب جواهر, مى توان در پاسخ گفت: قدر مسلّم اين است كه در صورت وجود (عرف شرعى) نوبت به هيچ عرف ديگر نمى رسد. عرف متشرعه نيز چنان كه گذشت, ناسازگارى با عرف شرعى ندارد, بلكه مى تواند قاعده و معيارى باشد جهت دريافت مراد شرعى. عرف خاص نيز, چنان كه مصداق آن, عرف شرعى باشد, حكم آن روشن است و در صورتى كه مصداق آن, عرف لغوى باشد, در صورتى مى تواند مرجع باشد كه با عرف شرعى, بلكه با عرف عام, ناسازگارى نكند; زيرا در غير اين صورت, مرجع همان عرف عام است كه شرح بيش تر آن خواهد آمد. البته نبايد از نظر دور داشت كه ميان عرف عام و عرف عوامانه, كه ارزش و اعتبارى ندارد, فرق است.گاهى صاحب جواهر, از چنين عرفى, تعبير به (تسامح عرفى) مى كند: (التسامح العرفى فى الاطلاق لا تحمل عليه الخطابات الشرعية ضرورة عدم صيرورته حقيقة عرفيه.)24 اگر از روى تسامح عرفى, كلمه اى, در معنايى به كار برده شد, خطابهاى شرعى بر آن معنى حمل نمى شود, چرا كه روشن است با چنين كابردى حقيقت عرفيه, درست نمى شود. قلمرو تمسّك به عرف با توجه به اين حقيقت قطعى در فقه شيعه كه براى استنباط احكام شرعى, منبع و مصدرى جز كتاب و سنت و عقل و اجماع نيست, اين پرسش مهم رخ مى نماياند كه, پس نقش عرف در اين زمينه چيست؟ خود صاحب جواهر, ملاك بودن عرف را براى حكم شرعى, نمى پذيرد. از باب نمونه در مبحث (باطل بودن نماز با فعل كثير) پس از بحث درباره اين كه در بازشناسى كثرت, به عرف رجوع مى شود, مى نويسد: (سخن ما به معناى رجوع به عرف, در احكام شرعى نيست تا گفته شود عرف از مدارك احكام شرعى نيست و نقشى در اين زمينه ندارد, بلكه مقصود ما اين است كه در حفظ كردن صورت نماز كه از شرع دريافت شده و تكليف به آن تعلق گرفته, به عرف رجوع مى كنيم. يعنى در حقيقت, تنها در مورد متعلق و موضوع حكم شرعى, به عرف رجوع مى شود.)25 بر اساس اين عبارت, قلمرو تمسّك به عرف در فقه, شناخت متعلق و موضوع حكم شرعى است, نه شناخت خود حكم كه بيان آن از شؤون شارع است, نيز در كتاب قضا در اشكال بر علامه مى نويسد: (كلامه عند التأمل فى غاية البعد, اذ حاصله استفادة الحكم الشرعى من الحكم العادي, و هو واضح الفساد, ضرورة عدم مدخلية للعادة في الاحكام الشرعية, نعم قد يرجع الي العرف فى موضوع الحكم الشرعي لا فيه نفسه.)26 سخن علامه, با درنگ در آن, بسيار از واقع دور است, زيرا حاصل آن, اين است كه مى شود حكم شرعى را از راه حكم عادى ـ عرف ـ به دست آورد و اين سخنى است كه فساد آن روشن است; چرا كه روشن است عرف در ـ شناخت ـ احكام شرعى, نقشى ندارد, بله گاهى به منظور شناخت موضوع حكم شرعى, نه خود آن, به عرف رجوع مى شود. با وجود اين, گاهى صاحب جواهر در استدلال بر حكم شرعى, به گونه تأييد, به عرف تمسّك مى كند. از باب نمونه وى در بيان حكم (واجب نبودن نيت وجه) در نماز مى نويسد: (لا ريب فى أنّ طاعتنا لله تعالى على نحو طاعة العبيد لسادتهم, و من المقطوع به أنّ أهل العرف لا يعدون العبد الآتى بالفعل الخالى عن نية الوجوب او وجه الوجوب عاصىآً, بل يعدونه مطيعاً ممتثلاً ممدوحاً على فعله.)27 بى گمان فرمانبرى ما از خداى تعالى, همسان با فرمانبرى غلامان از اربابان خود است و اين حقيقت, مسلم است كه اگر غلام, كار خود را بدون نيت وجوب يا وجه وجوب انجام دهد, اهل عرف او را عاصى, نمى دانند, بلكه او را فرمانبردار و سزاوار ستايش مى دانند. به منظور روشن تر شدن قلمروِ تمسك به عرف در فقه صاحب جواهر, به بررسى بيش ترى در اين كتاب مى پردازيم. وى در جايى از كتاب وقوف و صدقات, سربسته و به گونه قضيه مهمله, مى نويسد: (انّه المدار فى الالفاظ الصادرة من اهله.)28 محور در شناخت واژگانى كه از اهل آن صادر مى شود, عرف است. ولى در كتاب وصايا, پس از نقل سخن محقق: (و اذا اوصى لذوى قرابته كان للمعروفين بنسبه مصيراً الى العرف.) (كما هو الضابط فى كل لفظ.)29 در هر لفظى, عرف معيار است. ولى در يكى از بحثهاى صلات مسافر, دايره تمسّك به عرف را محدود مى كند و مى نويسد: (انّه المرجع فى كلّ ما ليس له حقيقة شرعيه.)30 عرف در هر لفظى كه داراى حقيقت شرعيه نباشد, مرجع است. نيز درباره شناخت (زمين موات) مى نويسد: (المرجع فيه العرف كغيره مما ليس له حقيقة شرعيه. )31 در پاره اى از بحثها, دايره تمسك به عرف را از آنچه در بالا آمد نيز محدودتر مى كند. از باب نمونه, درباره شناخت (رشد) مى نويسد: (و المرجع فيه العرف كما فى غيره من الفاظ التى لا حقيقة شرعية لها, و لا لغوية مخالفة للعرف.)32 در شناخت رشد, مرجع عرف است, همانند هر واژه اى كه داراى حقيقت شرعيه و حقيقت لغويه مخالف با عرف, نباشد. برابر اين گفتار, در صورتى كه سخن لغت شناسان, با عرف مخالف باشد نيز, مى توان به عرف, تمسّك جُست, كه البته اين سخن, يك نوع همراهى و مدارا با كسانى است كه هنگام ناسازگارى لغت و عرف, لغت را پيش مى دارند و گرنه از نظر خودِ صاحب جواهر در صورت چنين ناسازگارى, عرف پيش داشته مى شود. توضيح بيش تر در اين باره مى آيد. محدوده تمسك به عرف از ديدگاه صاحب جواهر را مى توان از سخنى از او در كتا ب قضا نيز به دست آورد.آن جا كه مى نويسد: (المرجع فيهما العرف حسب غير هما من الالفاظ التى لم تثبت لها حقيقة شرعية ولا قرينة على ارادة معنى مجازى خاص.)33 مرجع در شناخت مدعى و منكر, عرف است, همان گونه كه در شناخت معناى واژگان ديگر كه داراى حقيقت شرعيه نباشند و نيز قرينه اى بر اراده معناى مجازى از آنها در ميان نباشد, به عرف مراجعه مى شود. همان گونه كه روشن است عبارتهاى يادشده از اين فقيه, هم (معنى شناختى) و هم (مصداق شناختى) را در بر مى گيرد; زيرا گاهى اصل معناى يك واژه, ابهام دارد و در شناخت آن نيازمند رجوع به عرف هستيم و گاهى با وجود روشن بودن معناى آن, مصداق يا مصداقهاى خارجى آن نياز به روشنگرى دارد كه به اين منظور, به عرف رجوع مى كنيم. در همين دو زمينه, بحث را پى مى گيريم. 1. عرف و معنى شناختى صاحب جواهر در بسيار جاها, به منظور شناخت مفهوم و معناى واژه ها, به عرف تمسّك مى جويد, از باب نمونه در كتاب طهارت, درباره واژه (حمام) مى نويسد: (واگذاردن معناى حمام به عرف, بهتر از اين است كه براى بازشناسى آن بحث كنيم …برابر ظاهر, لفظ ياد شده, وضع شده است براى قدر مشترك (ميان حمام هاى موجود در زمان صدور روايات و حمام هاى موجود در زمان صاحب جواهر), و آن هيأت مخصوصى است كه اهل عرف آن را تشخيص مى دهند. در نتيجه, افزايش و كاهش در افراد آن, زيانى به فهم معناى آن وارد نمى كند.)34 نيز پس از تعريفى از شهيد درباره (آب چاه) مى نويسد: (ينبغى أن يؤكل معناه الى العرف كما فى غيره من الالفاظ التى بهذه المثابه.)35 سزاوار است معناى اين واژه و واژگان مانند آن را به عرف واگذارد. 2. عرف و مصداق شناختى در بسيار جاها نيز, شاهد تمسّك اين فقيه به عرف در شناخت مصداقهاى برخى از امور و مفاهيم هستيم. خود وى در جاهايى به اين تعميم, به روشنى اشاره مى كند. از باب نمونه, پس از نقل سخنانى از علما پيرامون تعريف (اقرار) مى نويسد: (و لعلّ الاولى من ذلك ايكاله الى العرف الكافى فى مفهومه و مصداقه, و فى الفرق بينه و بين الشهادة و الدعوى و الرواية و الترجمه.)36 شايد بهتر اين باشد كه اين كار را به عرف واگذاريم, عرفى كه در شناخت مفهوم و مصداق اقرار و نيز فرق آن با شهادت و دعوا و روايت و ترجمه, كفايت مى كند. گستردگى استفاده صاحب جواهر از عرف در بيان مفاهيم و مصداقهاى واژه ها, از عبارت بالا نمايان است. اكنون به نمونه هاى ديگرى از اين گونه استفاده, اشاره مى كنيم: در كتاب صيد و ذباحه, بازشناسى مصداق (كلب معلّم) را به عرف واگذارده است و مى نويسد: (المرجع فى صدق ذلك الى العرف.)37 در جايى ديگر, (طمأنينه) را از مصداقهاى علم عرفى مى شمارد و مى نويسد: (الطمأنينه… علم فى العرف فى مقابلة العلم عند اهل الميزان.)38 طمأنينه… علم عرفى است در برابر اصطلاح علماى منطق. نيز پس از نقل اين سخن از محقق: (اگر حيوانى داراى خون بسيار, در چاه بيفتد, براى پاك كردن چاه, پنجاه دلو آب كشيده مى شود.) (و المرجع فى الكثرة الى العرف.)39 مرجع در شناخت بسيارى خون, عرف است. وى درشناخت هيأت رخداد كار و صورت عمل نيز, به عرف تمسّك مى جويد. از باب مثال در كتاب طهارت, درباره (دفعة) مى نويسد: (المراد بالدفعة انّما هى العرفية لا الحكمية لتعذّرها.)40 مقصود از دفعه, دفعه عرفى است نه فلسفى; زيرا شناخت دفعه فلسفى, ممكن نيست. در مسأله روبه قبله و پشت به قبله كردن هنگام قضاى حاجت, نيز يادآور مى شود: (يحرم استقبال القبلة و استدبارها, و المرجع فيهما العرف.)41 هنگام قضاى حاجت, رو به قبله و پشت به قبله بودن, حرام است و مرجع در شناخت اين دو حالت, عرف است. روشن شد كه صاحب جواهر, هرگونه عرفى را معتبر نمى داند, بلكه اعتبار آن را بسته به شرطهايى چند مى داند كه مى توان از لابه لاى سخنان وى, پنج شرط را به دست آورد: 1. علم يا گمان به نوپيدايى عرف مورد نظر نداشته باشيم. به اين معنى كه يا علم داشته باشيم به اين كه عرف اين زمان كه در كانون توجه فقيه است و برگشت فقيه به آن, با عرف زمان صدور آيات و روايات يكى است, يا دست كم در اين يگانگى, گمان و شك باشد; زيرا در صورت شك, مى توان اصل عدم نقل را جارى و براساس اين اصل, حكم به يگانگى و هماهنگى داد. ولى در صورت علم به نوپيدايى عرف كنونى, يا گمان داشتن به آن, نمى توان در معنى شناختى يا مصداق شناختى, يا به هر منظور ديگرى, به آن برگشت كرد. صاحب جواهر, با توجه به همين شرط, در كتاب طهارت, در نادرست دانستن تمسك به عرف, مى نويسد: (انّه معلوم الحدوث او مظنونه فلايكون حجّة.)42 به نو بودن اين عرف, علم, يا گمان داريم, از اين روى حجت نيست. عبارت زير از وى درباره فقّاع نيز گوياى اين نكته است كه از نظر او شك و گمان در نو بودن عرف, زيانى به اعتبار آن نمى رساند. به ديگر سخن, براى تمسّك جستن به آن, علم نداشتن به نو بودن آن كافى است: (المرجع فيه العرف والعادة التى لم يعلم حدوثهما.)43 مرجع براى شناخت فقّاع, عرف و عادتى است كه نو بودن آنها, معلوم نيست. 2. بيانى شرعى جهت شناخت موضوع مورد رجوع به عرف, در كار نباشد. يعنى در صورتى به عرف مراجعه مى شود كه خود شارع, معنى يا مصداق واژه مورد نظر را بيان نكرده باشد; زيرا روشن است در صورت بيان چيزى در نصوص قرآنى يا روايى, جايى براى چنگ زدن به عرف وجود ندارد. وى, براساس همين شرط, هنگام بررسى حكم زن صاحب عادت, در بحث حيض, مى نويسد: (… و منه يظهر انّه لا وجه لاحالة ذلك الى العرف.)44 … از اين كه عنوان صاحب عادت, در اخبار معتبر وارد شده, روشن مى شود, دليل ندارد, براى به دست آوردن معناى آن, از عرف كمك بگيريم. همچنين در كتاب صلات, هنگام بحث درباره (قيام) مى نويسد: (المرجع فى القيام الى العرف كما فى سائر الالفاظ التى لم يعلم فيها للشرع ارادة خاصة, ضرورة ان ليس فى النصوص هنا الاّ الامر بالقيام, و ان من لم يقم صلبه فلا صلاة له.)45 مرجع در شناخت قيام, عرف است. بسان همه واژگانى كه نمى دانيم شرع درباره آنها, اراده ويژه اى دارد; زيرا روشن است آنچه در نصوص اين مسأله آمده, تنها امر به قيام است و اين كه هر كس راست نايستد, نماز ندارد. در پاره اى از بحثها, شرطِ ياد شده را با اين مضمون مى رساند كه چنگ زدن به عرف, تنها در محدوده واژگانى است كه حقيقت شرعيه نداشته باشند. از باب مثال در بحث مكان نمازگزار, مى نويسد: (رُجع فى مصداقه الى العرف واللغة لعدم الحقيقة الشرعيه فيه قطعا.) در شناخت مصداق مكان, به عرف و لغت رجوع مى شود, چرا كه به يقين, اين واژه, حقيقت شرعيه ندارد. نيز درباره واژه (مكره) در اين عبارت محقق كه (طلاق مكره درست نيست) مى نويسد: (مرجع در اين واژه, مانند هر واژه ديگرى كه عنوان حكم شرعى شد, عرف و لغت است; زيرا اين واژه, وضع شرعى ندارد.)47 همچنين در كتاب احياى موات, مى نويسد: (لاخلاف بين الاصحاب فى انّ المرجع فيه الى العرف لعدم التنصيص شرعاً على كيفية خاصة له حتى تقدم عليه.) فقهاى ما, در اين باره كه در صدق احيا, به عرف رجوع مى شود, اختلاف ندارند, زيرا شارع ويژگى آن را به روشنى بيان نكرده تا نص شرع با عرف پيش داشته شود. در كتاب صلات, همين شرط را قاعده مند مى كند و به نقل از علامه مى نويسد: (انّ عادة الشرع ردّ الناس فيما لم ينص عليه الى عرفهم.)49 شرع بر اين روش و عادت است كه در نبود نصّ, مردم را به عرف خودشان واگذار. بر اساس شرط دوم, مى توان گفت, در همه امورى كه جنبه تعبّدى و توقيفى ندارند مى توان به عرف و عادت رجوع كرد; از اين روى, صاحب جواهر, پس از اين كه شناخت يكى از امور مربوط به اقرار را به عرف وا مى گذارد, مى نويسد: (ضرورة دوران المسألة على ذلك, اذ لانصيب فيها للتعبد.)50 روشن است كه اين مسأله, بر مدار عرف مى چرخد; زيرا در آن سهمى براى تعبد نيست. نيز پس از بحث درباره پاره اى از مقوله هاى پيوسته به اقرار و محور دانستن عرف در آنها, مى نويسد: (ضرورة معلومية عدم التعبّد فى امثال هذه المسائل, و هو مختلف باختلاف الامكنة والازمنة.)51 زيرا معلوم است تعبّد در اين گونه مسائل, راه ندارد. اين گونه مسائل, به سبب اختلاف زمان و مكان اختلاف پيدا مى كنند. 2. بايد عنوانى كه در آن به عرف برگشت مى شود, در آيات و روايات و… آمده باشد. يعنى واژه اى كه در روشنگرى مفهوم يا مصداق آن, به عرف برگشت مى شود, به گونه اى در آيات و روايات, ذكر شده باشد. با اين شرح ناسازگار نبودن اين شرط با شرط دوم روشن شد; زيرا براساس شرط دوم, بايد مفهوم مصداق واژه مورد نظر, در بيان شارع, روشن نشده باشد. براساس شرط سوم, تنها ذكر عنوان لفظ, در بيان شارع, بدون شرح آن, لازم است. صاحب جواهر, براساس همين شرط, به شمارى از فقيهان كه براى شناخت عنوان (موالات) در نماز به عرف ارجاع داده اند, اشكال مى كند و مى نويسد: (وفيه انّه لم نعثر على نص اشتمل على اللفظ المزبور كى يرجع فى مسماه الى العرف.)52 اشكال سخن ايشان آن است كه ما بر نخورديم به هيچ آيه و روايتى كه در بردارنده واژه ياد شده باشد, تا بتوان در شناخت هم مفهوم و هم نام آن به عرف رجوع كرد. همچنين در بحث نماز ميت, پس از اين عبارت محقق: (فلايجوز التباعد للمصلّى عن الجنازة كثيرا.) مى نويسد: (فى جامع المقاصد وغيره انّ المرجع فى هذا التباعد الى العرف… و مقتضاه كونه منصوصا.) انگيزه اين كه صاحب جامع المقاصد و ديگران, براى روشن شدن معناى تباعد, به عرف رجوع كرده اند, اين است كه بايد واژه ياد شده, ثابت شده و از آيات و روايات برآمده باشد. براساس همين شرط, در كتاب وديعه, پس از نقل سخنى از محقق كه در آن كلمه (امكان) آمده است, مى گويد: (من در آيات و روايات, به واژه امكان برنخوردم, تا بتوان درباره آن به عرف چنگ زد.)54 نكته اى كه بايد در اين جا يادآور شد, اين است كه هدف از نصوص, در شرط سوم, تنها آيات و روايات نيست, بلكه اگر عنوانِ ياد شده در همه رأى و اجماع نيز وارد شده باشد, كافى است. صاحب جواهر, هنگام بحث از باطل شدن نماز به سبب فعل كثير, اين نكته را مورد اشاره قرار مى دهد و مى نويسد: (لايخفى عليك امكان الاكتفاء فى الرجوع فى مسمّى الكثرة الى العرف والعادة بوقوعه فى معاقد الاجماعات مثلاً من غير حاجة الى نص بالخصوص.)55 بر شما پنهان نيست كه مى توان در شناخت معناى بسيار, به عرف, بسنده كرد از باب مثال, آمدن اين واژه در انفاق و اجماع در اين زمينه به نص خاصى, نياز نداريم. ولى در خور توجه اين كه از پاره اى سخنان وى, استفاده مى شود كه وارد شدن موضوع مورد رجوع به عرف, در اتفاق اجماع علما, كافى نيست. در بحثى از بحثهاى كتاب غصب, به مناسبتى درباره دو عنوان (مثلى و قيمى) مى نويسد: (لم نعثر فى شىء ممّا وصلنا من الادلة عدا معقد الاجماع والفتاوى على المثلى والقيمى عنوانا كى يرجع فيهما كغيرهما الى العرف.)56 در هيچ يك از دليلهايى كه به ما رسيده, غير از اجماع و فتاوا, به عنوان مثلى و قيمى بر نمى خوريم تا بتوان در آنها, بسان ديگر واژگان, به عرف چنگ زد. مگر اين كه بگوييم مقصود وى از اجماع در عبارت پيش, اجماع علماى پيشين باشد كه در بسيارى جاها عبارت فتاواى آنان, متن روايات بوده است. و مراد وى از اجماع, در اين عبارت, اجماع علماى پسين باشد كه در زمان آنان فقه, جنبه تفريعى و استدلالى بيش ترى پيدا كرده است و در بسيار جاها و مقوله ها, متن فتاوا و اجماع علما, ناسان با متن آيات و روايات است. نكته ديگرى كه از سخنان صاحب جواهر در اين باره, استفاده مى شود اين است كه: لازم نيست واژه ها و عنوانهاى مورد رجوع به عرف, در آيات و روايات آمده باشد, بلكه وارد شدن واژه هاى هم معناى با آنها در آيات و روايات نيز, براى پديد آمدن اين شرط, كافى است. در اين زمينه, مى توان فرازى از سخن ايشان را از كتاب زكات, شاهد آورد كه در آن, به مناسبتى سخن از (توانايى تصرف) به ميان آورده و درباره آن نوشته است: (انّ المدار فى التمكّن من التصرّف على العرف, وان لم يكن هذا اللفظ بخصوصه موجودا, لكن قد عرفت انّ الموجود فيها مايرادفه.)57 معيار در به حقيقت پيوستن (توانايى تصرّف), عرف است, گرچه خود اين واژه در آيات و روايات, يافت نمى شود, ولى پيش از اين دانستى كه هم معناى آن در آيات و روايات, موجود است. 4. بايد گزاره اى كه براى شناخت آن, به عرف برگشت مى شود, از گزاره هاى عرفى باشد, نه از مقوله ها و گزاره هاى شرعى و توقيفى. بر اساس اين شرط, نمى توان در بيان مفهوم يا مصداق عنوانهايى مانند صلات, صوم, حج و… كه آفريده ها و نوآوريهاى شرع هستند, به عرف, تمسّك جُست. وى, در اشاره به اين شرط در بحث (فعل كثير) پس از بحث در اين باره كه در شناخت (كثير) بايد به عرف برگشت, مى نويسد: (لايخفى عليك عدم منافاة ذلك لكون الصلاة من محدثات الشرع و مخترعاته التى لامجال للعرف فى معرفتها.)58 بر شما پنهان نيست كه ميان آنچه گفتيم و اين كه صلات از نوآوريهاى شرع است و نمى توان در شناخت آن به عرف برگشت, ناسازگارى نيست. اين شرط در فراز ديگرى از سخن او, در بحث تيمم نيز, ظاهر مى شود.59 5. عرفى كه فقيه به آن تمسّك مى جويد و در بيان واژه ها از آن بهره مى گيرد, بايد دقيق, پيراسته و خالى از اضطراب باشد. ذكر اين شرط, بدان جهت است كه به تعبير صاحب جواهر: (انّ اشتباهات العرف خصوصاً فى المصاديق كثيرة.)60 لغزشها و اشتباههاى عرف, بويژه در شناخت مصداقها, بسيار است. به تعبير ديگر او: (المسامحة العرفية ليست من الحقائق التى يحمل عليها الاطلاق.)61 مسامحه عرفى, از حقايقى نيست كه بتوان اطلاق را بر آن بار كرد. وى با استناد به همين شرط, در اشكال بر كسانى كه ملاك در شناخت حيوان نجاست خوار را عرف قرار داده اند, مى نويسد: (فيه انّه لاعرف منقّح الآن يرجع اليه.)62 در زمان ما يك عرف پيراسته و روشن كه بتوان در اين باره به آن رجوع كرد, وجود ندارد. نيز هنگام بحث از جايز نبودن ايستادن مأموم جلوتر از امام, در اشاره به اين شرط, مى نويسد: (مدار التقدم والمساواة العرف, كما صرّح به فى الذخيرة والرياض, وهو فيها منقح لا اشتباه فيه.)63 معيار در شناخت تقدّم و مساوات, همان گونه كه صاحب ذخيره و رياض, به روشنى بيان كرده اند, عرف است, و عرف در اين مورد, پيراسته و خالى از اشتباه است. نيز هنگام بحث درباره تعلق گرفتن زكات به گوسفندى كه از علف بيابان مى خورد, با ذكر اين نكته كه اگر گوسفندى در طول سال, يك روز از علف بيابان بچرد, كافى نيست, مى نويسد: (لعدم صدق السوم تمام الحول الاّعلى التسامح العرفى الذى لايبتنى عليه الحكم الشرعى.)64 در اين مورد, چريدن يك سال از علف بيابان, صدق نمى كند, مگر براساس تسامح عرفى كه آن هم نمى تواند مبناى حكم شرعى باشد. در بحثهاى مربوط به تجارت نيز, به مناسبتى مى نويسد: (لاعبرة بالعادة الناشئة عن التسامح فى الدين.)65 عادتى كه ناشى از تسامح در كار دين باشد, اعتبار و ارزش ندارد. وى در جاهايى, از عرف پيراسته و مضطرب, تعبير به (استعمال سواد اهل العرف) مى كند, و آن را عرفى پر لغزش و بى اعتبار, مى داند.66 حكم ناسازگارى ميان عرف و لغت در جاهايى كه ميان لغت دانان و اهل عرف در معنى يا مصداق يك واژه, اتفاق نظر باشد, فقيه, مشكلى در معنى يا مصداق شناختى ندارد. مثالى كه مى توان براى اين اتفاق نظر آورد, دو تعبير: (شستن) و (مسح كردن) است كه به گفته صاحب جواهر, از نظر كتاب و سنت و اجماع و عرف و لغت, دو واژه به طور كامل, جداى از هم هستند.67 ولى در صورت ناسازگارى ميان عرف و لغت, اين بحث مهم پيش مى آيد كه در چنين فرضى, كدام يك مورد تمسك قرار مى گيرد و بر ديگرى پيش داشته مى شود؟ در اين باره, مى توان به واژه (لقيط) مثال زد كه صاحب جواهر در كتاب لقطه, درباره آن نوشته است: (هو مقتضى ما سمعته فى كتب اهل اللغة الاّ أنّ العرف يقتضى خلافه, ضرورة صدقه على الضائع من أهله وان لم ينبذوه.)68 مقصود وى از اين عبارت اين است كه: برابر گفته لغت دانان, واژه (لقيط) تنها در كودك رها شده (سر راهى) كاربرد دارد, ولى عرف بر خلاف لغت, واژه ياد شده را در يك معناى عام به كار مى برد و آن را درباره هر كودكى به كار مى برد كه از خانواده اش جدا افتاده باشد, گرچه از سوى خانواده خود رها نشده و سر راهى هم نباشد. از نظر صاحب جواهر, در صورت ناسازگارى ميان عرف و لغت, عرف پيش داشته مى شود و به آن تمسّك مى گردد. كلمات در نسبت فراوانى از وى, گوياى اين ديدگاه است. از جمله, پس از ياد كرد مطلبى پيرامون قهقهه در نماز مى نويسد: (انّ العرف يقتضى ذلك, و انّه مقدم على اللغة.)69 عرف, اقتضا كننده اين معناست و آن بر لغت, پيش داشته مى شود. و پس از نقل گفتار دانشمندان لغت در فرق ميان بكا و بكاء (به قصر و مدّ) مى نويسد: (سلّمنا وجود الفرق بينهما لكنه لغوى, اما العرف فلا, وهو مقدم على اللغة.)70 به فرضى كه بپذيريم ميان بكا و بكاء فرق است, ولى اين فرق, به حسب لغت است, نه عرف, و عرف بر لغت, پيش داشته مى شود.) در يكى از بحثهاى كتاب صلات نيز, به طور كلى, مى نويسد: (إنّ اللغوى لايعارض العرف الشرعى.)71 معناى لغوى, نمى تواند با عرف شرعى معارضه كند. شايد در برابر صاحب جواهر, گروه زيادى از دانشمندان باشند كه در هنگام ناسازگارى, لغت را بر عرف, پيشى مى دارند. خود وى در كتاب طهارت, به مناسبتى, مى نويسد: (قد يكون رأى مثل العلاّمه تقديم اللغة على العرف… بل نقل انّه مذهب كثير من الفقهاء.)72 ديدگاه كسانى مانند علاّمه, پيش داشتن لغت بر عرف است… بلكه بنابر آنچه نقل شده, اين كار, شيوه بسيارى از فقهاست. آنچه بيش تر در كتاب جواهر, شاهد آنيم, تنها بيان اين مدعا, يعنى پيش داشتن عرف بر لغت است, مانند آن چه گذشت و نيز مانند عبارت زير از او هنگام بحث از مستحب بودن آب در دهان گرداندن و به بينى كشاندن (مضمضه و استنشاق) در وضو: (ويرجع فيهما الى العرف كما فى غيرهما من الالفاظ, لتقدّمه على اللغة.)73 در شناخت دو واژه ياد شده به عرف برگشت مى شود, همان كارى كه در مورد ديگر واژه ها انجام مى دهيم; زيرا عرف بر لغت, پيش دارد. تنها در يك مورد, بر استدلال او بر ديدگاه ياد شده برخورديم و آن در آغاز كتاب طهارت است كه نخست مى نويسد: (هرگاه عرف, به گونه مطلق, به كار برده شود, اين اطلاق, ظاهر است در اراده عرف عام. و به وسيله آن, حقيقت لغويه, ثابت مى شود, البته به شرطى كه علم پيدا نكنيم به ناسازگارى حقيقت لغويه با عرف عام وگرنه بنابر قول صحيح تر, عرف بر حقيقت لغويه, پيش داشته مى شود.) سپس اين ديدگاه خود (پيش داشتن عرف بر لغت در صورت ناسازگارى ميان آن دو) را چنين مستدل مى كند: (لحصول الظن بعدم حدوث هذا المعنى العرفى العام بعدهم عليهم السلام, بحيث تطابق اهل العرف العام على ذلك وحصل مثل هذا التغيّر فى مثل هذه المدة, وبذلك ينقطع اصالة تأخر الحادث الذى هو مستند تقديم اللغوية.)74 زيرا با وجود عرف عام, گمان پيدا مى شود به پديدار نشدن اين معناى عرفى پس از معصومان, عليهم السلام, به گونه اى كه اهل عرف عام بر معناى پديد آمده, توافق كرده باشند و چنين دگرگونى در اين مدت, پيدا شده باشد. و با پيدايش چنين گمانى, اصالت تاخر حادث كه ملاك پيش داشتن معناى لغوى بر عرف است نيز, بريده و بى اثر مى شود. اثرگذارى شرع بر عرف از جمله بحثهايى كه مى توان در پيوند با موضوع اين مقاله, طرح كرد, ديدگاه صاحب جواهر, درباره چگونگى اثرگذارى شرع در عرف است. از نظرگاه وى, عرف توانايى شناخت پاره اى از امور را ندارد, ولى ممكن است در اثر مرور زمان و انس پيدا كردن اهل عرف با شريعت, عرف با شرع همسو شده و به پاره اى احكام شرعى, حكم كند. در اشاره به اين نكته, هنگام بحث از اين كه آيا لمس شدن نام خدا, سبب اهانت به اين نام مى شود يا خير, مى نويسد: (ليس لاهل العرف نصيب فى معرفة التحقير بالنسبة للجنابة ونحوها, الاّ انّهم يحكمون بذلك من جهة مؤانسة الشرع كمنعه من دخول المساجد و مسّ كتابة القرآن ونحوها.)75 اهل عرف در مورد خوار داشت جنابت و مانند آن بهره اى از شناخت ندارند, ولى ايشان نيز به سبب انس پيدا كردن با شرع, به اين خوارداشت حكم مى كنند, همان گونه كه عرف به همين سبب, از ورود شخص جنب به مسجد و سودن قرآن از سوى او و مانند اين امور, جلوگيرى مى كند. براساس پاره اى ديگر از عبارتهاى اين فقيه, پاره اى از مصداقهاى عرفى را, شرع تعيين مى كند. در همين زمينه, هنگام بحث درباره برخى از مسائل مربوط به نذر, مى نويسد: (كسى كه نذر كند زمانى روزه بگيرد و قصد او از اين زمان نامعيّن, مصداق عرفى آن باشد, مصداق عرفى كم ترين مقدار را كسى جز شارع مقدس نمى داند.) [در اين جا صاحب جواهر, از شارع, تعبير به (عاقل العرف) مى كند], زيرا غير از كم ترين مقدار را مى توان درپاره اى موارد شناخت, ولى شناخت كم ترين مقدار, كه هيچ كم و زياد نشود, براى كسى ممكن نيست و از اسرار الهى است. و ما همانند اين مطلب را در مورد وجه و مسافت و ركوع و مانند اينها نيز گفتيم, يعنى امورى كه شارع از كم ترين مصداقهاى آنها پرده بر مى دارد. بر اين اساس, در فرض ياد شده, بر شخص نذركننده واجب است, پنج ماه روزه بگيرد… زيرا در خبر سكونى76 از امام صادق(ع) و او از پدرانش, عليهم السلام, آمده است: (إنّ عليا(ع) قال فى رجل نذر أن يصوم زمانا. قال: الزمان خمسة أشهر.)77 نمونه ديگرى كه صاحب جواهر در اين مورد مى آورد اين است كه شخصى نذر كند مال بسيارى را صدقه بدهد و مراد او از مال بسيار, كم ترين مصداق عرفى آن باشد. در اين فرض, بايد هشتاد درهم, صدقه دهد. در وجه آن مى نويسد: (بناء على ان ذلك كشف من الشارع لاقل مصداقه او تحديد فيه لذلك.) حكم ياد شده مبتنى بر اين است كه عدد هشتاد, كم ترين مصداق براى عنوان (كثير) است كه از سوى شارع, كشف شده است.78 وى سپس منشأ اين كشف را رواياتى چند مى داند, از جمله روايت على بن ابراهيم بن هاشم, كه در آن آمده است: (لمّا سمى المتوكل نذر إن عوفى أن يتصدق بمال كثير, فلمّا عوفى سأل الفقهاء عن حدّ المال الكثير فاختلفوا عليه, فقال بعضهم: مائة الف, وقال بعضهم: عشرة آلاف, فقالوا فيه أقاويل مختلفة, فأشتبه عليه الامر. فقال له رجل من ندمائه يقال له صفوان: ألا تبعث الى هذا الاسود فتسأله عنه؟ فقال له المتوكّل: من تعنى ويحك؟ فقال له: ابن الرضا(ع), فقال له: وهو يحسن من هذا اشياء؟ فقال: إن أخرجك من هذا فلى عليك كذا وكذا, وإلاّ فأضربنى مائة مقرعة. فقال المتوكل: قد رضيت يا جعفر بن محمود, صر اليه واسأله عن حدّ المال الكثير, فصار جعفر بن محمود الى ابى الحسن على بن محمّد عليهما السلام. فسأله عن حدّ المال الكثير, فقال: الكثير ثمانون, فقال جعفر: يا سيّدى أنه يسألنى عن العلّة فيه, فقال ابوالحسن(ع): ان اللّه عزوجل يقول: (ولقد نصركم اللّه فى مواطن كثيرة.)79 فعددنا تلك المواطن فكانت ثمانين.)80 آن گاه كه متوكل عباسى, مسموم گرديد, نذر كرد در صورت بهبودى, (مال كثير) صدقه دهد. پس از بهبودى از فقها درباره (مال كثير) پرسيد. آنان در پاسخ به اين پرسش, اختلاف كردند: شمارى گفتند: كثير, صدهزار است. شمارى ابراز داشتند: ده هزار است. گروهى ديگر نيز سخنان ديگرى بر زبان جارى ساختند. از اين رو, كار بر متوكل مشتبه شد. در اين هنگام يكى از نديمان او به نام صفوان به وى گفت: آيا كسى را نزد اين شخص سياه نمى فرستى تا حكم اين مسأله را از او بپرسد؟ متوكل گفت: مقصودت از شخص سياه كيست؟ صفوان گفت: پسر رضا(ع). متوكل پرسيد: آيا او حكم اين مسأله را خوب مى داند؟ صفوان در پاسخ گفت:اگر او تو را از اين مشكل رهانيد, بايد به من فلان مبلغ, پاداش دهى وگرنه مى توانى به من صد تازيانه فرود آورى. متوكل ابراز داشت: به اين كار راضى ام. به سوى او روان شو, و از اندازه مال كثير, بپرس! او نيز به سوى امام جواد(ع) روانه شد و پرسش ياد شده را با آن حضرت در ميان نهاد. حضرت فرمود: كثير, هشتاد است. صفوان پس از شنودن اين پاسخ, عرض كرد اى آقاى من! فكر مى كنم متوكل دليل اين سخن را از من جويا شود. حضرت فرمود: خداى عزّوجلّ در قرآن فرمود: (خداوند شما مسلمانان را درمواقع كثيرى يارى و نصرت داد.) و ما آن مواقع را شمرديم, ديديم شمار آنها هشتاد بود. -------------------------------------------------------------------------------- پى نوشتها: 1. (حقوق بين الملل عمومى), محمد رضا بيگدلى103/. 2. (جواهر الكلام), محمد حسن نجفى, ج408/29. 3. همان, ج30/37. 4. همان, ج275/24. 5. همان, ج409/29. 6. همان, ج305/14. 7. همان, ج49/3. 8. همان, ج50/26. 9. همان, ج189/1. 10. همان, ج263/9. 11. همان, ج62/1. 12. همان, ج173/13. 13. همان, ج17/29. 14. همان, ج2/3. 15. همان, ج196/6. 16. همان, ج510/7. 17. همان, ج88/4. 18. همان, ج170/8. 19. همان, ج322/13. 20. همان, ج248/32. 21. همان, ج126/23. 22. همان356/. 23. همان, ج50/35. 24. همان, ج311/14. 25. همان, ج64/11 ـ 65. 26. همان, ج500/40. 27. همان, ج85/2. 28. همان, ج41/28. 29. همان385/. 30. همان, ج305/14. 31. همان, ج7/38. 32. همان, ج48/26. 33. همان, ج371/40. 34. همان, ج94/1. 35. همان, ج317/2. 36. همان, ج2/35 ـ 3. 37. همان, ج19/36. 38. همان, ج177/32. 39. همان, ج231/1. 40. همان, ج140/1. 41. همان, ج7/2. 42. همان, ج31/3. 43. همان, ج39/6. 44. همان, ج171/3. 45. همان, ج245/9. 46. همان, ج338/8. 47. همان, ج11/32. 48. همان, ج65/38. 49. همان, ج62/11. 50. همان, ج17/35. 51. همان20/. 52. همان, ج12/10. 53. همان, ج67/12. 54. همان, ج123/27. 55. همان, ج63/11. 56. همان, ج85/37. 57. همان, ج54/15. 58. همان, ج65/11. 59. همان, ج84/5. 60. همان, ج371/14. 61. همان, ج311/15. 62. همان, ج274/36. 63. همان, ج227/13. 64. همان, ج95/15. 65. همان, ج426/22. 66. همان, ج246/9. 67. همان, ج200/2. 68. همان, ج151/38. 69. همان, ج54/11. 70. همان, ج76/7. 71. همان, ج170/8. 72. همان, ج223/1. 73. همان, ج336/2. 74. همان, ج189/1. 75. همان, ج47/3. 76. (وسائل الشيعه), ج7, كتاب الصوم, ابواب بقية الصوم الواجب, ح2. 77. (جواهر الكلام), ج402/35. 78. همان414/. 79. سوره (توبه), آيه 25. 80. (وسائل الشيعه) ج16, كتاب النذر والعهد, باب 3, ح1. نویسنده : على اكبر كلانترى ارسنجانى

ضمان معاوضى

ضمان معاوضى

 چكيده

 با تسليم مبيع به خريدار، ضمان معاوضى يا ريسك ناشى از تلف يا خسارت وارد بر آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال مى‏يابد ولى قبل از تسليم، با وجود انتقال مالكيت، اين ضمان بر عهده فروشنده باقى است. در توجيه اين قاعده كه مشهور به «تلف مبيع قبل از قبض‏» مى‏باشد، نظريه‏هاى گوناگونى مطرح شده است كه از لحاظ عملى آثار متفاوتى را در پى دارد. اين مقاله با ارزيابى اين نظريه‏ها، در صدد يافتن مبناى حقوقى متناسب با ماهيت قاعده مذكور است. مقدمه به طور مسلم در تمام سيستم‏هاى حقوقى، با تسليم مورد معامله به خريدار، ضمان معاوضى و ريسك ناشى از تلف آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال مى‏يابد و از اين پس همانطور كه مال در تحت‏حاكميت و سلطه خريدار بوده و او هر گونه كه بخواهد مى‏تواند تصرف مادى يا حقوقى نموده و از منافع آن بهره‏مند شود. تلف يا هر گونه خسارت وارد بر مال نيز بر عهده او خواهد بود. زيرا پس از تسليم مبيع به خريدار، مفاد عقد بيع به نحو كامل به اجرا درآمده و حوادث بعدى به فروشنده مربوط نيست. و در نتيجه خريدار بايد ثمن را در صورتى كه نپرداخته است‏بپردازد.

با اين وجود، در مواردى كه خريدار به طور اختصاصى حق فسخ عقد بيع را دارا باشد، مانند آنكه درعقد بيع خيار شرط يا حيوان يا مجلس، تنها به نفع خريدار وجود داشته باشد (2) و يا آنكه طرفين در ضمن عقد، توافق نمايند كه در مواردى با وجود تسليم مبيع، مسؤوليت تلف همچنان بر عهده فروشنده باشد، در اين صورت با وجود تسليم مبيع، ضمان معاوضى بر خريدار تحميل نمى‏شود و تلف بر عهده فروشنده باقى است و با تلف مبيع، در صورتى كه خريدار ثمن را پرداخته باشد، قابل استرداد است. (3) اما در صورتى كه پس از انعقاد عقد، مبيع تسليم خريدار نشود و قبل از تسليم تلف گردد، درباره انتقال ضمان معاوضى به خريدار و يا عدم انتقال آن و باقى ماندن ضمان بر عهده فروشنده، در سيستم‏هاى مختلف حقوقى اتفاق نظر وجود ندارد. و در خصوص بقاى ضمان معاوضى فروشنده يا انتقال آن به خريدار و توجيه هر يك از اين دو، نظريات مختلفى مطرح شده كه قبل از تحليل حقوقى ماهيت ضمان معاوضى، اشاره به آنها ضرورى مى‏نمايد.

 بر اين اساس، پس از طرح نظريه‏هاى گوناگون پيرامون انتقال ضمان معاوضى، ماهيت‏حقوقى ضمان معاوضى فروشنده قبل از تسليم و مبانى و شرايط تحقق آن و سرانجام اثر انفساخ عقد بيع به ترتيب زير مورد گفتگو قرار مى‏گيرد.

 

 گفتار اول - انتقال ضمان معاوضى درباره انتقال ضمان معاوضى قبل از تسليم مبيع، ديدگاههاى متفاوتى وجود دارد كه مهمترين آنها به قرار زير است: 1 - با انعقاد عقد بيع، مالكيت مبيع به خريدار منتقل مى‏شود و همراه با انتقال مالكيت ضمان معاوضى نيز به او منتقل مى‏گردد. بنابراين در صورت تلف يا خسارت مبيع، تنها خريدار به عنوان مالك بايد تحمل خسارت مال خويش را بنمايد ولو اينكه قبل از تلف به او تسليم شده باشد. به عبارت ديگر، تسليم نقشى در انتقال ضمان معاوضى ندارد و به محض انعقاد عقد، مالكيت و ضمان معاوضى به خريدار انتقال مى‏يابد. مگر آنكه طرفين عقد بيع به گونه ديگرى توافق نموده باشند. اين نظريه در حقوق انگليس و آمريكا و فرانسه پذيرفته شده است. (4) طبق اين نظر، همين كه مبيع به خريدار منتقل شد، همانطور كه او مالك عين و منافع آن مى‏شود و حق هر گونه تصرف مادى يا حقوقى دارد، در صورتى كه قبل از تسليم تلف شود خسارت آن رانيز بايد به دوش كشد و مسؤوليت او در برابر فروشنده نسبت‏به پرداخت ثمن باقى است و در صورتى كه نپرداخته است‏بايد بپردازد. 2 - هر چند به صرف انعقاد عقد بيع، مالكيت منتقل نمى‏شود ولى با اين وجود ضمان معاوضى يا مسؤوليت تلف مبيع قبل از تسليم بر خريدار تحميل مى‏شود، زيرا بموجب عقد فروشنده بايد مبيع را تسليم خريدار بنمايد و خريدارى كه از سود احتمالى آن بهره‏مند مى‏شود بايد زيانهاى ناشى از تلف را نيز تحمل نمايد. بر اين اساس گرچه تا تسليم صورت نگيرد مالكيت‏خريدار به طور قطعى محقق نمى‏شود ولى چون در صورت تسليم از منافع آن بهره‏مند مى‏گردد، تلف پيش از تسليم نيز بر عهده او قرار مى‏گيرد وبايد ثمن معامله را به فروشنده بپردازد. اين نظريه ريشه در حقوق رومى داشته و در بند 1 ماده 185 قانون مدنى سويس نيز پذيرفته شده است. در فقه عامة بخصوص فقه، مالكى و حنبلى نيز همين نظريه مورد توجه قرار دارد. (5) اين فقهاء با استناد به قاعده «من له الغنم فعليه الغرم‏» يا «الخراج بالضمان‏» گفته‏اند كه هر كس از سود چيزى برخوردار شود بايد تحمل خسارت نيز بنمايد. در عقد بيع نيز چون خريدار از منافع احتمالى مورد معامله برخوردار مى‏گردد بايد تحمل خسارت ناشى از تلف و يا نقص آن را نيز بنمايد. 3 - انعقاد عقد به تنهايى موجب انتقال مال نمى‏شود وانتقال منوط به تسليم آن است و تا تسليم صورت نگيرد انتقال مال و ضمان معاوضى به خريدار صورت نمى‏گيرد. به عبارت ديگر پيش از تسليم مبيع در ملكيت فروشنده است و با تسليم انتقال مى‏يابد و به تبع آن ضمان معاوضى نيز از عهده او به عهده خريدار منتقل مى‏گردد. بموجب اين نظريه كه در حقوق پاره‏اى كشورها نظير آلمان، اتريش، لهستان پذيرفته شده و در فقه اماميه نيز از سوى برخى فقهاء احتمال آن داده شده است، هر گاه مبيع قبل از تسليم به خريدار در اثر حوادث قهرى تلف شود در ملكيت فروشنده تلف شده و خريدار مسؤوليتى در برابر او براى پرداخت ثمن ندارد. زيرا مبيع با وجود انعقاد عقد، همچنان در ملكيت فروشنده باقى مانده و در اثر عدم تسليم به خريدار منتقل نشده است. (6) 4 - با تشكيل عقد بيع، انتقال ملكيت‏يا تمليك صورت مى‏گيرد و مبيع به خريدار و ثمن به فروشنده تعلق مى‏يابد، ولى با اين وجود، قبل از تسليم مبيع به خريدار، ضمان معاوضى يا خطر ناشى از تلف مبيع بر عهده فروشنده باقى است، و خريدار در صورتى كه ثمن را پرداخته باشد، حق استرداد آن را دارد و در غير اين صورت تكليفى در پرداخت ندارد. اين نظريه در فقه اماميه و به تبع آن در قانون مدنى ايران و نيز در كنوانسيون بيع بين‏المللى كالا مصوب 1980 وين پذيرفته شده و حتى گروهى از نويسندگان فرانسوى نيز بر خلاف ماده 1135 قانون مدنى اين كشور اين نظريه را ترجيح داده‏اند. قانون مدنى ايران در ماده 387 مقرر داشته است: «اگر مبيع قبل از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع، تلف شود، بيع منفسخ و ثمن بايد به مشترى مسترد گردد مگر اينكه بايع براى تسليم به حاكم يا قائم مقام او رجوع نموده باشد كه در اين صورت تلف از مال مشترى خواهد بود.» مفاد اين ماده در بسيارى از كتب فقهى به استناد قاعده تلف مبيع قبل از قبض و ادله ديگر آمده است. در كنوانسيون بيع بين‏المللى كالا تصريح شده است كه ضمان معاوضى قبل از تسليم بر عهده فروشنده بوده و هنگامى به خريدار منتقل مى‏شود كه كالا را قبض نمايد. و در صورتى كه فروش متضمن حمل كالا نيز باشد و فروشنده ملزم به تسليم آن در محل معينى نباشد، اين ضمان وقتى به خريدار انتقال مى‏يابد كه مطابق قرارداد به اولين متصدى حمل جهت ارسال به خريدار تحويل شود. و در صورتى كه فروشنده ملزم به تسليم كالا به متصدى حمل در محل معين باشد، زمانى كه كالا در همان محل معين به متصدى حمل تسليم شود، ضمان معاوضى به خريدار انتقال مى‏يابد. بنابراين جز در موردى كه طرفين برخلاف اين قاعده توافق نمايند، ضمان معاوضى يا ريسك ناشى از تلف مبيع قبل از تسليم بر خريدار تحميل مى‏شود. (7) موافقت نامه بين‏المللى راجع به خريد و فروش اشياء منقول مصوب 1964 نيز اگر چه درماده 8 تمليكى يا عهدى بودن عقد بيع را تابع قوانين داخلى كشورها اعلام نموده است ولى در ماده 97 تصريح نموده كه در هر حال ضمان معاوضى از تاريخ تسليم مبيع به خريدار منتقل مى‏گردد و قبل از آن بر عهده فروشنده است. نظريه اخير (كه در فقه اماميه مورد اتفاق نظر است (8) و ماده 387 قانون مدنى در خصوص عقد بيع آنرا به طور صريح پذيرفته و در عقود معاوضى ديگر مانند اجاره، جعاله، مزارعه، قرض نيز بدون ذكر نام ضمان مورد قبول واقع شده است) (9) از لحاظ منطق حقوقى و عدالت معاوضى و خواست مشترك طرفين و بناى عقلاء كه مورد تاييد روايات نيز واقع شده، بر سه نظريه پيشين ترجيح دارد زيرا اولا - صرف انتقال مالكيت‏بدون آنكه خريدار به مبيع دست‏يابد موجب ضمان معاوضى نمى‏شود زيرا در عقود معاوضى، انتقال مال يا قبول تعهد، تعهد به تسليم و اجراى تعهد را نيز در پى دارد و با اين انگيزه عقد تشكيل مى‏شود و تا زمانى كه موضوع عقد تسليم به خريدار نگردد تحميل ضمان معاوضى يا خسارت ناشى از تلف با عدالت معاوضى و خواست مشترك طرفين سازگار نيست‏به عبارت ديگر، التزام فروشنده به تسليم مبيع جزء مفاد عقد بوده و با از بين رفتن آن زمينه اجراى تعهد فروشنده از بين مى‏رود و بقاى تعهد خريدار براى پرداخت ثمن بر خلاف خواست مشترك آنهاست چرا كه انتقال مالكيت‏به تنهايى انتظار او را برآورده نمى‏سازد و با روح قرارداد مغاير است. از سوى ديگر استدلالى كه برخى فقهاء اماميه و روميان در تاييد نظريه دوم داشتند برخلاف ادعاى ايشان، نوعى بى عدالتى معاوضى است زيرا اگر به فرض، خريدار از افزايش قيمت مبيع و يا منافع احتمالى آن بهره‏مند مى‏شود، زيانهاى ناشى از كاهش قيمت نيز بر او تحميل مى‏گردد و نمى‏توان به اين استناد مسؤوليت تلف قبل از تسليم را نيز بر دوش او گذاشت. ثانيا - عقد بيع در حقوق اماميه و نظام حقوقى ايران و كامن لاو فرانسه طبق ماده 1138 قانون مدنى اين كشور، تمليكى است و بر اين اساس به محض تشكيل عقد، مورد معامله به طرف مقابل منتقل مى‏شود، گرچه تسليم آن با تاخير صورت گيرد. بدين جهت نظريه سوم كه انتقال مالكيت و در نتيجه انتقال ضمان معاوضى را منوط به تسليم دانسته، در اكثر سيستم‏هاى حقوقى و بخصوص در حقوق ما قابل پذيرش نبوده و با مقتضاى عقد بيع كه اثر مستقيم آن تمليكى بودن است مغايرت دارد. بنابراين نظريه چهارم كه عقد بيع را تمليكى ولى انتقال ضمان معاوضى را منوط به تسليم مى‏داند از منطق قوى برخوردار است و قانون مدنى ما از آن تبعيت نموده است. وليكن در عين حال باقى ماندن ضمان معاوضى برعهده فروشنده، نياز به تحليل جداگانه‏اى دارد كه به بررسى آن مى‏پردازيم

 

گفتار دوم - ماهيت‏حقوقى ضمان معاوضى فروشنده همانطور كه گفته شد، در بسيارى نظام‏هاى حقوقى و بخصوص در نظام حقوقى ما، عقد بيع از عقود تمليكى به حساب مى‏آيد و در ماده 338 قانون مدنى و ديگر مواد به تبع فقه اماميه بر اين امر تصريح شده است. پس با تشكيل عقد بيع، مبيع و ثمن از مالكيت فروشنده و خريدار خارج و به طرف مقابل انتقال مى‏يابد. اگر چه تسليم آن دو با تاخير صورت گيرد. حتى وجود خيار شرط يا تعيين مدت در تسليم مورد معامله، مانع از اين امر نيست. لازمه انتقال مالكيت آن است كه هر مالكى در مال خود به طور آزادانه هر گونه تصرف مادى يا حقوقى داشته باشد واز منافع آن بهره‏مند گردد و خسارات وارد بر مال خويش را بر دوش كشد. طبق اين قاعده، هر گاه پس از عقد بيع مالى كه هنوز تسليم به خريدار نشده است در اثر حوادث طبيعى و بدون تقصير يا اهمال بايع تلف شود، خسارت بر خريدار وارد شده و او بايد ثمن آن را به فروشنده بپردازد. با اين وجود، در فقه اماميه و به تبع آن قانون مدنى ايران و برخى سيستم‏هاى حقوقى ديگر، مسؤوليت تلف را بر عهده فروشنده دانسته و او را ملزم به بازگرداندن ثمن به مشترى، در صورتى كه پرداخته باشد، مى‏دانند. اين امر در ظاهر با تمليكى بودن عقد بيع سازگار نيست زيرا كه لازمه تمليك، انتقال ضمان معاوضى به مالك و عدم مسؤوليت فروشنده است. پس چگونه مى‏توان تمليكى بودن عقد بيع را با ضمان معاوضى فروشنده قابل جمع دانست؟ براى پاسخ دادن به اين سؤال و يافتن مبناى حقوقى مناسب براى ضمان معاوضى فروشنده، تلاش‏هاى فكرى زيادى به عمل آمده و حاصل آن، ارائه نظريات گوناگونى است كه به برخى از مهمترين آنها مى‏پردازيم. (10) 1 - در توجيه ضمان فروشنده، قبل از تسليم، برخى گفته‏اند كه با انتقال مبيع، ضمان معاوضى نيز به خريدار منتقل مى‏شود و در صورتى كه مبيع تسليم به او نشود، فروشنده بدون اذن قانونى يا قراردادى و يا داشتن سمت و نمايندگى از سوى خريدار، آن را در اختيار داشته و اين امر، تصرف در مال غير بدون مجوز بوده و در حكم غصب مى‏باشد. در نتيجه اگر مال بدون تقصير هم در اثر حادثه طبيعى تلف شود، به مقتضاى قاعده ضمان يد و تصرف غير قانونى مال غير در برابر خريدار مسؤوليت دارد. به بيان ديگر، باانتقال مبيع ضمان معاوضى به خريدار منتقل مى‏شود ولى براى فروشنده‏اى كه مال را در اختيار خريدار نگذاشته ضمان قهرى و مسؤوليت مدنى ناشى از سلطه بر مال غير بوجود مى‏آيد. روايت مربوط به تلف مبيع قبل از قبض و ماده 378 قانون مدنى نيز فروشنده را مسؤول مى‏شناسد ولى به نوع مسؤوليت او كه ريشه قراردادى دارد يا قهرى اشاره‏اى ندارد. (11) اين احتمال به شدت ضعيف است و مشهور فقها آن را نپذيرفته‏اند و به همين دليل از زمان شيخ طوسى به بعد از اين ضمان تعبير به ضمان معاوضى شده است و نه ضمان قهرى. از جمله دلايلى كه بر مردود بودن اين نظريه مى‏توان اقامه كرد اين است كه اولا: ضمان قهرى در موردى به وجود مى‏آيد كه شخص مرتكب خطا و تقصير شده از حدود اذن يا متعارف خارج شود. در حالى كه در فرض ما، فروشنده مرتكب هيچ گونه خطا يا رفتار نامتعارف نشده است. به دليل آنكه عدم تسليم مبيع با توافق طرفين تاخير افتاده و تاخير بدون مجوز نبوده است‏بلكه بر عكس چه بسا با خواست‏خريدار اين مال را به عنوان امين نگهدارى نموده است و روايت معروف نبوى نيز، دلالت‏بر ضمانت فروشنده در مورد تلف دارد و اين ضمانت پس از عقد را نمى‏توان تعبير به ضمان قهرى نمود. به بيان ديگر، عدم تسليم مبيع اعم است از آنكه با اذن مشترى يا بدون اذن او باشد و به طور مسلم در صورت وجود اذن، تلف بر عهده خود خريدار است مگر در صورت تعدى يا تفريط فروشنده. ثانيا: ادله مورد استناد مشهور فقها در مورد تلف مبيع قبل از تسليم، اعم از روايات و بناء عقلا و اجماع ناظر به ضمان معاوضى است زيرا با تلف مبيع، عقد منفسخ مى‏شود و در نتيجه خريدار مالك چيزى نيست تا فروشنده در برابر او ضمان قهرى داشته باشد. 2 - برخى ديگر كه ضمان معاوضى فروشنده را با انتقال مالكيت‏سازگار نديده‏اند، با استناد به روايت مشهور نبوى، مفاد آنرا نوعى تعبد و تسليم در برابر حكم شارع دانسته و گفته‏اند كه لازمه انتقال مالكيت مبيع آن است كه تلف نيز بر خريدار تحميل شود ولى چون اين روايت مورد استناد و توجه فقهاء قرار گرفته و به سادگى از مفاد آن نمى‏توان چشم پوشيد، بايد به ناچار تسليم مفاد آن در حدود نص بود. به بيان ديگر، اين گروه، تحميل ضمان معاوضى بر فروشنده را مطابق با اصول كلى قراردادها و تمليكى بودن عقد بيع ندانسته و به دليل وجود روايت و اتفاق نظرى كه در ميان فقهاء در اين خصوص وجود داشته، به ناچار آن را به عنوان استثنايى به اصل تمليكى بودن تلقى نموده و تنها در عقد بيع، در موردى كه مبيع قبل از تسليم تلف شود، قابل اعمال مى‏دانند. زيرا امر خلاف قاعده و استثنا را بايد به حداقل و قدر متيقن آن اكتفا نمود. (12) اين حكم كه به تبع فقه اماميه در ماده 387 قانون مدنى ايران تجلى يافته، از نظر برخى نويسندگان حقوقى نيز امرى خلاف قاعده و استثنايى محسوب شده است. (13) اين تحليل نيز قابل قبول نيست و مشهور فقهاء هم آن را نپذيرفته‏اند زيرا اولا: شارع به زبان عرف سخن مى‏گويد و در معاملات دليلى وجود ندارد كه بيان قاعده‏اى داراى مصالح غير قابل فهم و دور از ذهن باشد تاامرى تعبدى و بدون ملاك و ضابطه مشخص و قابل ادراك تلقى شود. علاوه بر اين، تعبدى بودن يك حكم در معاملات نيازمند به دليل است و تا جايى كه بتوان ملاك حكم را استنباط نمود، نمى‏توان آنرا تعبدى و بدون ضابطه مشخص اعلام نمود. ثانيا: روايت مزبور و ديگر رواياتى كه مؤيد آن است، بيانگر يك حكم عقلايى و ترجمان داورى عرف و تحليل قصد مشترك طرفين عقد است و بر اين اساس ملاك و ضابطه آن امرى روشن و مشخص است و جايى براى تعبد و تسليم محض به عنوان امرى خلاف قاعده و استثنايى از قواعد حاكم بر مالكيت نيست. 3 - مشهور حقوقدانان اماميه، ضمان معاوضى فروشنده را به اين گونه تحليل كرده‏اند كه عقد بيع لحظه‏اى قبل از تلف مبيع به خودى خود منفسخ مى‏شود و مالكيت مبيع دوباره به فروشنده منتقل مى‏شود و در اين حال تلف مى‏شود. با تلف مبيع و انفساخ عقد، رابطه حقوقى بين طرفين از بين مى‏رود و همانگونه كه فروشنده امكان تسليم مبيع را از دست مى‏دهد خريدار نيز تكليفى به پرداخت ثمن نخواهد داشت. در اين صورت اگر ثمن را به فروشنده پرداخته باشد حق استرداد آن را داراست. طبق اين تحليل، ضمان معاوضى فروشنده مطابق اصول كلى حاكم بر قراردادها و اصل تمليكى بودن عقد بيع بوده و امرى هماهنگ با قواعد عمومى معاملات است و هيچگونه استثنا و امر خلاف قاعده‏اى در ان وجود ندارد. يعنى با انفساخ عقد، هر يك از عوضين به مالك قبل از عقد آن باز مى‏گردد و در نتيجه تلف مبيع در حالى رخ مى‏دهد كه در ملكيت فروشنده است و نمى‏توان انتظار داشت كه بر خريدار سابق آن تحميل شود. (14) علاوه بر اين، در موردى كه ثمن معين در دست‏خريدار قبل از تسليم به فروشنده تلف شود و نيز تمامى عقود معوضى مانند اجاره و قرض و جعاله و مزارعه قابل اعمال است. (15) ولى اين نظريه نيز با اين كه ضمان معاوضى فروشنده را مطابق قاعده توجيه و تفسير نموده و به ساير عقود معاوضى نيز قابل تسرى مى‏داند، با يك اشكال اساسى روبروست كه عقد را بدون دليل و هيچگونه منطق حقوقى به طور خود بخود قابل انفساخ دانسته و اصول كلى حاكم بر قراردادها از جمله اصل لزوم را بدون توجيه منطقى زير پا گذاشته است. به بيان ديگر، عقد بيع از عقود لازم و غير قابل فسخ است مگر آنكه با توافق طرفين آن يا پيدايش حق فسخ براى يكى از طرفين و اعمال آن حق منحل گردد و ياآنكه با از بين رفتن موضوع آن، خود به خود به دليل نداشتن موضوع منحل و يا به تعبير حقوقى منفسخ گردد. بنابراين تحت هيچ شرايط ديگرى بيعى كه بين دو طرف واقع شده است‏به خودى خود منحل نمى‏گردد. چگونه مى‏توان چنين عقدى را بدون هيچگونه علت قانونى يا قراردادى قبل از تلف موضوع آن به خودى خود قابل انفساخ و انحلال دانست. اعتقاد به انفساخ قهرى عقد بيع قبل از تلف مبيع بر خلاف اصول حاكم بر معاملات و منطق حقوقى بوده و نامعقول به نظر مى‏رسد. زيرا قبل از تلف و از بين رفتن موضوع عقد، هيچ دليلى بر انفساخ و از بين رفتن عقدى كه به نحو صحيح تشكيل شده و مفاد آن لازم الاجراست، وجود ندارد و از لحاظ وجدانى‏خود صاحبان اين نظريه را نيز اقناع نمى‏كند جز اينكه تلاشى فكرى براى توجيه نمودن ضمان معاوضى با اصول كلى معاملات و تمليكى بودن بيع و روايت نبوى باشد. پس انفساخ قهرى عقد بيع، قبل از تلف مبيع، با هيچ مبناى حقوقى استوارى قابل توجيه نيست و بايد از آن دست كشيد. 4 - برخى نويسندگان، ضمان معاوضى بايع را امرى معقول و ناشى از خواست مشترك طرفين عقد و اراده آنان دانسته و منطبق بر قواعد عمومى حاكم بر معاملات و تمليكى بودن عقد بيع مى‏دانند. اينان مى‏گويند پيوستگى و ارتباط دو عوض به يكديگر كه در نتيجه قصد معاوضى به وجود مى‏آيد سبب تجزيه ناپذيرى آنهاست. هر يك از دو عوض حيات حقوقى و نفوذ خود را از پيوند با ديگرى مى‏گيرد و بدون كفه متقابل خود توان زيستن ندارد. پس اگر يكى از آن دو تلف يا ممتنع شود، ديگرى نيز خود به خود از بين مى‏رود. كسى كه از عوض محروم شده است از دادن معوض معاف مى‏گردد و در نتيجه تلف مبيع در اثر حادثه قهرى بر فروشنده تحميل مى‏شود. اجراى اين قاعده اختصاص به عقد بيع نداردو در تمام عقود معاوضى قابل اعمال است. چرا كه تلف يكى از دو عوض متقابل موجب از بين رفتن تعهد به تسليم عوض مقابل به طور قهرى و خود به خود مى‏شود و آنكه به هر دليل وفاء به عهد نكند، حق گرفتن عوض را ندارد. (16) طبق اين نظريه، درست است كه عقد بيع موجب تمليك و در نتيجه انتقال ضمان معاوضى مى‏شود ولى از آنجا كه صرف انتقال يافتن مال هدف نيست‏بلكه رسيدن به آن هدف نهايى در معامله است‏با از بين رفتن يكى از دو عوض، تعهد به پرداخت عوض مقابل نيز مبناى خود را از دست مى‏دهد. اين قاعده در كليه عقود معوضى اعم از تمليكى يا عهدى به همين نحو وجود دارد كه انتقال مال يا قبول تعهد در برابر دريافت مال يا قبول تعهد ديگرى از سوى طرف مقابل است‏به گونه‏اى كه اگر عوض در ميان نباشد، چنين توافقى به عمل نمى‏آيد. و با از بين رفتن يكى از دو عوض يا عدم امكان تسليم آن نيز موجب از هم پاشيدن عقد مى‏شود. علاوه بر اين در توجيه اين نظريه مى‏توان گفت: همانگونه كه تشكيل عقد محتاج به وجود موضوع معين و قدرت بر تسليم آن است. بقاء آن نيز منوط به وجود موضوع و قدرت بر تسليم آن مى‏باشد. پس با تلف هر يك از دو عوض، عقد به دليل از دست دادن موضوع خودبه خود منفسخ مى‏گردد و امكان بقاء آن نيست. اين نظريه و تحليلى كه از آن ارائه شده، هم ضمان معاوضى فروشنده را با تمليكى بودن عقد بيع، سازگار و هماهنگ مى‏نمايد. به نحوى كه مطابق قواعد عمومى قراردادها باشد و امر خلاف قاعده و استثنايى تلقى نشود و هم آن را قابل اعمال در كليه عقود معاوضى و نسبت‏به هر دو عوض در تمام اين عقود مى‏داند. زيرا در اين صورت، از ابتدا بناى طرفين بر اين بوده كه تمليك هر يك از دو عوض، مقيد به تسليم آنها بوده و با تلف يكى عقد از بين مى‏رود و براى طرف مقابل نسبت‏به عوض موجود، سببى براى تمليك باقى نمى‏ماند تا تقاضاى تسليم آن را بنمايد. از سوى ديگر، اين نظريه با بناى عقلاء و روايات مورد استناد نيز هماهنگ بوده و از اين جهت نيز قابل اشكال و ايراد نيست. پس، طبق اين نظريه، با تلف مبيع قبل از تسليم، زمينه اجراى تعهد فروشنده از بين مى‏رود و امكان تسليم از جانب او وجود نخواهد داشت و عقد به دليل از دست دادن موضوع به طور قهرى منفسخ مى‏شود و در نتيجه ارتباط پيوستگى آن با ثمن نيز از بين مى‏رود و خريدار تكليفى به پرداخت ثمن ندارد و در صورتى كه ثمن را پرداخته باشد حق استرداد آن را خواهد داشت. در توجيه همين نظريه، برخى نويسندگان گفته‏اند كه، پس از انعقاد عقد و تمليك، قبض و اقباض هر دو عوض بر طرفين عقد بيع به طور متقابل واجب است و تسليم از سوى يك طرف در مقابل تسليم از سوى طرف مقابل است. بر اين اساس با تلف يكى از عوضين، تسليم آن غير ممكن مى‏گردد و در نتيجه تعهد طرف مقابل در تسليم معوض نيز از بين مى‏رود و اين امر لازمه معاوضه است. و به همين دليل در تمام عقود معاوضى قابل اعمال است و فقهاء در مواردى چون تلف اجاره بها بر آن تصريح نموده‏اند. (17)

 

گفتار سوم - مبانى ضمان معاوضى فروشنده در فقه اماميه كه قانون مدنى ايران از آن پيروى نموده است، ضمان معاوضى بايع در اثر تلف مبيع قبل از تسليم آن به مشترى را مبتنى بر دلايل ذيل دانسته‏اند. 1 - روايات الف - روايت نبوى مشهور مبنى بر اينكه هر مبيعى كه قبل از تسليم آن به مشترى تلف شود از مال فروشنده است. «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه‏» (18) در اين روايت‏به طور مطلق، تلف مبيع قبل از تسليم به مشترى بر عهده بايع نهاده شده است. اگر چه روايت از حيث‏سند مورد اطمينان كامل نيست و ضعيف محسوب مى‏شود، ولى مشهور فقهاء به آن عمل نموده‏اند و مفاد آن را تحميل ضمان معاوضى بر فروشنده دانسته‏اند. با وجود ضعف سندى، اين روايت‏به صورت قاعده مشهور تلف مبيع قبل از قبض معروف گشته است و هر چند برخى فقهاء آن را به دليل ضعف سند نپذيرفته‏اند (19) ولى اكثريت آنها، همين روايت را از مهمترين ادله ضمان معاوضى فروشنده به حساب آورده و ادله ديگر را مؤيد مفاد آن دانسته‏اند. ب - در روايتى كه عقبة بن خالد از امام صادق عليه السلام نقل مى‏كند، «آن حضرت در پاسخ به سؤالى در مورد شخصى كه كالايى را خريدارى نمود و آن را نزد او گذاشت و تحويل نگرفت تا روز بعد براى تحويل گرفتن آن نزد فروشنده بيايد و در اين فاصله كالاى خريدارى شده به سرقت رفت، فرمود: مال مسروقه از اموال فروشنده به سرقت رفته و خسارت آن بر او تحميل مى‏شود زيرا تسليم صورت نپذيرفته است ولى هر گاه فروشنده پس از معامله، مبيع را تسليم خريدار نمايد، مسؤوليت‏به او منتقل مى‏شود و در صورت تلف يا سرقت و مانند آن بايد ثمن را به فروشنده بپردازد». (20) مفاداين روايت نيز مؤيد نبوى مشهور است كه تا زمانى كه تسليم صورت نگرفته، مسؤوليت ناشى از تلف يا خسارت بر عهده فروشنده است. اين روايت نيزاز لحاظ سندى ضعيف شمرده شده ولى مشهور فقهاء آن را به عنوان مؤيد مضمون روايت‏سابق مورد عمل قرار داده‏اند; در صورتى كه عمل به آن را موجب تقويت‏سند آن و جبران كننده اين ضعف بدانيم مى‏تواند مورد استناد واقع شود. (21) در هر حال، خواه با صرف نظر از ضعف سند، اين روايات معتبر تلقى شود و مستند ضمان معاوضى قرار گيرد يا به دليل عدم وثوق و اطمينان به صدور آنها از ناحيه پيامبر صلى الله عليه وآله وسلم و امام صادق‏عليه السلام از آنها چشم پوشى گردد، مفاد آنها كه ضمان را بر فروشنده تحميل مى‏نمايد، حكايت از يك رويه عقلايى و متعارف دارد. زيرا همانطور كه اشاره خواهد شد، اصولا در معاملات معوضى، تشكيل عقد به منظور حصول نتيجه و دست‏يابى هر يك از طرفين به عوض متقابل است. در اين صورت شايد بتوان گفت‏بناى عقلاء در چنين معاملاتى، قرينه‏اى بر صحت صدور مفاد اين روايات باشد يا به بيان ديگر مفاد اين روايات، تاكيدى بر رويه عقلايى و متعارف در معاملات معوضى است. 2 - اجماع بسيارى از فقهاء علاوه بر روايات مذكور، اجماع را نيز مستند ضمان معاوضى بايع دانسته‏اند. (22) و ليكن اجماع را نمى‏توان به عنوان دليل مستقل در اين خصوص پذيرفت زيرا ارزش اجماع به كاشف بودن آن از راى معصوم عليه السلام است و چنين انتظارى در جايى است كه هيچ دليل ديگرى در مساله وجود نداشته باشد. در حالى كه در فرض مورد بحث‏يعنى ضمان معاوضى، قبل از اجماع استناد به روايات مزبور شده است و اين نشان مى‏دهد كه اجماع مبتنى بر همان روايات بوده و دليل مستقلى محسوب نمى‏شود. به بيان ديگر، استناد به روايات در كنار ادعاى اجماع، اين ظن قوى را ايجاد مى‏كند كه مدرك و منشا اجماع نيز همان روايات باشد. و در اين صورت اجماع نمى‏تواند به عنوان دليل مستقلى در اين موضوع مورد توجه قرار گيرد و ارزش مستقل داشته باشد. ولى با اين وجود، صرف نظر از ادعاى اجماع، نفس تمايل عمومى يا اكثريت‏بر چنين ضمانى، حكايت از اين واقعيت دارد كه در معاملات معوض مبادله دو عوض بطور متقابل مورد خواست مشترك طرفين عقد است. پس وجود اين اتفاق نظر يا تمايل اكثريت‏حقوقدانان و فقهاء بر ضمان معاوضى فروشنده يك امر منطقى است كه مى‏تواند نوعى اجماع نيز بر آن حاصل شود. 3 - بناى عقلاء يكى از ادله مورد استناد در ضمان معاوضى بايع و شايد مهمترين آن بناء عقلاء است و روايات نيز بر همين رويه عقلايى و معمول بين خردمندان تاكيد دارد. منظور از بناء عقلاء آن است كه انسان‏هاى عاقل بر اساس مصلحت و انديشه تصميم مى‏گيرند و به اجرا مى‏گذارند، در معاملات معوض بناى آنها بر اين است كه به منظور رسيدن به حصول نتيجه و به دست آوردن عوض متقابل اقدام به انعقاد معامله مى‏نمايند و اگر در آغاز چنين امرى قابل تحقق نباشد به انشاء عقد مبادرت نمى‏ورزند. در هنگام عقد اين توافق ضمنى و خواست مشترك وجود دارد كه انتقال مبيع و يا قبول تعهد منوط به رسيدن به عوض مقابل است و در صورتى كه به هر دليل امكان تسليم وجود نداشته باشد، چون زمينه اجراى تعهد طرف مقابل از بين مى‏رود، طرف ديگر نيز از انجام تعهد به طور قهرى معاف مى‏گردد. زيرا لازمه پيوند و همبستگى دو عوض آن است كه هر يك در مقابل آنچه تسليم مى‏كند معادل آن را به عنوان عوض دريافت دارد و در صورت تلف يكى، عوض مقابل نيز تسليم نمى‏شود. (23) البته اگر شرط تشكيل و بقاء عقد وجود موضوع معين و قابليت تسليم آن باشد، بايد گفت همانگونه كه اگر در هنگام عقد موضوع معامله موجود نباشد يا قدرت بر تسليم آن در هيچ زمان نباشد، عقد تشكيل نمى‏گردد پس از تشكيل نيز اگر موضوع از بين رود يا تسليم آن به هر دليل غير ممكن گردد، عقد خود به خود از بين مى‏رود و قابليت‏بقاء ندارد زيرا بقاء آن به دارا بودن موضوع قابل تسليم است و اصولا عقد بدون موضوع معقول و منطقى نيست، در اين صورت روايات و اجماع و بناء عقلاء دليل يا مستند ضمان معاوضى نيستند بلكه خود حاكى از اين واقعيت هستند كه چون با از بين رفتن موضوع عقد، امكان بقاء در استمرار آن نيست و به طور قهرى منفسخ مى‏گردد. تكليفى نيز برعهده طرف مقابل عقد نخواهد بود.

 

گفتار چهارم - شرايط تحقق ضمان معاوضى با توجه به ادله مورد استناد در اثبات ضمان معاوضى و ماده 387 قانون مدنى ايران كه در مقام بيان شرايط تحقق آن است، امور زير براى تحقق ضمان معاوضى فروشنده در صورت تلف مبيع لازم است. 1 - موضوع عقد بيع بايد عين معين باشد. بيشتر فقهاء اماميه اجراى اين قاعده را در موردى پذيرفته‏اند كه مبيع عين معين باشد و لى قانون مدنى درماده 387 در اين خصوص تصريحى ندارد. ليكن از سياق اين ماده كه مى‏گويد: «اگر مبيع قبل از تسليم تلف شود»، به خوبى بر مى‏آيد كه حكم اين ماده ناظر به عين معين است كه در خارج به طور مشخص تعيين شده و قبل از اينكه به خريدار تسليم شود در اثر حادثه تلف مى‏شود. علاوه بر اين، در صورتى كه مبيع كلى باشد، فروشنده مكلف به تعيين مصداق آن و تسليم به مشترى است و تا اين تكليف انجام نشود به تعهد خود در مقابل خريدار عمل ننموده است. بنابراين هر گاه قبل از تسليم به خريدار مصداق تعيين شده كلى نزد فروشنده از بين رود بايد فرد ديگرى را مطابق اوصاف مقرر تعيين و تسليم نمايد و خريدار مى‏تواند او را اجبار به اين كار بنمايد. البته در موردى كه تمام افراد كلى از بين برود به گونه‏اى كه نتوان به طور كلى براى اجراى تعهد مصداقى يافت، حكم مندرج در ماده 387 يعنى انفساخ عقد در آن نيز اعمال مى‏گردد زيرا عقدى كه به طور صحيح تشكيل شده موضوع آن كه افراد كلى مى‏باشد، پس از عقد تلف مى‏شود و به همين دليل، عقد قابليت‏بقاء خود را از دست داده و خود به خود منحل مى‏گردد. (24) در اين خصوص نمى‏توان عقد را نسبت‏به گذشته باطل دانست (25) زيرا كه به طور مسلم عقد به نحو صحيح تشكيل شده و تا قبل از تلف مصاديق آن، موضوع آن نيز وجود داشته و دليلى بر بطلان آن وجود ندارد. در صورتى كه مبيع در حكم عين معين يا كلى در معين باشد نيز همين حكم صادق است، يعنى در صورتى كه تمام افراد كلى در معين از بين رود موضوع عقد از بين رفته و عقد منفسخ مى‏شود و ثمن به خريدار بر مى‏گردد. 2 - تلف بايد قبل از تسليم باشد: اين شرط هم در متن قاعده و روايت مورد استناد آن و هم در ماده 378 قانون مدنى مورد تصريح قرار گرفته است. به طور مسلم پس از تسليم، ضمان معاوضى به خريدار منتقل مى‏شود مگر در موردى كه تنها خريدار حق فسخ عقد را داشته باشد (26) و يا طرفين عقد به گونه ديگرى توافق نموده باشند. اما قبل از تسليم، طبق ادله‏اى كه در مباحث گذشته بيان شد، ضمان معاوضى بر عهده فروشنده بوده و اين امر در برخى سيستم‏هاى حقوقى و بخصوص در نظام حقوقى ما مسلم و مورد اتفاق است. چرا كه در صورت تلف، تعهد فروشنده مبنى بر تسليم غير ممكن مى‏شود و عقد منفسخ مى‏گردد و در اين صورت دليلى بر وجود تعهد طرف مقابل نيست. 3 - تلف بايد در اثر حادثه خارجى باشد: مورد معامله قبل از تسليم ممكن است در اثر يكى از عوامل ذيل تلف شود: الف) حوادث طبيعى مانند سيل و زلزله و طوفان و خشكسالى يا حوادث پيش‏بينى نشده‏اى چون جنگ و قحطى. ب) تقصير يا اهمال بايع و يا اتلاف بوسيله او. ج) تلف بوسيله خريدار د) شخص ثالث در صورتى كه تلف قبل از تسليم بوسيله مشترى يا فروشنده و يا در اثر تقصير و سهل انگارى يا امتناع از تسليم فروشنده باشد مشمول اين حكم يعنى انفساخ عقد نمى‏شود. زيرا در صورت اول، تلف بوسيله مشترى، به منزله تصرف در مال بوده و در حكم قبض مال و انتقال ضمان معاوضى به اوست و از پرداخت ثمن معاف نمى‏شود در تاييد اين نظر ماده 389 مقرر مى‏دارد: «اگر در مورد دو ماده فوق تلف شدن مبيع يا نقص آن ناشى از عمل مشترى باشد، مشترى حقى بر بايع ندارد و بايد ثمن را تاديه كند». البته تلف بوسيله مشترى در صورتى چنين حكمى دارد كه فروشنده در اين زمينه نقشى نداشته باشد. ولى اگر خريدار جاهل، در اثر فريب فروشنده مبيع را تلف نمايد، شخص فروشنده مسؤول است. همچنين هر گاه فروشنده براى تسليم به خريدار يا قائم مقام او مراجعه نمايد و آنها از قبض مبيع خوددارى ورزند مى‏تواند به دادگاه مراجعه و آن راتسليم كند، در اين صورت اگر قبل ازتسليم به مشترى تلف شود حكم مندرج در ماده 387 اعمال نمى‏شود. در صورت دوم كه مبيع پس از عقد بوسيله فروشنده تلف مى‏شود مانند آنكه ميوه ياگوسفند فروخته شده را خود مصرف مى‏كند يا در موعد پيش‏بينى شده از تسليم آن خوددارى مى‏ورزد و يا در نگاهدارى آن كوتاهى مى‏كند، عقد تحت تاثير واقع نمى‏شود و به قوت خود باقى است. ولى چون فروشنده در مال ديگرى تصرف نموده و آن را تلف كرده يا سبب تلف آن را فراهم نموده، ضامن پرداخت‏خسارت بوده و در برابر خريدار مسؤوليت مدنى دارد. (27) پس در اين فرض نيز به دليل عدم انفساخ عقد، ضمان معاوضى نيست‏بلكه به دليل اتلاف مال خريدار يا فراهم نمودن سبب تلف، فروشنده ضمان قهرى دارد و بايد خسارت بپردازد يا آنكه خريدار مخير بين فسخ عقد به دليل تخلف از شرط ضمنى يا گرفتن خسارت است. (28) درباره تلف مبيع پيش از تسليم بوسيله شخص ثالث‏سه نظريه متفاوت مطرح شده است. برخى آن را موجب انفساخ عقد و از مصاديق ماده 387 قانون مدنى دانسته و مى‏گويند در صورت تلف مبيع قبل از تسليم بوسيله ثالث همانند حوادث طبيعى و غير منتظره، موضوع عقد از بين مى‏رود و در نتيجه خريدار نمى‏تواند به استناد تلف مبيع به ثالث مراجعه كند. اين نظريه را ظاهر ماده 387 و روايت عقبة بن خالد كه شرح آن گذشت، تاييد مى‏كند. گروه ديگرى تلف بوسيله ثالث را مؤثر در عقد ندانسته و تنها شخص ثالث را به استناد تلف مال خريدار در برابر او داراى ضمان و مسؤوليت مدنى مى‏دانند. زيرا در اثر عقد مبيع به خريدار منتقل شده و خريدار مال متعلق به او را تلف نموده و بايد در برابر او مسؤول شناخته شود و اين امر تاثيرى در رابطه حقوقى بين فروشنده و خريدار ندارد. گروه سوم، تلف مبيع بوسيله ثالث را، محل اجراى هر دو قاعده مى‏دانند. يعنى مشترى اختيار دارد كه به استناد اتلاف مال خود بوسيله ثالث‏به او مراجعه و خسارت دريافت كند و بر اين اساس عقد لطمه‏اى نمى‏بيند و ياآنكه در اثر تلف عقد را فسخ نمايد و ثمن را اگر به فروشنده پرداخته، استرداد نمايد (29) و ليكن با دقت در مفاد قاعده و نيز اطلاق روايات مورد استناد و بناى عقلاء و سياق ماده 387 قانون مدنى، مى‏توان گفت كه تلف بوسيله شخص ثالث نيز همانند تلف در اثر حوادث خارجى موجب انفساخ عقد و در نتيجه از بين رفتن التزام خريدار به پرداخت ثمن مى‏شود. بر اين اساس شرط تحقق ضمان معاوضى فروشنده آن است كه مبيع قبل از تسليم در اثر حوادث قهرى يا اقدام شخص ثالث تلف شود، در غير اين صورت ضمان معاوضى براى او قابل تصور نيست. نتيجه با توجه به تمليكى بودن عقد بيع و تعهدى كه طرفين آن نسبت‏به تسليم دو عوض در برابر يكديگر دراند، هر گاه يكى از دو عوض قبل از تسليم تلف شود و امكان تسليم از بين رود به دليل ارتباط و همبستگى كه بين دو عوض، بنا به ماهيت عقود معوض و خواست مشترك طرفين وجود دارد. عوض مقابل نيز دليلى بر وجوب تسليم آن به طرف مقابل وجود ندارد. و در نتيجه همين قصد معاوضى عقد خود به خود منحل مى‏گردد و در صورتى كه خريدار ثمن را پرداخته باشد استرداد مى‏نمايد و در صورت عدم پرداخت مسؤوليتى در پرداخت ندارد. اين امر كه مشهور به «ضمان معاوضى‏» يا «ريسك ناشى از تلف‏» و يا «تلف مبيع قبل از قبض‏» مى‏باشد، محل بحث و گفتگوى فراوان از جنبه‏هاى گوناگون قرار گرفته و بخصوص ماهيت‏حقوقى آن بحث‏بيشترى را به خود اختصاص داده است. در اين نوشتار با ارزيابى نظريه‏هاى مطروحه، اين نتيجه به دست آمدكه اين قاعده امر استثنايى و خلاف قاعده و بر مبناى تعبد و تسليم محض نيست‏بلكه امرى عقلايى و مورد توجه در تمام عقود معوض است و اختصاص به عقد بيع و آن هم تلف مبيع ندارد بلكه در كليه عقودمعاوضى نسبت‏به تلف هر دو عوض قابل اعمال است و نشانه‏هاى كليت اين قاعده را هم در آثار برخى فقهائ و هم مواد مختلف قانون مدنى اعم از بيع و اجاره و قرض و جعاله و تعهدات مى‏توان ديد. در هر حال با انفساخ عقد، روابط طرفين عقد نسبت‏به آينده از ميان مى‏رود ولى در فاصله تشكيل عقد تا انفساخ آن آثار قانونى خود را داشته و در نتيجه در صورتى كه مبيع تلف شده داراى منافع منفصل بوده، با وجود تلف مبيع، منافع مزبور متعلق به مشترى است و همچنين اگر خريدار ثمن را قبل از تلف به فروشنده داده باشد، تا زمان انفساخ منافع آن مربوط به فروشنده مى‏گردد.------------------------------

 

پى‏نوشتها

: 1) دانشجوى دكترى حقوق خصوصى. 2) ماده 453 ق. م. ا مقرر مى‏دارد: «در خيار مجلس و حيوان و شرط اگر مبيع بعد از تسليم و در زمان خيار بايع يا متعاملين تلف يا ناقص شود برعهده مشترى است و اگر خيار مختص مشترى باشد تلف يا نقص به عهده بايع است.» 3) در منابع فقهى ر.ك: شيخ مرتضى انصارى، المكاسب، ص 313; ميرزا حسن، بجنوردى، القواعد الفقهيه، ج 2، ص 65 به بعد; مير عبدالفتاح، حسينى مراغى، العناوين، ج 2، چاپ اول، مؤسسه نشر اسلامى، 1418 ه. ق، ص 454; و ساير منابع فقهى. در نظام حقوقى كامن لارك به: G. H. Treitel Law of contract,london sweet & maxwell, 1995, p. 783 sale of goods Act. 1979,S.18 and 20. ودركنوانسيونهاى‏بين‏المللى‏ر.ك Viena convention on the international sale of goods , 1980,Art . 66-69. 4) در حقوق انگليس ر.ك: G. H. Treitel ,op. cit. ,p. 783; Chitty , contracts V.2,N.4209. در حقوق فرانسه به ماده 1138 قانون مدنى و در حقوق آمريكا به قانون تجارت متحد آمريكا مراجعه شود. 5) ر.ك: 6. Planiol et ripert Traite pratique de Driotcivil francais,2 T.,par paul Esmein ,N. 414. علامه حلى، تذكرة الفقهاء، چاپ قديم، ج 1، احكام قبض; سيد على طباطبايى، رياض المسائل، ج 1، احكام قبض به نقل از احمد بن حنبل و پيروان مالك ابن انس. 6) قانون مدنى آلمان، ماده 429 و 426; قانون مدنى اتريش، ماده 1021 و 1051; قانون مدنى لهستان، ماده 548، به نقل از دكتر كاتوزيان، عقود معين، ج 1، ص 204 و نيز شيخ طوسى، المبسوط، به نقل از: ميرزا حسن بجنوردى، القواعد الفقهيه، ج 2، ص 63; محمد موسوى بجنوردى، قواعد فقهيه، چاپ دوم، نشر ميزان، ص 291. 7 - The vienna convention, Art 66-69. و در كتب فقهى به شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص 313 به بعد; امام خمينى، كتاب بيع، ج 5، ص 380; سيد ابوالقاسم خويى، مصباح الفقاهة، ج 7، ص 600 و ديگر كتب مربوطه مراجعه شود. 8) ر.ك: منابع فقهى از جمله: محقق حلى، شرايع الاسلام، چاپ دارالهدى، قم، ص 278; شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج 23، ص 83 به بعد; شيخ مرتضى انصارى، همان، ص 313; سيدابوالقاسم خويى، همان، ج 7، ص 600 به بعد; ميرزا حسن بجنوردى، القواعد الفقهيه، ج 2، ص 63 به بعد; مير عبدالفتاح حسينى مراغى، العناوين، ج 2، ص‏454. 9) مواد 483، 496، 567527، 649 قانون مدنى. 10) ر.ك: منابع فقهى پيشين و نيز سيدمحمد كاظم طباطبايى، حاشيه بر مكاسب شيخ انصارى، ج 2، ص 170 و امام خمينى، كتاب بيع، ج 5، ص 383. برخى ضمان فروشنده راضمان يد دانسته ولى اكثر فقهاء ضمان را معاوضى دانسته‏اند ولى با اين وجود در توجيه آن احتمالات گوناگونى داده‏اند كه از جمله، انفساخ عقد لحظه‏اى قبل از تلف به طور حقيقى يا در حكم انفساخ ياانفساخ از ابتدا يا بطلان يا تعبد به حكم شارع. 11) براى ديدن نقل و نقد اين توجيه ر.ك: امام خمينى، همان، ص 380، سيد ابوالقاسم خوئى، همان، ص 601 به بعد; ميرزا حسن بجنوردى، همان، ص 63 به بعد; محمد موسوى بجنوردى، همان، ص 391. 12) ر.ك: منابع پيشين و نيز به: مير عبد الفتاح حسينى، العناوين، ج 2، ص 454 كه در نقل اين نظريه مى‏گويد: «قاعده تلف مبيع قبل از قبض كه مبتنى بر خبر مشهور (ان المبيع اذا تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه) است. در نص و اجماع فقط در عقد بيع و در مورد تلف مبيع پذيرفته شده و در مورد ثمن يا ساير عقود معاوضى پذيرفته نشده است‏». البته ايشان اين نظريه را نپذيرفته و ضمان معاوضى را در تمام عقود معوض قابل اعمال مى‏داند. 13) مصطفى، عدل، حقوق مدنى، ش 45 به كوشش سيد حسن امامى، ج 1، ص 467. البته ايشان با وجود اين نظريه ضمان معاوضى را در مورد ثمن معين نيز قابل اعمال مى‏داند. 14) ر.ك: امام خمينى، همان، ص 383 ; ميرزا حسن بجنوردى، همان، ص 64 به بعد; شيخ مرتضى انصارى، همان، ص‏313 ; محقق داماد، سيد مصطفى، قواعد فقه، بخش مدنى، چاپ چهارم، مركز نشر علوم اسلامى، 1373 ه. ش، ص 195. 15) شيخ مرتضى انصارى، همان، ص 314. علامه حلى، تذكرة الفقهاء، ج 1، چاپ افست، ص 574; امام خمينى، همان، ص 379. 16) ميرزا حسن بجنوردى، همان، ص 65; سيد محمد بجنوردى، همان، ص 292; سيد ابوالقاسم خويى، همان، ص‏601; ميرزاى نائينى، منية الطالب، ج 1، ص 168; شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج 23، ص 84; ناصر كاتوزيان، عقود معين، ج 1، ص 167 به بعد و قواعد عمومى قرادادها، ج 4، ص 109 به بعد; محمد جعفر، جعفرى لنگرودى، دائرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ص 1070 به بعد; سيد حسين صفائى، دوره مقدماتى حقوق مدنى، ج 2، ص 290 به بعد. در حقوق فرانسه و سويس نيز همين توجيه به وسيله برخى نويسندگان به عمل آمده است. از جمله ر.ك: در حقوق فرانسه به Planiolet Ripert ,op. cit. ,N . 413. و در حقوق سويس به: Pierre , Angel ,Traite des obligations en Droit suisse, Neuchatel, 1973 p. 526,N. 245. 17) مير عبدالفتاح، حسينى مراغى، همان، ص 456. 18) حاجى نورى، مستدرك الوسائل، ج 2، باب 9 ابواب خيار، ح 1، ص 473 به نقل از ابن ابى جمهور احسائى، «غوالى اللئالى‏»، ج 3، ص 212، ح‏59، روايات موجود در اين كتاب از حيث اصالت كتاب مورد اطمينان و وثوق كامل نيست. 19) سيد ابوالقاسم، خويى، همان، ص 600. 20) شيخ حر عاملى وسائل الشيعه، ج 12، باب 10، ابواب خيار، ح 1، ص 358: «فى رجل اشترى متاعا من آخر و اوجبه غير انه ترك المتاع عنده و لم يقبضه، و قال اتيك غدا ان شاء الله، فسرق المتاع، من مال من يكون؟ قال عليه السلام: من مال صاحب المتاع الذى هو فى بيته حتى يقبض المتاع و يخرجه من بيته، فاذا اخرجه من بيته فالمبتاغ ضامن لحقه حتى يرد ماله اليه‏». 21) برخى فقهاء عمل مشهور را موجب جبران ضعف سند نمى‏دانند. در اين خصوص ر.ك: سيد ابوالقاسم خويى، همان، ص 600 كه مى‏گويد: «... ان الشهرة لا توجب انجبار ضعف الرواية‏». 22) در خصوص استناد به اجماع يا نقد و ايراد بر آن ر.ك: شيخ محمد حسن نجفى،همان، ج 23، ص 83; شيخ مرتضى انصارى، همان، ص 313; سيد ابوالقاسم خويى، همان، ج 7، ص 601; علامه حلى، همان، ج 1، ص 573 به بعد. 23) ر.ك: منبع پيشين. 24) شيخ محمدحسن نجفى، همان، ج 23، ص 130. 25) ناصر كاتوزيان، همان، ج 1، ص 191. 26) ماده 453 ق. م. 1. 27) شيخ محمدحسن نجفى، همان، ج 23، ص 90; حسن امامى، ج 1، ص 464. 28) شيخ مرتضى انصارى، همان، ص 314; علامه حلى، همان، ج 1، احكام قبض; محمد تقى بحرالعلوم، حاشيه بر بلغة الفقيه، ج 1، ص 174; شهيد ثانى، شرح لمعه، چاپ افست، ج 2، ص 526. 29) همان. نویسنده : هدايت اله سلطانى نژاد

فقه و قانون نگارى فقه

فقه و قانون نگارى فقه به عنوان نظام حقوقى اسلام از زمره نظامهاى حقوق نوشته است كه‏قانون در آن نقش مهمى را ايفا مى‏كند. درنتيجه مباحث مربوط به قانون همچون‏قانون‏گذارى، قانونگذار، قانون‏گرايى و... اهميتى ويژه براى فقه دارند. در قانون‏نگارى فقهى يا انعكاس فقه در قوانين موضوع، مشكلاتى وجوددارد كه در اين نوشته به پاره‏اى از آنها اشاره و حتى‏الامكان پيشنهاداتى را ارائه‏مى‏دهد. سيستمها و نظامهاى حقوقى موجود در جهان، در يك‏تقسيم‏بندى كلى بر دو نوعند: نظام حقوق مدون و نظام‏حقوق غيرمدون. قانون و اهميت آن از يك سو و تفسيرقانون و شيوه و اهميت تفسير آن از سوى ديگر، در اين دوسيستم يكسان نيست و از اين جهت‏بين دو نظام مزبورتفاوتهاى عمده‏اى وجود دارد. ابتدا به تفاوتهاى نظام حقوق مدون‏و غيرمدون پرداخته و سپس به اين‏سؤال پاسخ مى‏دهيم كه نظام حقوق‏اسلام از زمره كداميك از دو سيستم‏مذكور است. گفتار اول: تفاوت نظام‏حقوق مدون و نظام حقوق غيرمدون و قانون مكتوب (2) نيزشناخته شده است. حقوق غيرمدون هم با نامهايى چون‏حقوق نانوشته (3) ،قانون غيرمكتوب (4) ،حقوق آرايى، (5) كامن لا (6) و گاه عرفى (7) معرفى شده است. قبل از اينكه‏تفاوت اين دو نظام حقوقى شرح داده شود، تذكر يك مطلب‏ضرورى است. از آنجا كه حقوق انگلستان در شاخه حقوق‏غيرمدون قرار مى‏گيرد، انگلستان را نماينده حقوق غيرمدون‏قرار مى‏دهيم و اگر در خلال نوشته‏هاى بعدى ويژگيهاى‏نظام حقوقى انگلستان را برشمرده و درباره آن بحث كرديم،در حقيقت ويژگيهاى حقوق غيرمدون را بيان كرده‏ايم. عده‏اى در بيان تفاوت اين دو نظام، اين نكته را بيان كرده‏و بدان اكتفا نموده‏اند كه كشورهاى داراى حقوق مدون دررشته‏هاى حقوق داراى مواد قانونى از قبيل قانون مدنى،قانون تجارت، قانون جزا و... هستند و كشورهاى داراى‏حقوق غيرمدون، فاقد مواد قانونى هستند.(8) اين سخن صحيح نيست و ظاهرا از آنجا ناشى شده‏است كه «مدون و غيرمدون‏» يا «نوشته و نانوشته‏» را به‏معناى لغوى آن گرفته‏اند و توجه ننموده‏اند كه اين دو واژه،دواصطلاح حقوقى و داراى معناى خاصند كه در ادامه‏روشن خواهد شد. اگر در كشورى چون انگلستان براى‏پاره‏اى بخشها قانون وجود ندارد، در مقابل قوانين بسيارى‏در اين كشور نوشته شده و به تصويب پارلمان رسيده است،يعنى «اهميت قانون در پاره‏اى از بخشهاى حقوق بسيار است و گاه‏تنها منبع حقوق محسوب مى‏گردد از جمله در موضوع شركت‏ها يادر نظام اداره اموال زوجين‏» (9) مع‏ذالك با وجود تمام اين‏قوانين اين حقيقت‏باقى مانده است كه انگلستان كشورى باحقوق غيرمدون است. پس تفاوت بين حقوق مدون وغيرمدون چيست؟ اگر در هر دو سيستم قانون وجود داردچرا يكى را مدون و ديگرى را غيرمدون مى‏نامند؟ 1 - 1 طرز تلقى از قانون تفاوت اصلى بين اين دو سيستم در طرز تلقى از قانون‏است. توضيح اين كه در حقوق مدون، مهمترين منبع‏حقوق، قانون است و لذا حرف اول و آخر را قانون مى‏زند.در حالى كه در حقوق غيرمدون مهمترين منبع، قواعدى‏است كه قضات در دادگاهها مرسوم نموده‏اند و به تعبيرى‏مهمترين منبع، رويه قضايى است. در اين سيستم،تصميمات قضايى است كه حقوق را ايجاد مى‏نمايد وبراساس «قاعده سابقه‏»، تصميم يك دادگاه دادگاههاى‏پايين‏تر و خود آن دادگاه را مكلف مى‏نمايد كه موارد مشابه‏در آينده، راى صادره توسط آن دادگاه را پذيرفته و بر اساس‏آن راى دهند. به عبارت ديگر دادگاهها بايد مطابق حكمى كه‏در دعواى مشابه از دادگاه عالى‏تر و يا از خود آن دادگاه صادرشده است، راى دهند. اين امر به تفحص در سابقه منجرمى‏گردد كه قضات تالى را حتى اگر راى صادره را وارد نيزندانند بدان ملتزم مى‏سازد. (10) البته اينكه مى‏گوييم در نظام حقوق مدون، قانون‏مهمترين منبع است‏به معناى نفى رويه قضايى نيست و نيزاينكه مى‏گوييم در نظام حقوق غيرمدون رويه قضايى‏مهمترين منبع است‏به معناى نفى قانون نيست‏بلكه دركشورهاى حقوق نوشته، قانون مهم‏ترين منبع حقوق است‏و رويه قضايى چهره تفسيرى و معاون قانون را دارد و هيچ‏گاه به طور رسمى آن را نسخ نمى‏كند. (11) برعكس درحقوق انگليس كه كامن لا به عنوان مبناى عمومى حقوق‏اعتبار دارد. رويه قضايى زمينه اصلى حقوق را فراهم‏مى‏آورد و قانون چهره استثنايى وضع قاعده در چنين نظمى‏است. در نتيجه نه در نظام قانونگذارى حقوق مدون، رويه‏قضايى منبعى برابر قانون است و نه در نظام كامن لا، اهميت‏قانون به اندازه رويه قضايى است. (12) در نظام حقوق مدون به اندازه‏اى به قانون اهميت‏مى‏دهند كه بعضى افراد فرض كمال قانون را مطرح مى‏كنندكه بر اساس آن هيچ چيز از ديد تيزبين قانونگذار مخفى‏نمانده است و حكم تمام مسائل را در مواد قانون مى‏توان‏يافت. (13) من حقيقتا باور نمى‏كنم كه كسى در مسائل حقوقى‏موفق به تصور موردى شود كه قاضى براى حل دعواى‏مربوط به آن نتواند به عبارات مضبوط در قانون يا اصلى كه‏در يكى از مواد گنجانده شده استناد نمايد. (14) گرچه امروز معلوم شده است كه فرض كمال قانون،فرضى غيرواقعى و تخيلى است (15) اما باز در نظام حقوق‏مدون، اولين و مهمترين منبع پاسخ به تمام مسائل، قانون‏است و در صورتى كه دست دادرس از قانون به علت‏سكوت، اجمال يا ابهام و... كوتاه شود، رويه قضايى و ديگرمنابع به كمك وى مى‏آيند. نقش قانون در اين نظام از اين تشبيه پيداست: حقوق دراين رشته همانند سيمى است كه قانون همچون جريان برق‏از آن عبور مى‏كند و به محض اين كه جريان برق از آن سيم‏قطع شد، چراغ هم خاموش مى‏شود يعنى اگر قانون را ازحقوق نوشته جدا كنيد از حقوق اثرى باقى نخواهدماند. (16) در حالى كه به قول ژلدار (17) نويسنده انگليسى: «اگرتمام قوانين نوشته انگلستان را حذف كنيد باز هم شما يك سيستم‏حقوقى در مقابل خود خواهيد داشت. ولى چنانچه مجموعه‏حقوق غيرمدون انگليس را كه اساس حقوق اين كشو را تشكيل‏مى‏دهد و همان كامن‏لا است‏حذف كنيد، ديگر در برابر يك سيستم‏حقوقى قرار نخواهيد گرفت.» (18) بنابراين بر عكس حقوق نوشته كه قانون، منبع اصلى‏ايجاد حقوق است، در سيستم حقوق غيرمدون، قانون براى‏تكميل و تصحيح رويه قضايى به كار مى‏رود و به قول ژلدار«چيزى جز ملحقات و غلطنامه‏هاى كتابى كامن‏لا نيستند.» (19) 2-1 طرز تفسير قانون تفاوت دوم بين حقوق مدون با غيرمدون، در طرزتفسير قانون است كه در حقيقت نتيجه تفاوت اول يعنى‏طرز تلقى قانون است. تفسير قانون در سيستم نخست، به‏يكى از طرق ادبى، منطقى يا تاريخى صورت مى‏گيرد. دراين نظام اهميت قانون باعث‏شده كه نوعا ماده قانونى‏وجود داشته باشد مبنى بر اين كه در صورت سكوت قانون‏يا اجمال و ابهام آن بايد با توسل به روح قانون حكم قضيه‏را روشن ساخت. اما در سيستم حقوق غيرمدون تفسيرقانون به صورت بسيار محدودى صورت مى‏گيرد و تنهامعناى تحت‏اللفظى قانون است كه بايد ملحوظ گردد وقضات از توسل به روح قانون ممنوع گشته‏اند و به قول رنه‏ردير: «اصول تفسير قانون نوشته در انگلستان با اصول مورد قبول‏در اروپا بكلى متفاوت است. اصول مزبور به نحوى آشكار مبين اين‏تفكر است كه قانون نوشته براى حقوقدانان انگلوساكسون نخستين‏منبع حقوق نبوده و در واقع منبعى تكميلى بيش نيست.» (20) براى اينكه روشن شود چگونه تفسير قانون در حقوق‏غيرمدون محدود و به صورت تحت‏اللفظى است، نمونه‏اى‏از چند نمونه‏اى كه پروفسور رنه داويد در كتابش آورده است‏را در اينجا نقل مى‏كنيم: «قانون به مقامات صالحه در انگلستان اجازه داده در منطقه‏اى‏كه تيمارستان نباشد، مجانين را به جاى تيمارستان به بيمارستان‏بفرستند. موردى پيش آمد كه در محلى دارالمجانين وجود داشت‏ولى به علت كثرت بيماران از قبول بيمار جديد خوددارى مى‏كرد.دادگاه اظهار نظر كرد كه قانون، مربوط به موردى است كه‏دارالمجانين نباشد لذا وقتى دارالمجانين هست، اگرچه جا نداشته‏باشد، مشمول قانون مذكور نخواهد شد.» (21) برخى از آنجا كه حقوق غيرمدون را به معناى لغوى آن‏معنا كرده‏اند - كه گفتيم اين حرف صحيح نيست - در اين‏قسمت دچار اشتباه شده و نوشته‏اند: «در پايان اين بحث تذكر اين نكته ضرورى است كه گرچه دركامن‏لا قانون به عنوان يك منبع اصلى شناخته نمى‏شود اما ازحدود صد سال پيش با توجه به رشد و توسعه كشورهاى پيرو اين‏نظام، قانون اهميتى ويژه يافته و چيزى بيش از تصحيح كامن‏لااست. در بخشهايى از حقوق اين جوامع، قانون تنها منبع حقوقى‏محسوب مى‏شود. مثلا در انگلستان در موضوع شركتها يا درنظامهاى اداره اموال زوجين، قانون، حرف اول و آخر را مى‏زند.امروزه سهم قانون در برابر ساير منابع حقوق افزايش يافته است ودر نتيجه حقوق انگليس را بايد نظام مخلوط «قانونى - رويه‏اى‏»شمرد. اين تحول باعث نزديكى دو نظام حقوق نوشته و كامن‏لا به‏هم شده است.» (22) بجاست در اينجا تعريفى از قانون داشته باشيم. مى‏توان‏گفت هر دستورالعملى كه سه ويژگى كليت، دوام و الزام‏آوربودن را دارا باشد، قانون ناميده مى‏شود. قانون از يك طرف‏كلى است‏يعنى موضوع و مخاطب آن، شخص يا اشخاص‏خاصى نيستند، از سوى ديگر دائمى است‏يعنى طبع قانون‏استمرار و دوام آن است و از سوى ديگر الزام‏آور است‏يعنى‏ضمانت اجرا دارد و بر نقض يا تخلف از آن، مجازات وديگر ضمانت اجراها مترتب مى‏شود. گفتار دوم: جايگاه حقوق اسلام در نظامهاى حقوقى 1- ديدگاههاى موجود درباره اين كه آيا نظام حقوق اسلام جزو گروه حقوق‏مدون است‏يا جزو گروه حقوق غيرمدون و اينكه حقوق‏اسلام به كداميك نزديكتر است، دو نظر وجود دارد. 1-1. نزديكى حقوق اسلام به حقوق غيرمدون: عده‏اى‏معتقدند حقوق اسلام به حقوق غيرمدون نزديكتر است تابه حقوق مدون. اينان بدون اين كه استدلالى در كلامشان‏باشد، مى‏گويند: حقوق اسلام حقوق كليات نيست، حقوق موارداست، نزديك به حقوق انگليس البته با يك تفاوت بنيادى. سيستم‏موردى، بر مبناى سابقه است. در حقوق نوشته كليات وجود دارد.در حقوق موردى كليات وجود ندارد. پس حقوق اسلام دورگه‏است.» (23) 2-1. نزديكى حقوق اسلام به حقوق مدون و يازيرگروه بودن آن بنابر نظر دوم، حقوق اسلام به حقوق‏مدون نزديكتر و يا اصولا جزو گروه حقوق مدون قرارمى‏گيرد. (24) در مقام داورى بين اين دو نظر، نظر دوم بنا برادله زير پذيرفته است. 2- دلايل پذيرش ديدگاه دوم 1-2. به صورت قانون بودن منابع اصلى: منابع حقوق‏اسلام را از جهتى مى‏توان به دو بخش كلى تقسيم كرد. منبع‏اصلى و ريشه‏اى و منابع فرعى و تبعى. فرق منابع اصلى ومنابع فرعى در اين است كه منابع فرعى مستقل نبوده،بازگشت آنها به منابع اصلى است. بدين معنا كه منابع فرعى‏نظير اجماع وقتى اعتبار دارند كه كاشف از منبع اصلى‏باشند. منابع اصلى در فقه اماميه عبارت است از كتاب وسنت و عقل و منابع فرعى عبارت است از شهرت، سيره‏متشرعه و بناء عقلا. از بين منابع اصلى، قرآن و قسمت‏اعظم سنت كه همان روايات باشند، نقش اساسى‏ترى را دراستنباط حقوق اسلامى ايفا مى‏كنند. قرآن و روايات از زمره‏قوانين نوشته محسوب مى‏گردند زيرا اكثر قواعد حقوق‏اسلام به صورت كلى در قرآن و روايات آمده است و بحث‏سابقه قضايى اصلا در اين دو منبع مطرح نيست. 2-2. اهميت تفسير و وجود مكاتب مختلف تفسيرى:وجود مكاتب تفسيرى متعدد در حقوق اسلام و انواع واقسام روشهاى تفسيرى در اين نظام، خود بهترين دليل برارزش تفسير در اين نظام و بهترين دليل بر اين است كه نظام‏حقوق اسلام جزو گروه حقوق مدون است. (25) 3-2. نقش بسيار ضعيف رويه قضايى: گرچه پاره‏اى ازتصميمات قضايى پيامبر(ص) و ائمه اطهار(ع) مبناى‏صدور فتوا در موارد مشابه براى قضات بوده است ولى اين‏دليل آن نيست كه حقوق اسلام شبيه كامن‏لا است زيراتصميمات قضايى به صورت روش مستمر در نيامده است.به تعبير ديگر استناد فقها به تصميمات قضايى پيامبر(ص)و ائمه اطهار(ع)، نه به معناى قاعده سابقه است كه در حقوق‏غيرمدون وجود دارد، بلكه براى استنتاج قاعده و قانون‏است و لذا بحث رويه قضايى بدان معنا كه در حقوق‏غيرمدون مطرح است، در اسلام جايگاهى ندارد. نتيجه آنكه حقوق اسلام از زمره حقوق مدون محسوب‏مى‏شود و همان‏طور كه ملاحظه شد در حقوق مدون، قانون‏و تفسير نقش بسيار مهم و اساسى دارند. قانون منبع مستقيم‏و اصلى ايجاد حقوق است. همچنين تفسير قانون داراى‏ارزش بسيار زيادى است. بدين ترتيب در نظام حقوق اسلام،قانون و تفسير آن ارزش زيادى پيدا مى‏كند و لذا اهميت‏قانونگذارى و قانون‏نگارى روشن مى‏شود. گفتار سوم: مشكلات موجود در قانون‏نگارى فقهى ياانعكاس فقه (به خصوص فقه جزايى) در قوانين‏موضوعه‏تاكنون مشخص شد كه نظام حقوق اسلام از زمره نظام‏حقوق نوشته است و قانون در آن هميت‏بسزايى دارد. اينك‏نوبت‏بدان رسيده است كه بدانيم اگر بخواهيم لباس قانون رابر فقه بپوشانيم و فقه را به عنوان قانون عرضه كنيم، چه‏مشكلاتى پيدا مى‏شود و راه حل آنها چيست؟ 1- متون فقهى; فقه فردى و فقه حكومتى طرح مسئله: (26) فقه را در يك تقسيم‏بندى كلى مى‏توان‏به فقه فردى و فقه حكومتى تقسيم كرد. موضوع فقه فردى،«فرد، جداى از جامعه‏اى كه در آن زندگى مى‏كند» است. فقيه‏در اين فقه، افراد را بدون هويت جمعى‏شان در نظر گرفته،وظايفشان را مشخص مى‏كند و سعى مى‏نمايد مشكلاتى راكه در مسير اجراى احكام برايشان رخ مى‏دهد، مرتفع نمايد.در مقابل، موضوع فقه حكومتى، «فرد به عنوان جزئى ازجامعه‏» مورد توجه قرار مى‏گيرد; يعنى افراد بجز هويت‏فرديشان، تشكيل دهنده يك هويت جمعى، به نام جامعه‏نيز هستند كه اين هويت جمعى موضوع احكامى است كه‏در فقه حكومتى از آنها بحث مى‏شود. بايد دانست فقه حكومتى با مصطلحاتى چون فقه‏سياسى، فقه‏الخلافه و فقه‏الحكومة تفاوت دارد. تفاوت فقه‏حكومتى با اين سه كه قريب‏المعنا هستند در آن است كه اين‏سه خود جزئى از فقه هستند، اما فقه حكومتى يك نوع‏نگرش بر كل ابواب فقهى است. به ديگر، عبارت فقه‏حكومتى وصف محيط بر فقه است اما فقه سياسى و الفاظديگر جزئى از فقه هستند. فقه‏الحكومة به مباحث دولت وحكومت مى‏پردازد و موضوع آن رابط اشخاص با حكومت،حكومتها با همديگر و حكومتها با افراد است. اما فقه‏حكومتى همه مسائل را درمى‏نوردد و همه مباحث فقه دراين فقه قابل مطالعه و بررسى‏اند. حتى موضوعاتى از قبيل‏طهارت و نجاست و عبادات و معاملات هم مى‏توانند درفقه حكومتى مورد مطالعه قرار گيرند. اينك نمونه هايى از فقه حكومتى و فقه فردى را براى‏روشن شدن موضوع، مطرح مى‏كنيم. 1. بى‏ترديد، رباى قرضى كه رايج‏ترين نوع ربا در جوامع‏انسانى است، از محرمات شرعى محسوب مى‏شود. حال آن‏دسته از فقها كه راههايى را براى تجويز حيله در ربا طرح‏كرده‏اند، اين مسئله را از ديد فردگرايانه مورد بررسى قرارداده‏اند. در مقابل، آنان كه هرگونه حيله‏اى را در ربا حرام‏دانسته و آن را بلاى اقتصادى براى جوامع انسانى مى‏دانند،با ديد فقه حكومتى به مسئله نگريسته‏اند. 2. عده‏اى از فقها روابط كارگر و كارفرما را بر اساس‏قوانين مدنى يعنى كتاب‏الاجاره حل و فصل مى‏كنند و درنتيجه براى كارفرما اختيارات گسترده‏اى در اخراج كارگر،ندادن بيمه و... قائلند. اين نيز برخاسته از نگرش فقه فردى‏به روابط كارگر و كارفرما است. در مقابل، آنان كه قانون كار راپذيرفته و به دولت اجازه مداخله يكطرفه و بدون رضايت‏كارفرما را در روابطش با كارگر مى‏دهند، با فقه حكومتى به‏مسئله نگريسته‏اند. همچنين مى‏توان به نمونه‏هايى ديگر به‏اجمال اشاره كرد كه تحت تاثير اين دو ديدگاه پاسخهاى‏متفاوتى گرفته‏اند از جمله مواد مخدر، كنترل جمعيت،تعليم و تربيت، حفظ محيط زيست، كندن درختان و از بين‏بردن جنگلها، كشف دفينه‏ها در ملك شخصى و غيره كه درنگاه فردگرايانه محكوم به جواز است ولى در نگاه ديگرممكن است‏حرام يا واجب باشد. (27) آنچه مى‏خواهيم بگوييم اين است كه در انعكاس متون‏فقهى در قانون و لباس قانون را بر قامت آنها پوشاندن، دقت‏بسيار لازم است زيرا به نظر مى‏رسد بسيارى از متون فقهى‏با نگاه فردگرايانه و از ديد فقه فردى نوشته شده است و درصورتى كه اگر از زاويه فقه حكومتى به آنها نگريسته شودمجالى براى طرح آنها پيدا نخواهد شد. به عنوان نمونه به‏موارد زير كه برگرفته از متون فقهى است، توجه نماييد. ماده 226 ق.م.ا مى‏گويد: «قتل نفس در صورتى موجب قصاص است كه مقتول‏شرعا مستحق كشتن نباشد و اگر مستحق قتل باشد، قاتل‏بايد استحقاق قتل او را طبق موازين در دادگاه ثابت كند.» نيز تبصره 2 ماده 295 مقرر مى‏دارد: «در صورتى كه شخصى كسى را به اعتقاد قصاص يا به‏اعتقاد مهدورالدم بودن بكشد و اين امر بر دادگاه ثابت‏شود و بعدا معلوم گردد كه مجنى عليه مورد قصاص و يامهدورالدم نبوده است، قتل به منزله خطاى شبيه عمداست و اگر ادعاى خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتول‏به اثبات رساند قصاص و ديه از او ساقط است‏»اگر از اين دو ماده اين مطلب استفاده شود كه اشخاص‏مجازند مهدورالدم را بكشند ولو هنوز جرمى كه به موجب‏آن، شخص، مهدورالدم شناخته مى‏شود در دادگاه ثابت‏نشده است، معلوم مى‏شود اين دو مورد با ديد فقه فردى‏نوشته شده است. نمونه ديگر ماده 97 ق.م.ا است كه مى‏گويد: «حد را نمى‏شود در سرزمين دشمنان اسلام جارى كرد.» در مورد اين ماده، سؤالات فراوانى مطرح است.اجراكننده حد كيست؟ اگر حكومت اسلامى باشد، دشمنان‏اسلام و اصولا ديگر كشورها اجازه مداخله را در حقوق‏عموميشان كه حقوق جزا از جمله آنهاست، نمى‏دهند. اگراجرا كننده فرد باشد همان مشكل بالا مطرح است‏يعنى بايك ديد فردى به اشخاص اجازه داده‏ايم كه خود قضاوت‏كنند و حد را اجرا نمايند يا اگر همه قضاوت توسطحكومت صالح صورت گرفته، اجراى حد را بر عهده‏اشخاص گذارده‏ايم. نمونه ديگر ماده 184 ق.م.ا است: «هر فرد يا گروهى كه براى مبارزه با محاربان و از بين بردن‏فساد در زمين دست‏به اسلحه برند، محارب نيستند. » در مورد اين ماده چنانچه مبارزه با محاربان به عنوان‏دفاع مشروع باشد، هيچ مشكلى نيست ولى آيا ابتدائا يك‏عده بدون آن كه مورد تجاوز محاربان قرار گرفته باشندمى‏توانند با محاربان به مبارزه برخيزند، بدون آن كه از طرف‏حكومت اجازه مخصوص داشته باشند و بدون اين كه قضيه‏را با دولت و حكومت در ميان گذاشته و از آنان سركوبى‏محاربان را بخواهند؟ اگر پاسخ مثبت‏باشد معلوم مى‏شودكه اين ماده با ديد فقه فردى نوشته شده است. مخصوصا اگرافساد فى‏الارض را با محاربه يك جرم ندانسته و هر جرمى‏را مصداق افساد فى‏الارض بدانيم و آنگاه به اشخاص اجازه‏دهيم كه با مفسدان به مبارزه برخيزند، اين مسئله بهتر جلوه‏مى‏كند. در هر صورت در انعكاس فقه در قانون بايد دقت كردكه آيا با ديد فقه فردى نوشته شده يا با ديد فقه حكومتى ودر صورت اول از انعكاس آن در قانون خوددارى ورزيد. 2. تعدد مرجعيت و قوانين موضوعه 1-2 طرح مسئله: اگر كسى مقلد مرجعى باشد كه فتواى‏او با قانون موضوعه مخالف است، چه بايد كرد؟ چه‏مشكلاتى در اين زمينه پيدا شده و راه حل آنها چيست؟ ابتدابهتر است مثالهايى در اين باره مطرح كنيم: در بحث قصاص نفس بعضى مراجع از جمله مرحوم‏آيت‏الله العظمى خويى قايلند: اگر بالغى نابالغى را بكشد، قصاص نمى‏شود (28) و دليلشان هم قاعده «لاقود لمن لا يقادمنه‏» است كه بر اساس آن هر كس در صورت ارتكاب‏جنايت، قصاص نمى‏شود (مثل صغير و مجنون)، اگر موردجنايت قرار گيرد به نفعش حكم به قصاص داده نمى‏شود.اين فتوا با ماده 223 ق.م.ا مخالف است كه مقرر مى‏دارد:«هرگاه بالغى نابالغى را بكشد، قصاص مى‏شود.» مورد ديگر ماده 211 ق.م.ا است كه مقرر مى‏دارد: «اكراه در قتل و يا دستور به قتل ديگرى مجوز قتل نيست.بنابراين اگر كسى را وادار به قتل ديگرى كنند يا دستور به‏قتل رساندن ديگرى را بدهند، مرتكب، قصاص مى‏شود واكراه كننده و آمر، به حبس ابد محكوم مى‏گردند.» مرحوم آيت‏الله خويى در نظرى مخالف اين ماده‏مى‏گويند: اكراه در قتل مجوز قتل است و قاتل مكره به پرداخت ديه‏محكوم مى‏شود. (29) در اين‏گونه موارد كه فتواى مرجعى با نظر قانون مخالف‏است مواجه با مشكلات و سؤالاتى مى‏شويم، هم در ناحيه‏قاضى غيرمجتهد و هم در ناحيه مجرم و هم در ناحيه مجنى‏عليه. در مورد قاضى غيرمجتهدى كه از چنين مرجعى تقليدمى‏كند، سؤالى كه مطرح مى‏شود اين است كه آيا وضعيت‏او مانند قاضى مجتهدى است كه فتوا و نظرش مخالف‏قانون موضوعه است؟ آيا همانگونه كه قاضى مجتهدمى‏تواند يا بايد از حكم دادن بر طبق قانونى كه برخلاف نظراجتهادى اوست‏خوددارى كند، آيا قاضى مقلد هم همين‏وضعيت را دارد؟ اگر او بر طبق قانون حكم دهد، آيا حكم به‏غير ما انزل الله داده است؟ در ناحيه مجرم سؤال اين است كه اگر كسى مقلد چنين‏مرجعى باشد و با علم به اين كه نظر فقهى مرجعش مخالف‏قانون است، يا بدون علم به آن، مرتكب قتل صغير، لواط درحالت غيراحصان و... شود آيا مواد قانون در مورد او اعمال‏مى‏شود يا نظر فقهى مقلد وى؟ آيا قاعده تدراالحدودبالشبهات شامل حال وى مى‏شود؟ آيا اصل تفسير مضيق‏قوانين كيفرى در اينجا اعمال مى‏شود به گونه‏اى كه ازمجازات قانونى رهايى يابد، يا اينكه بايد طبق قانون‏مجازات شود؟ در مواجهه با اين مشكلات چه بايد كرد؟ آيا درقانون‏نگارى نظرى را كه از همه راحت‏تر است انتخاب كنيم‏و بنويسيم؟ آيا قضيه را شخصى كنيم و بنويسيم مفاد قانون‏در صورتى اعمال مى‏شود كه نظر فقهى مقلد مجرم، با قانون‏مخالف نباشد؟ براى حل اين مشكلات بايد ماهيت قوانين‏موضوعه مورد مداقه و بررسى قرار گيرد زيرا اگر ماهيت‏اينها احكام الهى يعنى نظير احكام، رساله‏هاى عمليه باشد،مشكلاتى رخ مى‏نمايد و همانطور كه هر كس بر طبق رساله‏عمليه‏اى كه بدان اعتقاد پيدا كرده عمل مى‏كند، قانون هم‏يك نوع رساله عمليه‏اى مى‏شود كه به درد مقلدين آن‏مى‏خورد. ولى اگر قائل شديم كه ماهيت قوانين موضوعه،احكام حكومتى و ولايى است‏يا پاى احكام ثانويه را پيش‏كشيديم، ممكن است قضيه فرق كند. حتى در فرض اول(ماهيت احكام الهى شرعى) نيز ممكن است جواب اين‏مشكلات داده شود. در هر حال لازم است ابتدائا ماهيت‏قوانين موضوعه بررسى شود. 2-2. حكم الهى و حكم ولايى (حكومتى): احكام وقوانين اسلامى به لحاظ مقام صادركننده آنها، به دو قسم‏تقسيم مى‏شوند: احكام الهى و احكام حكومتى يا ولايى.احكام الهى احكامى است كه از سوى خداوند تعالى‏تاسيس يا امضا شده و بر پيامبر نازل شده‏اند، مانند وجوب‏حج، حرمت‏شراب، صحت عقد و... در مقابل، احكام‏ولايى و حكومتى به احكامى گفته مى‏شود كه از سوى‏حاكم اسلامى اعم از آنكه رسول خدا (ص) بوده يا جانشينان‏او، با توجه به مصالح اسلام و مسلمين صادر مى‏شوند. احكام شرعى و ولايى غير از تفاوت از جنبه مقام‏صادركننده و به تعبيرى حاكم، تفاوت ديگرى هم دارند و آن‏اين كه احكام حكومتى ماهيتا مربوط به روابط اجتماعى‏افراد، جامعه و كشورند، در حالى كه احكام الهى ممكن‏است مربوط به نيازهاى فردى بوده يا در ارتباط با نيازهاى‏اجتماعى افراد و اداره جامعه باشند، مانند مقررات مربوطبه معاملات. (30) در قرآن كريم به هر دو نوع حكم الهى وولايى اشاره شده است: «اطيعواالله و اطيعواالرسول واولى‏الامر منكم‏» (31) مفسرين گفته‏اند: اينكه لفظ «اطيعوا»دوبار ذكر شده است، يك بار درباره خداوند تعالى و بارديگر در مورد رسول خدا(ص) و اولى‏الامر، اشاره به هر دونوع حكم است. مراد از اطاعت از خداوند، اطاعت از احكام‏الهى است; يعنى احكامى كه مقام صادركننده آن خداوندتعالى است و مراد از اطاعت رسول خدا(ص) و جانشينان‏او، اطاعت از احكامى است كه ايشان از آن جهت كه حاكم‏جامعه هستند، صادر مى‏كنند. (32) 3-2. ماهيت قوانين موضوعه: پس از دانستن‏اصطلاحات مزبور نوبت‏به بررسى ماهيت قوانين موضوعه‏مى‏رسد. در اين‏باره نمى‏توان قضاوتى كلى و همه جانبه‏داشت; يعنى نمى‏توان گفت همه قوانين موضوعه، احكام‏الهى‏اند و نمى‏توان گفت همه، احكام حكومتى‏اند زيراءبخشى از قوانين موضوعه مسلما حكم حكومتى‏اند و تنهادر بخش ديگر مسئله جاى بررسى و تامل دارد. توضيح‏اينكه فى‏المثل در مجموعه قوانين جزايى، بخش تعزيرات‏و جرايم مستوجب مجازاتهاى‏بازدارنده، آنچه وضع وتصويب مى‏شود حكم ولايى است نه الهى زيرا مستقيما دراين زمينه حكمى از جانب خداوند متعال امضا يا تاسيس‏نشده است‏بلكه حكومت‏با توجه به مصالح عمومى‏احكامى را وضع مى‏نمايد. در اين بخش مسلما بحث تعددمرجعيت و مشكلات مربوطه مطرح نمى‏شود زيرا تنها مقام‏صلاحيت‏دار براى وضع و صدور حكم، حكومت و حاكم‏است. اما در بخش حدود و قصاص و ديات كه روايات وآيات فراوانى داريم، مسئله قابل تامل است. عده‏اى‏مى‏گويند: قوانينى كه در اين زمينه وضع مى‏شوند مانند بخش قبلى،حكم شرعى نيستند. قوانينى هم كه از فقه ترجمه مى‏شودكم و بيش همين وضع (حكم شرعى نبودن) را دارد. راى‏فقيه نمودار اجتهاد دانشمندان اين رشته است; اجتهادى‏كه خواه و ناخواه از نيازها و ضرورتهاى اجتماعى واقتصادى زمانه الهام گرفته است. احترام چنين نظريه‏هايى‏به قدرت استدلال و شخصيت نويسنده آن ارتباط داردولى اراده خداوند نيست. نه باب اجتهاد ديگر را مسدودمى‏كند و نه مانع از رعايت مصالح اجتماعى مى‏شود. (33) اما اين سخن به نظر صحيح نمى‏رسد زيرا: 1. همه‏مباحث فقهى اختلافى نيست و امور ضرورى و بديهى واجماعى در فقه زياد است. قوانينى كه از اين پشتوانه(ضرورت و اجماع فقهى) برخوردارند، چه ماهيتى دارند؟ حكم شرعى‏اند يا خير؟ قوانين اخذ شده از نصوص قرآنى كه‏مورد اختلاف هيچ كس قرار نگرفته، چه ماهيتى دارند؟ 2. مفاد اين سخن به معناى نفى حكم شرعى است;يعنى اصلا حكم شرعى وجود ندارد زيرا همه آنچه را كه‏تصور مى‏كنيم حكم شرعى است، به واقع اجتهاد مجتهدان‏و نظر فقهاست. به عبارت ديگر برداشت ايشان از منابع‏است و نمى‏توان گفت‏حكم خدا واقعا همين است واحتمال دارد حكم خدا غير از آن نظرى باشد كه فقيه بدان‏رسيده و در قانون آمده است. اين سخن از ديد ناظر بيرونى‏صحيح است ولى از ديد ناظر درونى يعنى از ديد خود فقيه‏صحيح نيست. ازنظر فقيه آنچه را كه او بدان رسيده، حكم‏الهى و شرعى است و لذا فقيه مى‏گويد: «كل ما ادى‏اليه رايى‏فهو حكم الله فى حقى‏» يعنى «آنچه را كه بدان رسيده واجتهاد كرده‏ام، حكم خداوند درباره من است.» حال از ديداين ناظر چه بايد كرد؟ پس مى‏توان تصور كرد كه قوانين‏موضوعه در اين بخش، حكم شرعى والهى باشند. بعلاوه‏در اصل چهارم قانون اساسى كه جنبه الهى بودن قوانين درنظر گرفته شده است، مقرر مى‏دارد: «كليه قوانين و مقررات‏مدنى،جزايى، مالى، اقتصادى، ادارى، فرهنگى، نظامى،سياسى و غير اينها بايد براساس موازين اسلامى باشد.» درنتيجه نقطه اصلى بحث در اين قسمت است و مهم آن است‏كه براى مشكلاتى كه قبلا طرح كرديم، راه حلى بجوييم. سه راه حل مى‏توان در اينجا فرض كرد: راه حل اول:قوانين موضوعه در اين بخش ولو ماهيتا حكم الهى‏اند اما باتصويب قوه مقننه و مقام صالح حكومتى، ماهيت‏حكم‏حكومتى پيدا مى‏كنند ولذا نمى‏توان مخالف آنها رفتار كرد.به عبارت ديگر وقتى حكم شرعى از كانال تصويب‏حكومتى مى‏گذرد و جامه قانون موضوعه كه يكى ازخصايص آن الزام‏آور بودن است مى‏پوشد، ديگر حكم‏شرعى محض نيست‏بلكه حكم ولايى به شمار مى‏آيد ورعايت آن بر تمام اشخاص لازم و واجب است. راه حل دوم: قوانين موضوعه با صبغه شرعى، حكم‏شرعى‏اند نه حكم ولايى اما آنچه باعث‏برترى اين قوانين برنظرات فقهى‏مى شود، ماده 3 ق.م.ا و امثال آن است كه مقررمى‏دارند: «قوانين جزايى درباره كليه كسانى كه در قلمرو حاكميت‏زمينى، دريايى و هوايى جمهورى اسلامى ايران مرتكب جرم شوند،اعمال مى‏گردد، مگر آن كه به موجب قانون ترتيب ديگرى مقرر شده‏باشد.» به عبارت ديگر اين قوانين ولو ماهيتا حكم‏شرعى‏اند، اما چون مصداقى‏اند از موضوع ماده 3 ق.م.ا كه‏خود حكم ولايى است، در نتيجه تنها اين احكام در كشورپياده مى‏شود. يك حكم ولايى به نام اصل سرزمينى بودن‏قوانين باعث‏برترى قوانين موضوعه بر فتاوى است. راه حل سوم: قوانين موضوعه با صبغه شرعى ولو حكم‏شرعى‏اند اما در تعارض با احكام شرعى ديگر نظير لزوم‏تبعيت از نظر مجتهد و... بر آنها تقدم و ترجيح دارند. اين راه‏احتياج به توضيح دارد. لزوم وحدت قانونى و به عبارتى‏لزوم اعمال يك قانون در سراسر كشور از امورى است كه‏قابل خدشه و تشكيك نيست و به اقتضاى آن بايد ازنظرات‏ديگران در مقابل قانون چشم‏پوشى كرد و از آنها به عنوان‏دكترين در بحث كارشناسى بهره جست. عللى كه مستلزم‏وحدت قانونى است‏به قرار زير مى‏باشد: الف. حفظ نظام، حفظ نظام يك كشور امرى است كه‏عقل و شرع به آن حكم مى‏كنند. پيامبر اكرم(ص) مى‏فرمايد: «اسمعوا و اطيعوا لمن ولاه الله‏الامر، فانه نظام الاسلام.» گوش كنيد و اطاعت كنيد از آن كس كه‏خداوند امر شما را به دست او سپرده است كه اين گونه طاعت وپيروى، خود موجب برقرارى نظام اسلام است. (34) گرچه حفظ نظام به عنوان يك قاعده فقهى كه داراى آثارو نتايج فراوان است و مباحثى همچون اولى و ثانوى بودن‏آن و ترجيح و عدم ترجيح آن در فرض تعارض با ديگراحكام شرعى، درباره آن قابل طرح و بحث است، اما آنچه‏در اينجا به بحث ما مربوط بوده و شكى در آن نيست اين‏است كه در درون يك كشور و يك سيستم حقوقى و قضايى‏اگر وحدت قانونى برقرار نباشد، نظام آن كشور مواجه باهرج و مرج و اختلافات و اختلالات فراوانى خواهد بود. ب. موقوف بودن رسيدگى و ختم پرونده بر وحدت‏قانونى، جداى از مسئله حفظ نظام، مادام كه يك قانون برسيستم قضايى حاكم نباشد، نزاع و دعوا خاتمه نمى‏يابد.لازم است‏يك قانون در سراسر كشور وجود داشته باشد كه‏ملاك عمل قرار گيرد تا در نتيجه قاضى بتواند به پرونده‏رسيدگى و دعوا را مختومه اعلام نمايد و گرنه طرفين دعواهر كدام به استناد قانون و حكمى، خود را ذيحق دانسته وكشمكش الى‏الابد باقى مى‏ماند. ج.نقش حكومت وحاكم در اجراى مجازات، اجراى‏حدود و مجازاتها وظيفه حاكم و حكومت است و از آنجا كه‏اجراى مجازات نياز به شناخت آن دارد، پس ميزان، شناخت‏كسى است كه آن را اجرا مى‏كند; يعنى حاكم. حتى فرق‏نمى‏كند اين شناخت اجتهادى باشد يا تقليدى; يعنى خودحاكم اجتهاد و حكم خدا را استنباط كرده يا از مجتهدجامع‏الشرايطى تقليد كرده است. در نتيجه نظرات ساير فقهانمى‏تواند مد نظر قرار گيرد زيرا اجراى حدود و مجازاتهاوظيفه آنها نيست. بسيارى از شئون اصيل اسلامى و امور مهم اجتماعى‏است كه رسيدگى و دخالت در آنها، خارج از صلاحيت فرديا جامعه بوده و مختص به مقام ولايت است. رؤيت اهله،وقوف در موقفين، حدود الهى و تعزيرات، اقامه حدود، اجراى تعزيرات، دريافت ارش الحكومة و مانند آن، نه ملك‏افراد است و نه حق جامعه. نه فردى از افراد حق دخالت‏دارند زيرا هرج و مرج را به دنبال خواهد داشت و چون دراختيار مردم هم نيست قابل استنابه و توكيل نيز نمى‏باشد.تنها كسى كه رسيدگى به اين امور بر او فرض و لازم شمرده‏مى‏شود، حاكمى است كه از طرف خداوند تعيين شده‏باشد. (35) اجراى حدود مجازاتها مانند حكم اقامه نمازنيست تا همه افراد موظف به انجام آن باشند. اساسا ميان‏اين دو دسته احكام يعنى اجراى مجازاتها و احكام شرعى‏ديگر نظير اقامه نماز و.. سه تفاوت جوهرى فقهى وجوددارد: تفاوت اول اين كه حدود تا در محكمه ثابت نشوندقابل اجرا نيستند. تفاوت دوم اين كه اجراى حدود نه تنها برعهده افراد نيست كه بر عهده قاضى هم نيست‏بلكه مختص‏حكومت است و منصب حكومت غير از منصب قضا است.تفاوت سوم اين است كه حدود در بعضى از بخشها توسط‏امام قابل عفو است. پس نه اثبات حدود به دست همگان‏است و نه اسقاط آن. (36) بعد از دانستن اين مطالب در توضيح راه حل سوم‏اينگونه بايد گفت: در مقام تعارض بين قوانين موضوعه باصبغه شرعى و فتاوى فقها، قوانين موضوعه مقدمند. مثلادر ناحيه قاضى، دو حكم تعارض مى‏كنند: از يك طرف بايدقوانين موضوعه حكم كند و از طرف ديگر نبايد حكم به‏غيرما انزل‏الله بدهد و قانون موضوعه طبق فتواى مجتهداو، غيرما انزل‏الله است. در اينجا كه تعارض است‏بين‏وجوب‏وحكم‏دادن‏برطبق انون‏وحرمت‏حكم‏دادن به غير ماانزل‏الله، ترجيح با حكم اول است چون حفظ نظام، توقف‏ريشه كن شدن نزاع بر وحدت قانونى و معيار بودن شناخت‏حكومت،همه وهمه حكم اول را بر دومى ترجيح مى‏دهند. ضمن اين كه ممكن است‏بگوييم تعارضى پيش نمى‏آيدتا نوبت‏به اعمال قواعد تعادل و تراجيح باشد زيرا قاضى‏مقلد يقين ندارد كه قانون موضوعه غير ما انزل‏الله است واحتمال مى‏دهد كه نظر مجتهد و مرجع وى خلاف ماانزل‏الله باشد و قانون، مطابق ما انزل‏الله. به عبارت ديگرنظر مجتهد وى از موارد بديهى و ضرورى فقه نيست كه‏قانون يقينا برخلاف ضروريات و مسلمات فقه باشد. درثانى به فرض كه يقين داشته باشد قانون خلاف ما انزل‏الله‏است، حكم دادن او بر طبق قانون اشكال ندارد. قاعده الزام ويا اقدام - به فرض گسترش آن نسبت‏به مورد بحث - آن رااقتضا مى‏كند. حكومت‏به قاضى مى‏گويد طبق اين قانون‏حكم كند و طرفين دعوا هم چون در اين مملكت زندگى‏مى‏كنند، حاكميت قوانين جارى را بر خود پذيرفته‏اند. لذاحكم كردن قاضى بلااشكال است و اين دقيقا نظير اين است‏كه يك قاضى شيعه بين اهل تسنن بر طبق آنها در احوال‏شخصيه قضاوت و حكم صادر كند. به نظر مى‏رسد راه حل سوم مناسب‏تر از بقيه راه‏حلهاباشد. در نتيجه يا اصولا بين قواعد موضوعه و نظرات فقهى‏فقها تعارض پيش نمى‏آيد و يا اگر هم تعارضى پيش آيد،ترجيح با قوانين موضوعه است. 3. تفسير قوانين انعكاس يافته از فقه طرح مسئله: يكى از مشكلاتى كه از انعكاس فقه جزايى‏در قوانين موضوعه پيش مى‏آيد، مسئله تفسير قانون درجايى است كه قانون مبناى فقهى چون آيات يا روايت دارد.با چند مثال بحث روشن مى‏شود. ماده 135 ق.م.ا مقرر مى‏دارد: «قوادى عبارت است ازجمع و مرتبط كردن دو نفر يا بيشتر براى زنا يا لواط. »سؤالى در مورد اين ماده مطرح مى‏شود و آن اين كه آياقوادى جرمى است مطلق يا مقيد؟ به عبارت ديگر اگرشخصى دو مرد يا مرد و زنى را براى عمل لواط يا زنا جمع‏كند ولى آنان به هر دليل مرتكب جرم نشوند، آيا بر عمل آن‏شخص قوادى صدق مى‏كند؟ يا زمانى به آن شخص قواد وبه عملش قوادى اطلاق مى‏شود كه آن دو نفر مرتكب لواطيا زنا بشوند؟ در اين زمينه دو رويكرد مى‏تواند مطرح باشد:يكى اين كه خود اين ماده را قطع نظر از مبانى فقهى آن وبدون الزام به مراجعه به آنها، تفسير كنيم; يعنى براى اين‏ماده ماهيتى مستقل در قبال مبانى فقهى قائل باشيم.رويكرد دوم آن است كه بدون تفسير خود اين ماده، بامراجعه به مبنا يا مبانى فقهى و براساس آنها، ماده مزبور راتفسير كنيم; يعنى در اين رويكرد براى ماده قانون ماهيتى‏تبعى در قبال مبانى فقهى قائل باشيم. مثال ديگر در ماده 139 ق.م.ا است كه مى‏گويد: «قذف‏نسبت دادن زنا يا لواط است‏به شخص ديگر.» سؤال اين‏است كه آيا نسبت دادن زنا يا لواط به ديگرى از طريقى غيراز لفظ و زبان، مثلا از طريق نوشته، اشاره، نقاشى و.. هم‏قذف محسوب مى‏شود يا اين كه قذف فقط با لفظ صورت‏مى‏گيرد؟ در اينجا باز همان دو رويكرد وجود دارد كه شايدنتيجه رويكرد اول (تفسير خود ماده) آن باشد كه قذف‏صدق مى‏كند و نتيجه رويكرد دوم (مراجعه به مبانى فقهى)آن باشد كه پاسخ منفى است و قذف صدق نمى‏كند. (37) مثال سوم ماده 162 ق.م.ا است كه مقرر مى‏دارد: «هرگاه‏دو نفر يكديگر را قذف كنند، خواه قذف آنها همانند و خواه‏مختلف باشد، حد ساقط و هر يك تا 74 ضربه شلاق تعزيرمى‏شوند.» حال آيا اين ماده در خصوص موردى است كه دونفر همزمان يكديگر را قذف مى‏كنند يا شامل آنجا كه به‏نحو متوالى و با فاصله زمانى، همديگر را قذف كنند، هم‏مى‏شود؟ مثالها در اين زمينه فراوان است. در همه اين موارد دورويكرد مى‏توان داشت كه بازگشت آن دو به اين است كه آياقوانين موضوعه در قبال موازين و مبانى دينى، ماهيتى‏مستقل دارند يا وابسته و تبعى؟ بديهى است كه هر كدام ازاين دو رويكرد، آثار خاصى را به دنبال دارند. اگر بگوييم‏قوانين موضوعه ماهيتى مستقل دارند، در تفسير آنها الزامى‏به مراجعه به منابع فقهى نيست و در صورت مراجعه،الزامى به پذيرفتن آنها نيست و نمى‏توان براى تفسير قانون‏از مراجع تقليد استفتاء نمود، بلكه بايد قانون را با ضوابطى‏كه براى تفسير آن مشخص شده، تفسير كرد. اما اگر اعتبارتبعى براى قوانين قائل باشيم در اين صورت هيچگاه خودقانون مورد تفسير واقع نمى‏شود بلكه هميشه اين مبناى‏فقهى آن است كه تفسير و براساس آن، عمل مى‏شود و درنتيجه ممكن است‏بسيارى از اصول حقوقى مثل اصل‏تفسير مضيق قوانين كيفرى و اصل قانونى بودن جرم ومجازات و... ناديده انگاشته شود. نيز با توجه به قوانين‏موضوعه نمى‏توان قواعد نظام حقوقى را استخراج كرد بلكه‏براى اين منظور بايد به مبانى آنها مراجعه و بر اساس آنهانظام حقوقى را استخراج و تدوين نمود. جواب: در پاسخ به سؤالات مطروحه بايد گفت قوانين‏موضوعه بر دوقسمند و در هر كدام پاسخ فرق مى‏كند: قسم‏اول آن دسته از قوانين هستند كه منبع مستقيم فقهى مثل‏آيات يا روايات ندارند، همچون تعزيرات و جرايم‏مستوجب مجازاتهاى بازدارنده. اين دسته كه بخش اعظمى‏از قوانين را تشكيل مى‏دهند ماهيتى مستقل دارند و اصولاچيزى وراى آنها نيست تا بگوييم ماهيتى تبعى دارند و لذا ازابتدا هم سؤال را به گونه‏اى طرح كرديم كه اين دسته ازشمول بحث‏خارج شود. قسم دوم قوانينى هستند كه منبع فقهى دارند. در اين‏بخش چاره‏اى نداريم جز اين كه بگوييم اينها ماهيتى تبعى‏دارند; يعنى اين كه مفاد آيه يا روايت‏به صورت قانون‏منعكس شده، باعث استقلال قانون در قبال آيه يا روايت‏نمى‏شود. مستند ما اصل 4 ق.م.ا است كه مى‏گويد: «كليه‏قوانين و مقررات مدنى، جزايى، مالى، اقتصادى، ادارى، فرهنگى،نظامى، سياسى و غير اينها بايد براساس موازين اسلام باشد. اين‏اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسى و قوانين و مقررات‏ديگر حاكم است.» اينكه لازم دانسته شده اطلاق يا عموم‏قوانين براساس موازين اسلام باشد يعنى اصل، موازين‏اسلام است. تاكيد مى‏كنيم كه مرادمان از مبنا يا مبانى فقهى و نيزموازين اسلام، آيه، روايت، عقل و... است‏يعنى منابع اوليه‏احكام و متون فقهى در اين قسمت نمى‏گنجد. آنچه اصل‏است همان منابع اوليه‏اى است كه فقها در نگارش متون‏فقهى به آنها تمسك جسته‏اند. اين بحث ربطى به الهى وولايى بودن قوانين موضوعه ندارد. اينگونه نيست كه بنا برمبناى ولايى بودن، قوانين ماهيتى مستقل پيدا كنند و بنابرمبناى الهى بودن، ماهيتى تبعى. بر هر دو مبنا مى‏توان قايل‏به استقلال و تبعى بودن قوانين موضوعه شد. در پايان يكى از دو كار زير براى جلوگيرى از اشتباهات‏پيشنهاد مى‏شود: 1. آن دسته از قوانين كه مبناى شرعى دارند با علامتى‏مشخص شوند تا قضات و حقوقدانان در تفسير آنها به‏تفسير خود ماده نپرداخته، بلكه سراغ منبع فقهى آن بروند. 2. سعى شود عين مبناى فقهى به صورت قانون نوشته‏شود تا قضات و حقوقدانان با اصل مبنا آشنا شوند و اگرتفسيرى هم لازم باشد، در واقع تفسير مبناى فقهى صورت‏پذيرد. توضيح بيشتر اين كه كتب فقهى به دو شكل نوشته شده‏است. بعضى از آنها عين الفاظ روايات و قرآن را در خودمنعكس نموده‏اند كه از جمله اولين آنها، كتب المقنع نوشته‏شيخ صدوق است و از جمله آخرين آنها رساله علميه‏وعمليه‏اى است كه توسط آيت‏الله مشكينى به نام‏الفقه‏الماثور و الاصول المتلقاة تحرير شده است. (38) درمقابل، اكثر كتابهاى فقهى به اين شيوه نوشته نشده، بلكه‏مضامين روايى و قرآنى... را در قالبهاى عبارتى ديگر نوشته‏و اضافاتى به آنها ملحق كرده‏اند. از اين دو راه حل، اولى بهتر است زيرا راه‏حل دوم درموارد زيادى با اصول قانون‏نويسى معارض است. بعلاوه‏مشكلات ترجمه دقيق الفاظ عربى به فارسى نيز مطرح‏است، مضافا اينكه تفسير مبانى فقهى خود داراى ضوابطى‏است كه با تفسير مواد قانونى تفاوتهاى جوهرى و اساسى‏داشته، انعكاس مبناى فقهى به صورت قانون و تفسير آن‏براساس ضوابط حقوقى نمى‏تواند تامين‏كننده تفسير مبانى‏فقهى باشد. 4. منابع لبى احكام و مشكل ناشى از تغيير زبان ازدليل لبى به لفظى‏گرچه ادله احكام شرعى در بسيارى از كتابها به كتاب،سنت، اجماع و عقل منحصر گشته ولى به واقع ادله احكام‏بيش از چهار تا است و امور ديگرى از قبيل شهرت، سيره‏عقلاء و گاه عرف و... نيز مى‏توانند مستند حكم شرعى‏باشند. هر حكمى و هر قانونى بايد مستند به حداقل يكى ازاين ادله باشد. اين ادله همسنگ و همتراز نيستند. در يك‏تقسيم كلى اين ادله به ادله لفظى و ادله لبى تقسيم مى‏شوند.منظور از ادله لفظى آنهايى است كه شارع مقدس با الفاظخاصى مطلبى را بيان كرده است‏يعنى قرآن و روايات ومنظور از ادله لبى آنهايى است كه لفظ خاصى ندارند و آنچه‏مهم است لب و عصاره آنهاست، حال هر لفظى كه‏مى‏خواهد آن را برساند و بر آن دلالت كند، فرقى نمى‏كند.مثل عقل و اجماع. ادله لفظى با ادله لبى تفاوت‏هاى‏بسيارى دارند از جمله اين كه ادله لفظى در صورت وجودشرايط قابل اطلاق هستند و اطلاق آنها مى‏تواند مستنداحكام زيادى باشد اما ادله لبى قابل اطلاق نيستند (39) زيرااطلاق فقط در عالم الفاظ جارى است. حال مشكلى كه گاه ممكن است روى دهد اين است كه‏مبنا و منبع حكمى دليل لبى بوده است، اما به صورت‏مكتوب نوشته مى‏شود و آنگاه با آن همان برخوردى‏صورت مى‏گيرد كه با احكام به دست آمده از ادله لفظى;يعنى فراموش مى‏شود كه مبناى اين قانون يك دليل لبى‏است و آنگاه تمام ويژگى‏هايى كه براى ادله لفظى است‏برآن بار مى‏شود. براى نمونه تبصره 2 ماده 3 قانون تشديد مجازات‏مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبردارى مقرر مى‏دارد: «درتمامى موارد فوق مال ناشى از ارتشاء به عنوان تعزير رشوه دهنده‏به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشى به وسيله رشوه‏امتيازى تحصيل كرده باشد، اين امتياز لغو خواهد شد.» مبناى اين‏تبصره «مصلحت‏» است و «مصلحت‏» خود دليل لبى است;يعنى آيه و روايتى دال بر اين مضمون كه هرچه به مصلحت‏است انجام دهيد وجود نداشته، بلكه اين عقل است كه‏مى‏گويد هر چه مصلحت است‏بايد انجام پذيرد. مبناى‏مصوبات مجمع تشخيص مصلحت نظام، همانگونه كه ازعنوان آن پيداست، مصلحت است. اين ماده و اين تبصره‏چون به صورت مكتوب درآمده است ممكن است اشخاص‏از آن اطلاق بگيرند و در همه موارد مال رشوه را به عنوان‏تعزير رشوه دهنده به نفع دولت ضبط و امتياز ناشى از رشوه‏را لغو كنند. در حالى كه اگر راشى براى تحصيل حق خودمجبور به رشوه دادن باشد - كه از نظر شرعى هم بلامانع‏است - آيا مال رشوه بايد به نفع دولت ضبط شود يا به‏راشى مسترد گردد؟ آيا امتيازى كه حق راشى بوده اما مرتشى‏بدون گرفتن رشوه، حاضر به اعطاى آن نبوده بايد لغو گردد؟آيا تبصره 2 اطلاق دارد كه حكمش شامل اين موارد هم‏بشود؟ مسلما پاسخ منفى است و شاهد هم تبصره ماده‏592 ق.م.ا است كه در سال 1375 يعنى 8 سال پس از وضع‏قانون تشديد مجازات...، مقرر مى‏دارد: «در صورتى كه‏رشوه‏دهنده براى پرداخت رشوه مضطر بوده و يا پرداخت آن راگزارش دهد يا شكايت نمايد از مجازات حبس مزبور معاف خواهدبود و مال به وى مسترد مى‏گردد.» نتيجه گرچه فقه به عنوان نظام حقوق اسلام از زمره حقوق‏مدون است كه قانون در آن نقش بسيار مهمى ايفا مى‏كند، اما تفاوتهايى كه بين اين نظام و حقوق وجود دارد -همچون تفاوت در موضوع و قلمرو، ضمانت اجرا، ماهيت‏احكام، هدف، مرز بين اشخاص و منابع (40) و نيز مشكلاتى‏كه از انعكاس فقه در قوانين موضوعه پيدا مى‏شود، اين نكته‏را قويا تاييد مى‏كند كه «فقه را به ميدان عمل كشاندن و بر آن‏لباس قانون پوشاندن، هنر و فنى مستقل است كه نه هر فقيهى بدان‏متصف است و نه هر حقوقدانى بدان آشنا.» (41) اولين شرط اين‏هنر، آشنايى كامل با هر دو طرف مسئله يعنى فقه و حقوق‏است و ناآشنايى با هر يك، هدف و مطلوب را برآورده‏نمى‏سازد. صرف آشنايى با فقه ولى آگاه نبودن از اصول كلى‏حقوقى و ظرافتهاى آن باعث وضع قوانينى مى‏شود كه‏ديرى نمى‏پايد به صورت متروك درمى‏آيد. عدم آشنايى بافقه هم باعث اين توهم مى‏شود كه فقه نتواند در عرصه‏قوانين ظهور يابد و مشكلات جامعه را حل كند. بجاست اين بحث را با كلامى از دكتر ناصر كاتوزيان به‏پايان برسانيم كه هر چند طولانى است ولى از لطافت وجذابيت‏خاصى برخودار مى‏باشد و با اندك تلخيص آن رانقل مى‏كنيم: حقوق اسلامى از ديرباز يكى از منابع مهم نظام حقوقى در ايران‏بوده است. پس از تشكيل حكومت مشروطه و ايجاد مجلس‏قانونگذارى، از لحاظ نظرى حقوق و شرع، دو نظام جداگانه شد.ابتكار فرماندهى به حقوق رسيد و بازرسى و نظارت به شرع واگذارشد. منتها اين مرزبندى در عمل ثابت نماند. نظارت فقيهان برقانونگذارى ديرى نپاييد و هيچگاه به طور كامل استقرار نيافت. درنظم حقوقى دو موج اسلام‏گرايى و تجددخواهى گاه در هم‏مى‏آميخت و گاه از هم فاصله مى‏گرفت تا سرزمينى را در انحصارخود بگيرد. انقلاب 1357 نيروى پيروز را برگزيد. قانون اساسى‏جمهورى اسلامى به طور رسمى حقوق اسلامى را به صحنه زندگى‏آورد و ساير نهادهاى حقوقى را در خدمت اين آرمان گرفت. هدف‏قانون اساسى جمهورى اسلامى اين است كه اتحاد حقوق و مذهب‏را تحقق بخشد. با وجود اين، اين دو نظام را نمى‏توان در هم‏آميخت. ممكن است چندى قدرت در كنار اعتقاد بماند و براى اين‏همزيستى بهايى بپردازد ولى حاضر نيست در برابر آن به زانو درآيدو خود را فدا كند. منافع اين دو نهاد اجتماعى و روانى نيز يكسان‏نيست: يكى بر اجبار تكيه دارد و ديگرى به عشق، يكى عدل‏مى‏خواهد و ديگرى انصاف، يكى به مصلحت مى‏انديشد و ديگرى‏به حقيقت، يكى به رفتار اجتماعى مى‏پردازد و ديگرى به اخلاص،يكى به انسان متعارف قانع است و ديگرى به انسانى فداكار و شيفته‏حق مى‏انديشد. هر دو اطاعت مى‏خواهند ولى يكى اطاعت از دولت‏را فرمان مى‏دهد و ديگرى اطاعت از خداوند را. پس نبايد انتظاراتحاد قدرت و ايمان را داشت. بايد به همزيستى نيز قانع بود. همين‏اندازه نزديكى، هم از تلخى قدرت مى‏كاهد و هم ايمان را در زمره‏ارزشهاى اجتماعى مى‏آورد. تامين اين همزيستى نيز هدفى ساده ودر دسترس نيست، آرمانى است والا كه شرط دستيابى به آن‏رياضت و قناعت است... كه عشق اول نمود آسان ولى افتاد مشكلها. (42) -------------------------------------------------------------------------------- پى‏نوشتها: 1. Droit ecrit 2. Jus Scriptum 3. Droit non ecrit 4. Jus non Scriptum 5. Case Law 6. Common Law 7. Droit Coutumier 8) به نقل از: قرايى، دكتر خسرو: دو طرز فكر حقوقى، مطالعه سيستم‏حقوقى انگليس و فرانسه، بى نا، بى‏چا، 1347، ص 100. 9) ردير، رنه: مقدمه‏اى بر حقوق تطبيقى، دكتر سيدمحمد علوى، دفترخدمات حقوقى بين‏الملل جمهورى اسلامى ايران، تهران، اول،1371، ص 92. 10) همان، ص 83. 11) البته منظور از رويه قضايى در اينجا معناى عام آن يعنى تصميمات‏دادگاههاست نه اين كه منظور معناى خاص آن يعنى آراى وحدت‏رويه ديوان عالى كشور باشد، چرا كه رويه قضايى به اين معنا مى‏تواندناسخ قانون باشد. 12) كاتوزيان، دكتر ناصر، فلسفه حقوق، شركت‏سهامى انتشار، بى‏چا، اول،1377، ج 2، ص 47. 13) در رابطه با اين فرض، ر.ك به منبع قبلى، ص 24 - 29. 14) به نقل از دو طرز فكر حقوقى: ص 103. 15) ر.ك به كاتوزيان، دكتر ناصر: فلسفه حقوق، ج‏2، ص‏25. 16) نجوميان، حسين: مبانى حقوق در ايران، بنياد پژوهش‏هاى اسلامى‏آستان قدس رضوى، مشهد، چاپ دوم، 1376، ص 92. 17) Geldart 18) قرايى، دكتر خسرو، ص 102 - 103. 19) قرايى، دكتر خسرو، ص 102. 20) ردير، رنه ص 92. 21) به نقل از قرايى، دكتر خسرو، ص 108 - 109. 22) كاتوزيان، دكتر ناصر: فلسفه حقوق، ج 2، ص 50. 23) آزمايش، دكتر سيد على: جزوه حقوق جزايى اختصاصى (1)، تقريرات‏ابوذر جهانديده، ص 67. همچنين ر. ك به دفتر همكارى حوزه ودانشگاه: درآمدى بر حقوق اسلامى، سمت، اول، 1368، ص 329. 24) اين ترديد ناشى از اين است كه آيا تمام قسمتهاى حقوق اسلام مدون‏مى‏باشد يا بخشى از آن كه در اين صورت بايد گفت‏حقوق اسلام به‏حقوق مدون نزديك‏تر است. در ادامه بحث روشن خواهد شد كه‏حقوق اسلام جز گروه حقوق مدون است. 25) در زمينه مكاتب تفسيرى در حقوق اسلام و اهميت تفسير ر. ك به‏جعفرى لنگرودى، دكتر محمدجعفر: حقوق اسلام، گنج دانش، تهران،بى‏چا، 1358، صص 311-293. 26) اين موضوع در كتاب فقه‏پژوهى اثر آقاى مهدى مهريزى از صفحه 24 تا72 مطرح شده است و ما از اين كتاب در طرح مسئله بهره زيادى‏برده‏ايم. 27) همان، ص 58. 28) خويى. آيت‏الله سيدابوالقاسم(ره): مبانى تكملة المنهاج، مطبعة‏الاداب، نجف اشرف، بى‏چا، بى تا، ج 2، ص 71 - 72. لازم به ذكر است كه آيت‏الله منتظرى مى‏گويند: «اگر عاقل بالغى، بچه‏غيربالغ را نيز بكشد قصاص كردن خالى از اشكال نيست و احوطگرفتن ديه است و در كشتن جنين هر چند كه روح پيدا كرده اين‏اشكال قوى‏تر است و همچنين قاتل اگر كور باشد قصاص محل اشكال‏است.» منتظرى، آيت‏الله حسينعلى: توضيح المسائل، مركز انتشارات‏دفتر تبليغات اسلامى، بى‏جا، 1363، ص 565. 29) همان، ص 13. 30) دهقان، حميد، تاثير زمان و مكان بر قوانين جزايى اسلام، دين، قم،اول، 1376، ص 110 - 111. مطلب‏زير كه استفتايى است از مقام معظم رهبرى نيز قابل‏توجه است: «ماهى وظيفة‏الشرعيه للمسلمين و ما يجب لعله عند تعارض فتوى ولى امرالمسلمين مع فتوى مرجع آخر فى‏المسائل الاجتماعية والسياسية والثقافيه و هل هناك حد يميز بين الاحكام الصادرة عن مراجع التقليدو الصادرة عن الولى الفقيه؟ مثلا اذا كان راى مرجع التقليد فى مسئلة‏الموسيقى مختلفا مع راى الولى الفقيه فايهما يكون واجب الاتباع ومجزئا؟ و بشكل عام ماهى الحكام الحكومتية التى يكون حكم الولى‏الفقيه فيها راجحا على فتوى مراجع التقليد؟ ايشان در جواب مرقوم داشته‏اند: راى ولى امر مسلمين هوالمتبع‏فى‏المسائل المتعلقه بادارة البلد اسلامى و بالقضايا العامة للمسلمين وكل مكلف يمكنه اتباع مرجع تقليده فى المسايل الفردة المحضة‏» خامنه‏اى، آيت‏الله سيدعلى: اجوبة الاستفتائات، دارالحق، بيروت، 1996 م،1416 ه ق، جزء اول، ص‏16. 31) نسا/59. 32) طباطبايى، علامه سيدمحمدحسين: ترجمه تفسير الميزان،محمدرضا صالحى كرمانى و سيدمحمد خامنه‏اى، رجاء، بى‏جا، بى تا،ج‏4، ص 564. 33) كاتوزيان، دكتر ناصر: فلسفه حقوق، ج 1، ص 606. 34) شيخ مفيد، امالى: حسين استاد ولى، بنياد پژوهش‏هاى اسلام، مشهد،بى‏چا 1364، ص 24 - 25. 35) جوادى آملى، آيت‏الله عبدالله: ولايت فقيه و رهبرى در اسلام، رجاء، بى‏جا، 1367، ص 103 - 104. 36) همان، ص 166 - 167. 37) استفتايى در اين مورد از آيت‏الله فاضل لنكرانى شده است كه ذيلا نقل‏مى‏شود: «س - آيا رمى به قذف با لفظ است‏يا اگر كسى را به نوشته يااشاره قذف كند حد دارد؟ ج - قدر متيقن لفظ است والحدود تدرا بالشبهات بنابراين شامل اشاره ونوشتن نمى‏شود. ولى اگر اشاره يا نوشته متوجه شخص معينى باشد واو از حاكم شرع مطالبه مجازات كند، حاكم هر مقدار صلاح دانست او راتعزير مى‏كند.» فاضل لنكرانى، آيت‏الله محمد: جامع المسائل بى‏تا، بى‏جا، اول ،1357، ج‏اول، ص 525. 38) چاپ اول اين كتاب توسط دفتر نشرالهادى در 1410 ه ق صورت گرفته‏است. 39) البته اجماعات معقددار قابل اطلاق هستندو شيخ انصارى به اطلاق‏معقد اجماع تمسك كرده است. از باب نمونه ر.ك به مكاسب، كتاب‏البيع، سنگى، موسسه مطبوعات دينى، قم بى چا، بى تا، ص 187،سطر 30. 40) تفاوتهاى فقه و حقوق به تفصيل در رساله كارشناسى ارشد اينجانب دردانشگاه مفيد با عنوان «سياست تقنين جزايى مطلوب براساس نظام‏قضايى اسلام‏» بيان شده‏اند. 41) قياسى، جلال‏الدين، ص 135. 42) كاتوزيان، دكتر ناصر: فلسفه حقوق، ج‏2، ص 381 - 384. تذكر اين نكته ضرورى است كه در عبارت ايشان بيشتر بين دين و حقوق‏مقايسه صورت گرفته تا بين حقوق اسلام و حقوق. نویسنده : احمد حاجى ده‏آبادى

فن لایحه نویسی

طریقه لایحه نویس وکنترل پرونده قبل از جلسه رسیدگی,درنوشتن لایحه دفائیه چند نکته حائز اهمیت است 1 مطالعه پرونده 2نت برداری از حساستربن مواردقید شده درپرونده 3 اگروکیل خواهان یاشاکی هستید اظهارات متهم یا خوانده دربدو پرونده اواسط واخران مطابقت شود درصورتی که وکیل متهم یا خوانده باشیدعکس قوق عمل شود4 چنانچه شاهدی درپرونده شهادتی داده مطابقت نمودن اظهارات انهادرطول جلسات 5 چهارروز قبل از جلسه کنترل نمودن اخطاریها این بدین خاطر عرض میکنم که اگر نسخه ثانی اخطاریه طرف مقابل به دادگاه ارائه نشده بلافاصله از کلانتری مربوطه درخواست میشود که هرچه زودتر تا قبل از جلسه تقدیم دادگاه کند چون درغیر این صورت جلسه محکمه تجدید میشود6 خوانانوشتن لایحه وخوداری از نکاتی که ربطی به پرونده مفتوحه ندارد 7استدلال محکمه پسند ازموکل واستناد به مواد قانونی .8درمواردی که پرونده حقوقی است دقت کردن از خواسته حواهان با ابطال نمودن هزینه دادرسی چون در بعضی از موارد عدم دقت درچنین مواردی که هزینه کامل باطل نشده باعث تجدید جلسه میشود واین امر باعث اطاله دادرسی میشود9 درصورتی که وکیل مقابل شما است کنترل نمودن تمبر مالیاتی وی: قدرت فن دفاع یک وکیل از موک ل یاموکلین وتکنیک وی دردفاع باعث عدم تضعیع حقوق موکل یاموکلین خود میشودیک وکیل درجلسات دادگاه بایست منظم بادقت وباحوصله تا پایان جلسه حضور داشته باشند چون دیده شده همکاران خوبم در بعضی از جلسات قبل از اتمام جلسه " محکمه رو ترک می کنند واظهار مدارند که بعدا میام امضامیکنم که این چنین حرکاتی برای یک وکیل اینده وزینی نخواهد داشت اگر اصل براین بگذاریم که همکاران محترم تداخل جلسات دارند باید قبل از جلسات برنامه ریزی کنند که درجلسه مهمتر حضور فیزیکی داشته باشند ودر دیگر جلسه لایحه دفاعیه تقدیم دادگاه کنند همکاران عزیزم که تازه قدم در جرگه وکالت گذاشته اند انهارو ارشا د میکنم در دفاع دقت لازم وباهوشیاری کامل عمل کنند در غیر این صورت از شما قطع اعتماد میکنند موفق باشید. کرمپور

نقل از انجمن حقوقدانان ايران

فن دفاع وتکنیک دفاعی

به نام حضرت دوست که هرچه داریم ازاوست تقدیم به همه دانشجویان عزیز وهمه کسانی که تازه وارد جرگه وکالت شده اند یا در اینده خواهند شددفاع حق مسلم وغریزه ی طبیعی هر موجود زنده است.مثلا حیوانات در مقابل سوانح طبیعی از خود دفاع می کنند یعنی اینکه اگر شما به لانه پرندگان نزدیک شوید پرنده ماده احساس خطر کند خواهید دید که چگونه ازخود وجوجه و لانه خود دفاع میکند حتی گیاهان هم از خود دفاع میکنند اما انسان که اشرف مخلوقات است از همه بیشتر به دفاع از خود وخانواده واز شه وکشور خود نیاز دارد.هر انسان در اجتماع دارای حقوق زیادی است که قانون برای او معین کردهکه از همه مهمتر حق دفاع درمقابل پیش امدهاست.از موارد فوق که بگذریم قانون اساسی ایران وقانون اسلامی هم که ازقران الهام گرفته این حق را به هر فرد انسانی میدهد که از حق قانونی خود دفاع کند .بعد از مقدمه فوق حالا وارد اصل فن دفاع خو اهم شد بااجرای دقیق این مرحله ممکن است مشکل موکل با مشاوره حل شود .اگر نشد وتقضای وکالت انجامید انجام این کارها ذیل ضروری است 1مطالعه پرونده ومستندات ان 2برسی قوانین حاکم برموضوع 3مطالعه منابع حقوقی مرتبط بامورد 4انطباق موضوع باقوانین حاکم بر ان ویافتن نقاط توافق وتعارض امر بامقررات 5پیداکردن کلید ورود به دفاع :یک وکیل وهمکاران وکالتی او نیز توام با احترام متقابل ونزاکت است طرقین سعی در تخدیش موقعیت شخصیت ودفاع یک دیگر نمکنند .احترام هردو نزد قاضی ونزد یک دیگر ونیز نزد موکلین پابرجا وارامش ووقار بر رفتار وکلاحاکم است .مناسبات وکیل وکارمندان دادگاه نیز متاثر از همین الگوی رفتاری است .رفتار وکیل ممکن است در انان ایجاد سمپاتی ویا مخالفت کند و در هر حال پس از ختم غائله انها نیز علاقمند به وکیل می شوند. پس از نقش وکیل نوبت به طرح دفاع می رسد .طراحی دفاع نیازمند تفکر واقتداربه جوانب امر است ممکن است پروند ه ای روزها وشبها موجب دل مشغولی وکیل شود در طراحی دفاع یکی دیگر از تکنیک های ادبیات داستانی جلب نظر می کند .درپرونده باید مانند شوالیه عمل کنیم چون هر جلسه دادگاه عرصه نبرد واقعی می باشد درمواردی وکیل شب تا صبح بیدار است جهت نبرد وصبح که فرا رسید وکیل وارد دادگاه میشودبا لباس تمیز واتوکشیده کیف وکفش واکس زده گونه های اصلاح شده چهره خندان ومنطق قوی همه اینها از ملزمات وکالت است ونیز خوش تیپ بودن راست راست راه رفتن با وقار وارامش وتبسم درچشم قاضی وطرف دعوا مجهز بودن به دانش وبیان استدلال وبیان شفاهی تکلم کردن سخن وری بلاغت نگارش زیبا .....اینهاست شیوه پیروزمنددفاع حتی اگر در پرونده ی قضائی برنده نشوی برنده اخلاقی توهستی پس از پشت سر گذراتدن موارد فوق دو عامل اساسی رویاروی ما قرار داردعامل اول ساختار شکلی دفاع وعامل دوم مضمون دفاعاست که هر دو عناصر فوق ذیلا بیان میشود در زبان اعم از نوشتاری وگفتاری انتخاب واژه گان از اهمیت والائی برخوردار است نوع واژه گان دفاع لازم است که اراسته ودلنشین واضح سلیس باشد وکیل حق نداردبزه کار حرفه ای را تبرئه وبی گناه را متهم کند ویا اینکه اتهام ان بزه کار را متوجه ی بی گناه نماید.او باید از حقوق قانونی بزه کار حمایت نماید .موارد غیر قانونی اعمال شده علیه موکل را کشف وفاش کند .موجبات تخفیف مجازات او را با توجه به گذشته اکنون وموقعیت اجتماعی اش فراهم نماید .چنین دفاعی اصولی وهماهنگ با وجدان است :نکته اخر اتخاذ تصمیمات بزرگ از جانب وکیل است .این گونه تصمیم گیریها منوط به اقتدار معنوی وکیل نسبت به موکل خویش است .حساسیت شغل وکالت به حدی بالاست که میگویند مز بین وکالت و کلاه برداری از مو باریک تر است همه انچه بیان شد در جهت سهولت سلامت دفاع بود چنین دفاعی متضمن سلامت روانی وجسمی وکیل وتامین کننده ی مصالح واقعی موکل است . اگر قصوراتی در نوشته بنده گرفتید به بزگواری خودتان مرا مورد عفو قرار دهید:نویسنده قدرت کرم پور

نقل از انجمن حقوقدانان ايران

مبدا محاسبه ی خسارت تاخیر تادیه ، سررسید یا زمان مطالبه؟

بحث از خسارت تاخیر تادیه در خصوص دیون ومطالبات از نوع وجه رایج هنوز هم از مسائل اختلافی محاکم ماست. هر چند با تصویب قانون آئین دادرسی مدنی جدید مصوب ۷۹ خصوصاْ ماده ی ۵۲۲ آن اختلافات مربوط به مشروعیت یا عدم مشروعیت خسارت تاخیر تادیه پایان یافته است. اما محاکم در مورد اینکه خسارت یاد شده را از چه زمانی می باید محاسبه و مورد حکم قرار دهند هنوز هم با تردیدهایی مواجهند و صدور آراء صدور آراء متهافت در زمینه ی مبدا محاسبه ی خسارت تاخیر تادیه ناشی از همین تردیدهاست.

مبدا محاسبه ی خسارت تاخیر تادیه

قبل از تصویب قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 مقررات مواد 719 قانون به بعد قانون آئین دادرسی قدیم در خصوص خسارت تاٌخیر تاٌدیه اجرا می شد و نرخ آن نیز 12% در سال تعیین شده بود همچنین طرفین  نمی توانستند نسبت به پرداخت مبلغی زاید بر 12 درصد تراضی نمایند. اگرچه قانون آ.د.م سابق صراحتاً نسبت به خسارت تاٌخیر تاٌدیه تعیین تکلیف نموده بود اما از مدتها قبل اختلاف نظر شدیدی در خصوص مشروعیت پرداخت این خسارت وجود داشت که نهایتاً شورای نگهبان در سال 1364 ضمن پایان دادن به تمامی اختلافات، مقرراتی را که پرداخت خسارت تاٌخیر تاٌدیه را تجویز می نمود، من جمله مواد 719 الی 723 قانون آئین دادرسی مدنی سابق را غیر قانونی و خلاف شرع انور اعلام نمود. و مفاد این نظریه تا سال 1379 از سوی محاکم به اجرا در می آمد و محاکم از صدور راٌی نسبت به پرداخت خسارت تاٌخیر تاٌدیه امتناع می نمودند.

اما فرار بدهکاران از پرداخت مبلغی زاید بر اصل طلب و سوء استفاده آنها از این خلاء قانونی، حقوقدانان را با چالش جدی مواجه ساخت و مجدداً زمزمه هایی برای پرداخت خسارت دیرکرد به منظور جلوگیری از سوء استفاده بدهکاران و حمایت از طلبکاران شروع شد. تا اینکه نهایتاً مقررات آئین دادرسی مدنی جدید در سال 79 به تصویب رسید.
قانونگذار مجدداً سعی نمود ضمن هماهنگ نمودن خود با شرایط و اوضاع و احوال اجتماع و با گام برداشتن در مسیر عدالت، راه فرار بدهکارانی را که با سوء نیت از پرداخت دین خود طفره می رفتند و قانوناً نیز تکلیفی برای پرداخت مبلغی زائد بر اصل دین نداشتند ببندد. به همین جهت با وضع تبصره 2 ماده 515 قانون جدید اعلام نمود:
« ... خسارت تاٌخیر تاٌدیه در موارد قانونی قابل مطالبه می باشد»

اما توجهاً به بیان عام نظریه فقهای شورای نگهبان، ایضاً نظر فقهای معاصر من جمله حضرت امام در تحریر الوسیله که دریافت مبلغی را به عنوان دیرکرد بدهی، ربا و حرام اعلام نموده اند، و همچنین توجهاً به صراحت تبصره 2 ماده 515 دریافت خسارت تاًخیر تاًدیه در حال حاضر محدود و منحصر به موارد قانونی است.

اما مساٌله ای که در خصوص خسارت تاٌخیر تاٌدیه بسیار مهم بنظر می رسد اینست که مبداً محاسبه این خسارت از چه زمانی است و مدیون در صورت محکومیت به پرداخت خسارت تاٌخیر تاٌدیه، این خسارت را باید از چه زمانی محاسبه و به دائن پرداخت نماید؟

در پاسخ به این سوال باید دو حالت را از یکدیگر تفکیک نمائیم :
اول- مواریکه طرفین خصوص خسارت تاٌخیر تاٌدیه در قرارداد یا بصورت شفاهی توافق نموده اند.

دوم- مواردیکه طرفین توافقی نسبت به نرخ و میزان خسارت تاٌخیر تاٌدیه ننموده اند.

اول- توافق و تراضی در خصوص خسارت تاٌخیر تاٌدیه
به تجویز قسمت اخیر ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی که بیان می دارد:

«... مگر اینکه طرفین به نحو دیگری مصالحه نمایند»

در مورد مطالبات مالی چنانچه طرفین ضمن قرارداد یا بطور شفاهی ( با دلیل موجه ) در خصوص میزان خسارت تاٌخیر تاٌدیه توافق نموده باشند. دادگاه خسارت تاٌخیر را بر مبنای توافق طرفین احتساب خواهد کرد.

حکم قسمت اخیر ماده 522 بر مبنای ماده 10 قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده قابل توجیه بنظر می رسد.

علاوه بر ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی در ماده واحده قانون الحاق دو تبصره به ماده 15 اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 76 آمده است :

«... کلیه وجوه و تسهیلات اعطایی که بانکها در اجرای این قانون به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت نموده یا می نمایند و برابر قرارداد تنظیمی مقرر شده باشد که اشخاص مذکور، در سررسید معینی وجوه و تسهیلات دریافتی به انضمام سود و خسارت و هزینه های ثبتی و اجرایی ... را بپردازند، در صورت عدم پرداخت و اعلام بانک بستانکار قابل مطالبه و وصول است... »

هر چند مقررات ماده 720 قانون آئین دادرسی مدنی سابق که در موارد وجود قرارداد بین طرفین ، مبداء محاسبه ی خسارت تاٌخیر تاٌدیه را صراحتاً تعیین  نموده بود، در حال حاضر با تصویب قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 79 نسخ گردیده است، اما عبارت ذیل ماده 522 آ.د.م و ماده واحده ی الحاقی به قانون عملیات بانکی بدون ربا به خوبی موید اینست که در حال حاضر نیز طرفین می توانند در خصوص مبداٌ و میزان خسارت تاٌخیر تاٌدیه با یکدیگر توافق نمایند.


دوم- عدم توافق قبلی طرفین در مبداٌ خسارت تاٌخیر تاٌدیه
در بسیاری از موارد طرفین در معاملات خود متعرض مبداء محاسبه خسارت تاٌخیر تاٌدیه نمی گردند و معمولاً این مطلب را به سکوت برگزار می کنند. حال سوال اساسی این است که در این گونه موارد چه زمانی را باید مبداٌ محاسبه ی خسارت تاٌخیر تاٌدیه دانست.

در پاسخ به این سوال دو نظر اساسی را می توان ارائه نمود :

نظر اول اینست که، مبداٌ محاسبه را زمان سررسید دین یا طلب فرض کرده و نظر دوم نیز اینست که مبداٌ محاسبه را از زمان مطالبه طلب توسط دائن فرض کنیم.

البته مقررات پراکنده ای هم که پرداخت خسارت تاٌخیر تاٌدیه را تجویز نموده اند قاعده ی عام الشمولی را در این باب وضع ننموده و آراء دادگاهها هم در خصوص هر مورد متفاوت است.

به منظور روشن شدن هر چه بیشتر موضوع، هر یک از نظریات فوق را جداگانه ذکر کرده و مقرراتی را که هر یک از نظریات فوق را تقویت می نماید متذکر می گردیم.  همچنین سعی خواهیم کرد رویه ی عملی محاکم را با آوردن چند راٌی صادره از دادگاهها ی حقوقی یادآوری نمائیم.

الف: نظریه سررسید
مطابق این نظر ، زمان محاسبه ی خسارت تاٌخیر تاٌدیه سررسید دین یا طلب می باشد بنابراین چنانچه در مطالبات مستند به سند اعم از عادی و رسمی تاریخ سررسید دین مشخص شده باشد با وجود رسیدن اجل، مدیون از پرداخت دین خود استنکاف ورزد در صورت درخواست خواهان، محکمه علاوه بر پرداخت اصل دین، مدیون را به پرداخت خسارت تاٌخیر تاٌدیه از زمان سررسید تا یوم پرداخت نیز محکوم خواهد نمود. بنابراین در تعهدات پولی چنانچه مدتی از ثبوت دین بگذرد مدیون باید در هنگام تاٌدیه بدهی، خسارت تاٌخیر تاٌدیه را نیز از هنگام مدیونیت خود تا یوم پرداخت به خواهان بپردازد.

محاسبه ی خسارت تاٌخیر تاٌدیه در موارد زیر بر پایه این نظریه است:

1-مطابق تبصره ماده 2 قانون صدور چک « دارنده می تواند محکومیت صادرکننده را نسبت به پرداخت کلیه خسارات و هزینه های وارد شده که مستقیماً و بطور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمل شده است اعم از آنکه قبل از صدور حکم یا پس از آن باشد، از دادگاه تقاضا نماید...»
در خصوص خسارات و هزینه های مقرر در تبصره یاد شده و مبنای محاسبه ی این خسارات در سال 77 استسفاری از مجمع تشخیص مصلحت نظام صورت پذیرفته و مجمع در پاسخ به این استسفاریه طی ماده واحده ای چنین پاسخ داده است:
« منظور از عبارت « کلیه خسارات و هزینه های وارد شده...» مذکور در تبصره الحاقی به ماده 2 قانون صدور چک، خسارت تاٌخیر تاٌدیه بر مبنای شاخص تورم از تاریخ چک تا زمان وصول آن که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شده و هزینه دادرسی و حق الوکاله بر اساس تعرفه های قانونی است...»
در حال حاضر رویه عملی محاکم در خصوص مبداء محاسبه خسارت تاٌخیر تاٌدیه اسناد تجاری تبعیت از ماده واحده ی فوق الاشعار است.
در یکی از آراء صادره از شعبه ی 212 محاکم حقوقی تهران در خصوص محاسبه خسارت تاٌخیر تاٌدیه چک چنین اظهار نظر شده است.
«... در خصوص دعوی خواهان با وکالت آقای مجتبی زمانی بطرفیت اقای الف به خواسته ی محکومیت خوانده به پرداخت 1406200000 ریال اصل طلب با احتساب جمیع خسارات قانونی بدین شرح که به موجب 28 فقره چک مبلغ مذکور را از خوانده طلبکار بوده که تا کنون نسبت به پرداخت بدهی از ناحیه خوانده و رفع اشتغال ذمه ی ایشان اقدامی جهت موضوع خواسته معمول ننموده علی ایمال نظر به ارائه ی اصول 28 فقره چک به شماره های .... که حاکی از مدیونیت خوانده با توجه گواهینامه های عدم پرداخت بانک محال علیه می نماید و خوانده نیز با وصف ابلاغ قانونی در رد اظهارات خواهان دفاعی ننموده است.اشتغال ذمه ی خوانده به میزان خواسته ثابت و به استناد مواد 194- 198- 519- 522 قانون آئین دادرسی مدنی حکم به الزام خوانده به پرداخت مبلغ یک میلیارد و چهارصد و شش میلیون ریال بابت اصل خواسته و خسارت تاٌخیر تاٌدیه از زمان سررسید هر یک از چکها تا زمان اجرای دادنامه که در حین اجرای حکم محاسبه می گردد و از باب قاعده نسبیت به پرداخت مبلغ حق الوکاله قانونی و ... ریال خسارت دادرسی در حق خواهان محکوم می نماید...»
در راٌی دیگری که از شعبه 84 حقوقی تهران در خصوصی مطالبه وجه پنج فقره سفته اصرار یافته، شعبه مربوطه چنین نظر داده است:
در خصوص دعوی مجتبی زمانی بوکالت از آقای الف به طرفیت آقای ب به خواسته مطالبه مبلغ دویست و پنجاه میلیون ریال بابت 5 فقره سفته بعلاوه خسارت تاٌخیر تاٌدیه و حق الوکاله وکیل و هزینه دادرسی با توجه به تصاویر مصدق سفته های مدرکیه خواهان به شماره خزانه داری کل ... با سررسید جملگی 1/9/86 و با التفات به اینکه وجود سفته ها از جمله اسناد تجاری است و در ید خواهان ظهور بر اشتغال ذمه خوانده در برابر وی دارد و خوانده برای برائت ذمه خویش ایراد و یا دفاع موثری بعمل نیاورده است و ادعای وب مبنی بر اینکه سفته ها را به خواهان نداده و ایشان را نمی شناسد  با توجه به اوصاف اسناد تجاری که قابل انتقال می باشند مردود است لذا دعوی مطروحه موجه تشخیص و با استناد مواد 308- 309 ناظر بر ماده 249 قانون تجارت و مواد 198- 519- 522 قانون آئین دادرسی مدنی حکم به محکومیت خوانده بپرداخت مبلغ دویست و پنجاه میلیون ریال بابت اصل خواسته و مبلغ چهار میلیون و نهصد و پنجاه و یک هزار ریال بابت هزینه داری و خسارت تاٌخیر تاٌدیه از تاریخ سررسید سفته تا زمان اجرای حکم بر مبنای شاخص بانک مرکزی و حق الوکاله وکیل مطابق تعرفه قانونی در حق خواهان صادر و اعلام می گردد...»

2-وفق تبصره الحاقی به ماده 1082 قانون مدنی مصوب 29/4/76 « چنانچه مهریه رایج باشد متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تاٌدیه نسبت به سال اجرای عقد که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می گردد محاسبه و پرداخت خواهد شد مگر اینکه زوجین در حین اجرای عقد به نحو دیگری تراضی کرده باشند...»

در ماده 2 آئین نامه اجرای این قانون نیز آمده است:
« نحوه محاسبه مهریه وجه رایج بدین صورت است: متوسط شاخص بها در سال قبل، تقسیم بر متوسط شاخص بها در سال وقوع عقد حزب در مهریه مندرج در عقد نامه.»

بنابراین و مثلاً اگر زوجه ای که در سال 1350 با مهریه ی پنجاه هزار تومان ازدواج نموده و در سال 1387 قصد مطالبه مهریه ی خود را دارد خسارت تاٌخیر تاٌدیه از زمان سررسید ( با فرض عند المطالبه بودن مهریه در زمان وقوع عقد ) محاسبه می گردد.

در یکی از آراء صادره از سوی شعبه 232 دادگاه خانواده تهران چنین اظهار نظر گردیده است:
« در خصوص دادخواست خانم الف با وکالت مجتبی زمانی بطرفیت آقای ب به خواسته صدور حکم به محکومیت خوانده به پرداخت مهریه ما فی القباله به نرخ روز با احتساب هزینه دادرسی با توجه به مجموع محتویات پرونده و ملاحظه سند نکاحیه تنظیمی در دفترخانه شماره    و با احراز رابطه زوجیت زوجین و اثبات اشتغال ذمه خوانده در قبال مهریه زوجه به نرخ روز و با توجه به اظهارات طرفین حسب صورتجلسه مورخه    و اینکه خوانده دلیلی که حاکی از پرداخت تمام یا قسمتی از مهریه به زوجه باشد ارائه ننموده و استمرار و بقاء دین بر زوج محرز می باشد خواسته خواهان موجه تشخیص فلذا مستنداً به ماده 198 و 519 قانون آئین دادرسی مدنی حکم به محکومیت خوانده به پرداخت مبلغ بیست میلیون و یکصد و هفتاد و یک هزار تومان و خسارت دادرسی بابت مهریه در حق خواهان به نرخ روز صادر و اعلام می گردد...»

3- مطابق ماده 5 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و تبصره ذیل آن مصوب 78

« بستانکار با وثیقه باید در تقاضا نامه صدور اجرائیه از دفترخانه نکات ذیل را بنویسید :
... 4- میزان خسارت تاٌخیر تاٌدیه فی ما بین متعهد و متعهد له ( در امور بانکها و مراجعی که قانوناً حق دریافت آنها را داردند ) تا تاریخ صدور اجرائیه انجام می شود و بعد از آن با اداره ثبت مربوطه است »

عبارت « ... میزان خسارت تاٌخیر تاٌدیه تا روز درخواست اجرائیه ... » نشان دهنده ی این مطلب است که در آئین نامه صدر الاشعار مبداٌ محاسبه ی خسارت تاٌخیر تاٌدیه از روز سررسید سند در نظر گرفته شده است.

ب- نظریه مطالبه
مطابق این نظر، مبداء محاسبه ی خسارت تاٌخیر تاٌدیه را باید هنگامی فرض کرد که دائن بطور رسمی یا غیر رسمی طلب خود را مطالبه کرده باشد. و از تاریخ مطالبه ی طلب است که طلبکار استحقاق دریافت خسارت تاٌخیر تاٌدیه را پیدا می کند.

مبداٌ محاسبه خسارت تاٌخیر تاٌدیه در ماده 304 قانون تجارت بر پایه ی این نظر است.
« خسارت تاٌخیر تاٌدیه مبلغ اصلی برات که به واسطه ی عدم تاٌدیه اعتراض شده است از روز اعتراض و خسارت تاٌخیر تاٌدیه، مخارج اعتراض و مخارج برات رجوعی فقط از تاریخ اقامه ی دعوی محسوب می شود»
چنانچه با اندک مسامحه ای اعتراض و اقامه ی دعوی را مطالبه بنامیم، در این صورت ماده 304 قانون تجارت کاملاً منطبق با نظریه اخیر الذکر خواهد بود. چه اینکه قبل از اعتراض عدم تاٌدیه و یا قبل از اقامه دعوی قصد مطالبه طلب از سوی خواهان مسجل نیست بلکه از تاریخ مطالبه است که طلبکار قصد واقعی خود را مبنی بر دریافت طلب بروز می دهد.
عده ای از حقوقدانان معتقدند مبداٌ محاسبه ی خسارت تاٌخیر تاٌدیه در دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج ( موضوع ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی ) می باتشد نیز از هنگامی است که بستانکار دین را خواسته باشد .
در این صورت دادگاه از تاریخ مطالبه تا روز صدور حکم نسبت به پرداخت خسارت تاٌخیر تاٌدیه حکم خواهد داد. تاریخ مطالبه نیز با توجه به تاریخ تقدیم اظهارنامه یا درخواست شفاهی یا تاریخ تقدیم دادخواست تعیین خواهد شد. البته رویه ی معمول محاکم نیز  در خصوص پرداخت خسارت تاخیر تادیه ی مطالبات پولی، برمبنای تاریخ مطالبه ی خواهان است.

نتیجه:
1-با توجه به ذیل ماده 522 قانون آ.د.م و تبصره 1 ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا و مطابق ماده 10 قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده توافق طرفین در خصوص مبداٌ و میزان خسارت تاٌخیر تاٌدیه بلا اشکال است.
2-نظر به اینکه تبصره 2 ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی مطالبه ی خسارت تاٌخیر تاٌدیه را فقط در موارد قانونی تجویز نموده و قبل از تصویب قانون یاد شده، نظریه ی شورای نگهبان در خصوص نامشروع بودن اخذ خسارت تاٌخیر تاٌدیه ملاک عمل محاکم دادگستری بوده است. پرداخت خسارت در هر مورد باید به موجب قوانین و مقررات خاص آن مورد صورت پذیرد.
3-در حال حاضر مبداٌ محاسبه ی خسارت تاٌخیر تاٌدیه و رویه ی عملی محاکم در مورد اوراق تجاری ، مهریه و اسناد موضوع آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا از تاریخ سررسید سند می باشد.
4-هر چند ماده ی 522 قانون آ.د.م صراحتاً مبداٌ محاسبه ی خسارت را در خصوص دیون از نوع وجه رایج تعیین نکرده و به نوعی به اجمال برگذار نموده است اما به نظر می رسد در حال حاضر نظریه ی احتساب خسارت از تاریخ مطالبه دارای اقبال بیشتری است چه اینکه :

-رویه ی اکثر محاکم تمایل به این مبنا است.
-ماده 522 آ.د.م دارای قیودی است که یکی از آنها «تمکن مدیون» میباشد . بنظر میرسد با آوردن این قید قانونگذار قصد داشته حداقل خسارت را به مدیون تحمیل کند. واین نظر با احتساب خسارت از زمان مطالبه بهتر تامین میگردد.
-ممکن است بسیاری از طلبکاران به عمد از وصول طلب خود استنکاف نموده و با گذشت مدت مدیدی از سررسید طلبشان، خسارت هنگفتی را به بدهکار تحمیل نمایند.
-در برخی از موارد بدهکار از وجود دین خود بی اطلاع است و تبعیت از نظریه ی سررسید موجب اجحاف در حق بدهکار است در حالیکه طلبکار همیشه می تواند طلب خود را مطالبه نماید.

منابع :
1-سماواتی، حشمت اله، خسارت ناشی از عدم انجام تعهدات قراردادی، چاپ دوم، انتشارات خط سوم، 1380
2-شمس،عبدالله، آئین دارسی مدنی، چاپ 15، انتشارات دراک، جلد دوم، 1386
3-شهیدی، مهدی، آثار قراردادها و تعهدات، چاپ دوم، انتشارات مجد، 1383
4-صفایی، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، موسسه عالی حسابداری، 1351
5-قاسم زاده، سید مرتضی، اصول قراردادها وتعهدات، چاپ 8، انتشارات دادگستر،1387
6-کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، چاپ چهارم، شرکت سهامی انتشار، 1383
7-قانون مدنی
8-قانون تجارت
9-قانون آئین دارسی مدنی
10-آئین نامه ی اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا

منبع:http://law2.blogfa.com/page/maghalat2.aspx

 

قولنامه چیست ؟

گاهی افراد قصد خرید یا فروش مالی را دارند، ولی مقدمات آن فراهم نیست، مثلاً خریدار پول کافی ندارد و یا فروشنده باید نسبت به مفاصا (تصفیه) حساب های شهرداری و دارائی و غیره اقدام نماید در این حالت طرفین، قراردادی عادی تنظیم می نمایند و در آن متعهد می شوند در زمان و مکان مشخصی (دفتر اسناد رسمی) حضور یابند و با شرایط تعیین شده در قرارداد معامله را واقع سازند. به این قرارداد تنظیم شده قولنامه می گویند. ▪ آیا دو واژه قولنامه و مبایعه نامه یکسان هستند؟ برخی قولنامه را مرکب از قول و نامه می دانند یعنی قول مکتوب و بر این مبنا معتقدند به موجب قولنامه نمی توان الزام متعهد را به انجام تعهدش درخواست کرد و از طرف دیگر مبایعه نامه را با استفاده از تعبیری که واژه بیع (خرید و فروش) در زبان حقوقی دارد قرارداد خرید و فروش می دانند و بر این اساس معتقدند که الزام متعهد مبایعه نامه را به انجام تعهداتش می توان درخواست کرد. باید توجه داشت آن چه را که در زبان حقوقی مبایعه نامه می گویند همان چیزی است که در عرف قولنامه نام دارد و نمی توان بر این اساس که لفظ قولنامه و مبایعه نامه باهم متفاوت است آثار حقوقی متفاوتی را بر آنها بار کرد. ▪ اعتبار قولنامه در دادگاه چه قدر است؟ قولنامه مانند سایر قراردادهائی که طرفین برای انجام تعهدی تنظیم می کنند در دادگاه معتبر است و باید مفاد آن را اجرا کنند و به موجب آن می توان الزام (اجبار) طرفی را که از انجام تعهدش خودداری می کند را از دادگاه درخواست نمود. بدین ترتیب، اگر فروشنده از حضور در دفتر اسناد رسمی و انتقال رسمی ملک به خریدار خودداری کند خریدار می تواند از دادگاه صالح درخواست نماید تا او را برای به نام زدن سند در دفترخانه مجبور کند. ▪ وجه التزامی (اجباری) که در قولنامه قرار داده می شود چیست؟ طرفین قرارداد برای محکم کردن قولنامه، معمولاً مبلغی را در قرارداد قید می کنند تا در صورتی که متعهد از انجام تعهد خود سر باز زند مکلف به پرداخت آن مبلغ به طرف دیگر (معهد له) باشد، این مبلغ را وجه التزام می گویند. ▪ قرار دادن وجه التزام در قولنامه به چه طریقی صورت می گیرد؟ اصولاً درج وجه التزام در قولنامه به یکی از روش ذیل می تواند باشد: ۱) در قولنامه قید می شود، در صورتی که فروشنده یا خریدار از اجرای مفاد تعهد خویش امتناع نماید، فلان مبلغ را باید به طرف دیگر بپردازد. در این صورت اگر فروشنده به تعهد خود (انتقال مال) عمل نکند، خریدار می تواند با احراز عدم اجرای تعهد وجه التزام تعیین شده را مطالبه کند، و نمی توان هم وجه التزام را بگیرد و هم از فروشنده بخواهد که مورد معامله را با سند رسمی به وی انتقال دهد. ۲) در قولنامه طرفین موافقت می نمایند، که در تاریخ..... در دفترخانه شماره..... حضور یابند و سند رسمی تنظیم کنند و در صورت عدم حضور هریک در دفترخانه، وی مکلف است مبلغ.... به طرف دیگر بپردازد و تعهد خویش را نیز انجام دهد. در این حالت با احراز عدم حضور، متعهد باید وجه التزام را بپردازد و تعهد را نیز انجام دهد. ۳) چنان چه در قولنامه ذکر شود: طرفین موافقت نمودند در تاریخ..... در دفترخانه.... حاضر شوند و سند رسمی تنظیم نمایند و در صورت عدم حضور یا امتناع فروشنده، فروشنده ملزم به انتقال و پرداخت روزانه.... ریال خسارت تأخیر است، در این فرض مالک باید مورد را به خریدار منتقل کند و خسارت مذکور را هم بپردازد. کسی که وجه التزام را مطالبه می کند، باید خود تعهداتش را کامل انجام داده باشد. مثلاً خریدار باید در دفترخانه حاضر شود و قیمت معامله را نیز به رؤیت دفتردار برساند و عدم اجرای تعهد طرف دیگر احراز شود. ▪ آیا قولنامه تنظیمی در بنگاه معاملاتی سند رسمی است؟ قراردادی که تحت عنوان قولنامه در بنگاه های معاملاتی و یا بیرون از آن جا تنظیم می شود سندی عادی است و به همین خاطر طرفین (خریدار و فروشنده) باید نهایت دقت را در تنظیم آن بنماید تا بعداً دچار مشکل نشوند. ▪ چند توصیه به خریدار ۱) خریدار باید مشخصات مالی را که قصد خرید آن را دارد، با آن چه در سند قید شده مطابقت دهد و روشن شود که مال در وثیقه یا رهن یا در توقیف نباشد. ۲) اگر مورد معامله ملک می باشد، بررسی کنید که توابع و منضمات و ملحقات و مشاعات ملک به طور روشن در سند توصیف شده باشد. (آب، برق، گاز، تلفن، پارکینگ، انباری و غیره) ۳) اگر کسی که قولنامه را امضاء می کند خود مالک نیست، بلکه وکیل یا ولی و یا قیم مالک است. دلایل احراز سمت آنها را بررسی کند و ببینید آیا وکیل در وکالتنامه خود حق فروش و گرفتن قیمت مال را دارد یا خیر؟ و اگر امضاکننده ولی مالک است مطمئن شود که در زمان امضاء قولنامه توسط ولی، کودک، بالغ نشده است. هم چنین در جائی که امضاکننده قیم مالک است باید روشن شود که آیا قیم به تنهائی حق فروش مال مولی علیه (صغیر) خود را دارد یا با دخالت مقام قضائی چنین حقی برای او در نظر گرفته شده است. ۴) اگر مورد معامله از طریق ارث به فروشنده رسیده، باید گواهی انحصار وراثت را ببیند و فتوکپی برابر اصل آن را نیز از فروشنده بگیرد و هم چنین تصفیه حساب مالیات بر ارث را نیز ملاحظه کند. ۵) خریدار مطمئن شود که فروشنده ممنوع المعامله یا مشمول فراری نظام وظیفه نباشد که در این حالت فروشنده قادر به انتقال رسمی ملک به خریدار نخواهد بود. ۶) اگر فروشنده خیلی پیر یا مریض احوال است و حرکات غیرعادی دارد. خریدار باید این احتمال را بدهد که او محجور است و برای اطمینان به اداره سرپرستی محجورین مراجعه نماید و مطمئن شود که نام فروشنده در میان اسامی محجورین آن اداره نباشد. ۷) تا زمانی که مورد معامله را دریافت نکرده یا با سند رسمی به وی منتقل نشده از پرداخت کل قیمت مورد معامله خودداری نماید. ۸) اگر قصد خرید ملک (اعم از مسکونی، تجاری یا اداری) را دارد مطمئن شود که ملک مذکور در تصرف مستأجر نباشد و اگر چنین بود در قرارداد ترتیب و مهلت و ضمانت اجرای بیرون رفتن مستأجر قید شود. ۹) خریدار سعی می کند تمام پرداختی ها به وسیله چک تضمینی انجام شود تا در صورتی که فروشنده منکر دریافت وجه شود، وسیله ای برای اثبات پرداخت خود داشته باشد. ۱۰) در قولنامه برای حضور در دفتر اسناد رسمی (محضر) حتماً روز و ساعت و دفترخانه مشخصی را تعیین نمایند و برای عدم حضور یا امتناع از حضور وجه التزام سنگینی قرار داده شود. ۱۱) در مورد خرید املاک دقت شود که ملک مورد نظر مشکل ثبتی یا معاوضی نداشته باشد. ▪ چند توصیه به فروشنده ۱) از توام مالی خریدار برای پرداخت قیمت معامله اطمینان حاصل شود و شروطی در قولنامه آورده شود که در صورت عدم پرداخت قیمت یا ناتوانی از پرداخت قیمت معامله، برای فروشنده حق برهم زدن معامله وجود داشته باشد. ۲) مورد معامله را قبل از دریافت تمام قیمت به خریدار تحویل ندهد. ۳) حتماً در خصوص پرداخت مابقی قیمت از طرف خریدار، زمان تعیین شود و این نکته ذکر گردد که در صورت عدم پرداخت در تاریخ مقرر، فروشنده می تواند فسخ معامله را اعلام نماید و معامله را برهم زند. ۴) اگر مالکین متعدد باشد و یکی از آنها عهده دار مذاکره با خریدار باشد و حتماً باید ذیل قولنامه را همه مالکین امضاء نمایند، مگر این که به یک نفر وکالت در فروش بدهند که در این صورت وکیل از طرف همه مالکین قولنامه را امضا می نماید. ۵) فروشنده باید کلی مشخصات ملک را در قولنامه تصریح کند. به خصوص زمانی که این مشخصات منفی و مربوط به عیب و نقص مورد معامله است. ۶) اگر قیمت معامله را از طریق چک دریافت می کند باید توجه داشته باشد که در صورت برگشت خوردن چک، وی تنها می تواند وجه چک را مطالبه کند و معامله را نمی تواند برهم زند. مگر این که چنین شرطی را در قرارداد گنجانده باشند. ▪ اگر خریدار یا فروشنده از حضور در دفترخانه اسناد رسمی و انتقال سند مالکیت مورد معامله خودداری نمایند، طرف دیگر چه حقی دارد؟ طرف دیگر می تواند الزام معامله را به تنظیم سند رسمی انتقال از دادگاه درخواست نماید و پس از قطعیت حکم، درخواست صدور اجرائیه نماید. در صورتی که طرف معامله از حضور در دفترخانه جهت امضا خودداری کند، نماینده اجرای احکام سند انتقال را امضاء خواهد کرد. قبل از اقامه چنین دعوائی بهتر است حسب مورد (فروشنده یا خریدار)، امتناع طرف دیگر از حضور در دفترخانه و حاضر و آماده بودن خود در دفترخانه را برای انتقال، به وسیله گواهی دفترخانه یا تأمین دلیل از دادگاه و یا ارسال اظهارنامه ثابت نماید. ▪ در خرید و فروش اتومبیل، فروشنده به چه نکاتی باید توجه داشته باشد؟ ۱) هم زمان با تنظیم قولنامه، فروشنده بالاترین درصد از بهای اتومبیل را به صورت نقد دریافت دارد. ۲) خریدار از طریق رؤیت مدارک شناسائی احراز هویت شود. ۳) پرداخت باقیمانده در دفترخانه اسناد هم زمان با انتقال سند خودرو پیش بینی شده، موعد مراجعه و شماره دفترخانه نیز معین گردد. ۴) در قولنامه قید گردد در صورت عدم مراجعه و یا عدم آمادگی خریدار جهت پرداخت باقیمانده بها، وی متعهد به پرداخت خسارت تأخیر و انجام تعهد به ازاء هر روز مبلغ معینی باشد. ۵) در قولنامه وضعیت فنی و بدنه و سایر مشخصات و شرایط اتومبیل درج و علم و آگاهی خریدار نسبت به آن پیش بینی گردد. ۶) تحویل اتومبیل طی صورت جلسه یا در پشت قولنامه با قید تاریخ و ساعت صورت گیرد. اکبر موسوی

مقام صالح در طرح دعاوی از سوی شرکت‌های تعاونی

تاریخ انتشار : 18-09-1391
مقام صالح در طرح دعاوی از سوی شرکت‌های تعاونی
تعریف‌شرکت‌های تعاونی:
شرکت تعاونی به شرکتی گفته می‌شود که به منظور تولید و توزیع در شهر و روستا مطابق ضوابط اسلا‌می(1) درجهت اشتغال و قرار گرفتن امکانات کار در اختیار کسانی که قادر به کار هستند؛ اما وسایل کار را در اختیار ندارند و نیز اختصاص یافتن مدیریت و سرمایه و منافع حاصل شده به نیروی کار، بهره‌برداری مستقیم آنها از نتیجه و حاصل این تلا‌ش‌ها و سرانجام توسعه و تحکیم مشارکت و تعاون عمومی‌تأسیس می‌شود(2) تا از تمرکز ثروت در دست اشخاص خاص و کارفرمای مطلق شدن دولت جلوگیری به عمل آید.شرکت‌ها و اتحادیه‌های تعاونی دارای شخصیت حقوقی مستقل هستند و عضو در شرکت تعاونی شخصی است حقیقی یا حقوقی(3)
مجمع عمومی، هیأت مدیره و بازرس، ارکان تعاونی(4) را تشکیل می‌دهند.
مجمع عمومی:
بالا‌ترین مرجع اتخاذ تصمیم و نظارت بر امور شرکت‌های تعاونی مجمع عمومی‌است و از اجتماع اعضای تعاونی یا نمایندگان تام‌الا‌ختیار آنها به صورت عادی و فوق‌العاده تشکیل می‌شود.هر عضو بدون در نظر گرفتن میزان سهم تنها یک حق رأی دارد و حدود اختیارات و وظایف در مواد 34 و 35 قانون بخش تعاونی اقتصاد به تفصیل بیان شده است.(5)
هیأت مدیره(6):
اداره امور تعاونی مطابق اساسنامه برعهده هیأت مدیره‌ای مرکب از حداقل 3 و حداکثر 7 عضو اصلی و تا یک سوم اعضای اصلی و علی‌البدل می‌باشد که از میان اعضا برای مدت 3 سال و با رأی مخفی انتخاب می‌شوند.
وظایف و حدود اختیارات هیأت مدیره به صورت مشروح در ماده 37 قانون بخش تعاون بیان شده است.برابر بند 9 ماده مذکور «تعیین نماینده یا وکیل در دادگاه‌ها و مراجع قانونی و سایر سازمان‌ها با حق توکیل به غیر برعهده هیأت مدیره است.» اعضای هیأت مدیره وظایف خود را به صورت جمعی انجام می‌دهند و هیچ یک از آنها حق ندارد از اختیارات هیأت به صورت فردی استفاده کند؛ مگر در موارد خاص و در صورتی که مجوز وکالت یا نمایندگی کتبی از طرف هیأت مدیره داشته باشد.
هیأت مدیره می‌تواند قسمتی از اختیارات خود را با اکثریت سه چهارم آرا به مدیر عامل تفویض نماید.این ماده دارای 2 فرض است:
1- تعیین نماینده یا وکیل در مراجع غیرقضایی با حق توکیل به غیر:برابر مقررات هیأت مدیره می‌تواند قسمتی از اختیارات خود را تفویض نماید و مدیرعامل به نیابت از هیأت مدیره برابر وکالت‌نامه اقدام کند.
2- تعیین نماینده یا انتخاب وکیل در مراجع قضایی و دادگاه‌ها.
تعیین نماینده حقوقی در مراجع قضایی:
همان‌گونه که از اصل 44 قانون اساسی استنباط می‌شود، شرکت تعاونی مستقل از دولت بوده و شخصیتی جدا از شرکت‌های خصوصی دارد و دارای عنوانی خاص است که با اهداف مشخص و معین مطابق قانون بخش تعاونی اقتصاد تأسیس و اداره می‌شود.در ماده 8 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلا‌می‌مصوب 13 شهریور 1370 و اصلا‌حی آن در این رابطه مقرر است:«عضو در شرکت‌های تعاونی شخصی است حقیقی یا حقوقی غیردولتی که واجد شرایط مندرج در این قانون بوده و ملتزم به اهداف بخش تعاونی و اساسنامه قانونی آن تعاونی باشد.»براساس این ماده هیچ شبهه‌ای در غیردولتی بودن شرکت تعاونی وجود ندارد.از سوی دیگر تعاونی یک مؤسسه عمومی‌غیردولتی نیز تلقی نمی‌شود؛ زیرا توسط اشخاصی معین و برای کسب منافع گروهی خاص با اعضایی مشخص تأسیس می‌‌گردد و یک اجتماع عام‌المنفعه نمی‌باشد.از این روست که تعاونی‌ها نمی‌توانند از مزایای مندرج در ماده 32 قانون آیین دادرسی مدنی استفاده کرده و نماینده حقوقی داشته باشند.
وکالت در دادگستری مطابق قانون وکالت مصوب 25 بهمن 1315 و آیین‌نامه اجرایی آن مصوب 19 خرداد 1316 مستلزم داشتن پروانه وکالت بوده و در نتیجه تنها اشخاصی که دارای چنین پروانه وکالتی هستند و تحت شرایط خاصی می‌توانند آن را تحصیل نمایند، حق دارند که در دادگستری وکالت نمایند.مصوبه 11 مهر 1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام درخصوص انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوا _که حق انتخاب وکیل را برای آنها مقرر داشته است_ یک قانون عام محسوب می‌شود و ناسخ قانون وکالت مصوب 25 بهمن 1315 که قانونی خاص می‌باشد، نیست.در نتیجه قانون وکالت مذکور و آیین‌نامه اجرایی آن هنوز به قوت و اعتبار خود باقی بوده و لا‌زم‌الا‌جراست.ماده 33 قانون آیین دادرسی مدنی نیز مؤید همین مطلب است و براساس آن تنها کسانی حق دارند در دادگستری وکالت نمایند که دارای پروانه مخصوص وکالت در دادگستری باشند.بنابراین هیأت مدیره برای طرح و دفاع از دعاوی خود حق انتخاب وکیل دادگستری را دارد و غیر از وکلا‌ی دادگستری، اشخاص فاقد صلا‌حیت حق حضور و دفاع از دعاوی له و علیه شرکت تعاونی را نخواهند داشت.در این خصوص شعبه سوم دیوان عالی کشور برابر دادنامه شماره 25 مورخ 12 فروردین 1372 در رابطه با پرونده شعبه سوم دادگاه حقوقی ....که حسابدار تعاونی به نمایندگی از مدیرعامل اقدام به طرح دعوا نموده و حکم به محکومیت خوانده صادر شده بود، چنین استدلا‌ل می‌نماید:«اساساً در شرکت تعاونی وفق ماده 46 قانون شرکت‌های تعاونی مصوب 1350 و اصلا‌حی بعدی، هیأت مدیره نماینده قانونی شرکت است و می‌تواند به طور مستقیم و یا از طریق وکالت با حق توکیل این نمایندگی را در دادگاه‌ها و مراجع قانونی و سایر سازمان‌ها اعمال کند.بنابراین آقای (الف) حسابدار تعاونی که از طرف مدیرعامل شرکت مرقوم به عنوان نماینده تام‌الا‌ختیار آن تعاونی برای ادای توضیحات و شرکت در جلسات دادگاه معرفی شده، در حالی که مدیرعامل صلا‌حیت تقدیم دادخواست و اقامه دعوا را از جانب شرکت تعاونی خواهان نداشته؛ بلکه مجموع اعضای هیأت مدیره شرکت واجد چنین اختیاری می‌باشند، از این رو چون نوشته ضمیمه دادخواست مثبت سمت دادخواست‌دهنده نبوده، اقتضا داشته دادگاه با لحاظ بند 3 ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی تصمیم قانونی اتخاذ می‌نمود.»اداره حقوقی نیز در نظریه شماره 3989/7 مورخ 29 مهر 1363 در پاسخ به این پرسش که آیا هیأت مدیره شرکت تعاونی می‌تواند به کارمندان شرکت برای انجام امور مذکور در ماده 46 قانون شرکت‌های تعاونی نمایندگی بدهد یا خیر، اعلا‌م می‌دارد:« با توجه به تعاریف مندرج در مواد 2 و 46 قانون شرکت‌های تعاونی و مقررات قسمت (الف) تبصره 18 قانون الحاق 2 تبصره به قانون متمم بودجه سال 1347 مصوب سال 1348 شرکت‌های تعاونی مشمول مقررات تبصره 18 قانون یاد شده نبوده و مدیران شرکت نمی‌توانند اختیاراتی را که برپایه اساسنامه و مقررات قانونی دارا هستند، به کارمندان عادی شرکت واگذار نمایند.
انعکاس موضوع در اساسنامه نیز با لحاظ مقررات قانونی گفته شده فاقد وجهه قانونی و بلا‌اثر است.اضافه می‌نماید که منظور از نمایندگی مقید در ماده 46 قانون شرکت‌های تعاونی حضور مستقیم هیأت مدیره در مراجع و دادگاه‌ها یا اختیار وکیل حایز شرایط برای شرکت در محاکم و دادگاه‌های صالح می‌باشد.»(7)
نتیجه‌گیری:
1- شرکت تعاونی مجموعه‌ای غیردولتی و غیرعمومی‌است.
2- اعضای هیأت مدیره شرکت تعاونی به همراه یکدیگر حق طرح و دفاع از دعاوی را دارند.
3- هیأت مدیره حق انتخاب وکیل برای طرح و دفاع از دعاوی را دارد.
4- وکیل انتخابی باید حایز شرایطی باشد که به موجب قوانین راجع به وکالت در دادگاه‌ها برای آنان مقرر است.
5- به‌هنگام مراجعه به دادگاه‌دفاع از دعاوی مطرح علیه تعاونی از سوی هیأت مدیره یا وکیل دادگستری‌به انتخاب هیأت مدیره پذیرفته می‌شود.
6- در زمینه طرح دعاوی چنانچه هیأت مدیره و یا وکیل دادگستری از جانب هیأت مدیره اقدام نماید، دعوا قابل رسیدگی است.
7- تقدیم دادخواست به نام شرکت از سوی مدیرعامل یا وکیل انتخابی وی به لحاظ فقدان سمت دعوا قابل رسیدگی نیست و رد می‌شود.
8- اگر دادخواست به نام مدیرعامل و با امضا و مهر شرکت تقدیم شود، این دعوا نیز ایراد شکلی داشته و مردود است.
در پایان به نمونه‌ای از آرای صادر شده در این خصوص از سوی دادگاه تجدیدنظر اشاره می‌شود:
دادنامه شماره ...
مرجع رسیدگی:شعبه ...دادگاه تجدیدنظر استان
هیأت شعبه:آقایان.....
تجدیدنظرخواه:شرکت تعاونی مسکن فرهنگیان
تجدیدنظرخوانده:1- ابراهیم، 2- قادر و 3- اسماعیل، شهرت همگی ...
تجدیدنظرخواسته:دادنامه شماره 1329 مورخ 16 اسفند 1385 صادر شده در پرونده کلا‌سه 445-85
پس از ارجاع پرونده به این شعبه و ثبت آن، اینک در وقت فوق‌العاده شعبه ...تشکیل شده است.پس از بررسی اوراق پرونده و مشاوره، پایان رسیدگی را اعلا‌م و به شرح زیر رأی صادر می‌نماید:
رأی دادگاه
تجدیدنظرخواهی شرکت تعاونی مسکن فرهنگیان.....با مدیرعاملی (م_ع) نسبت به دادگاه شماره 1329 مورخ 16 اسفند 1385 شعبه ....حقوقی وارد است.مدیرعامل در حدود اختیاراتی که از سوی هیأت مدیره شرکت تعاونی به وی تفویض می‌گردد، دارای عنوان نمایندگی از شرکت محسوب می‌‌شود.
در این پرونده رئیس هیأت مدیره شرکت تعاونی مسکن فرهنگیان ....طی لا‌یحه شماره 1377 مورخ 4 دی 1385 دفتر لوایح دادگاه نخستین، اختیار تعقیب دعوا را به مدیرعامل شرکت اعطا نموده است.از این رو دادگاه به استناد ماده 353 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه تجدیدنظرخواسته را نقض و پرونده را برای رسیدگی ماهوی به دادگاه نخستین اعاده می‌نماید.رأی صادر شده قطعی است.
پی‌نوشت‌ها:
1- اصل 44 قانون اساسی جمهوری اسلا‌می
2- مواد یک و 2 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلا‌می‌مصوب 13 شهریور 1370 با اصلا‌حات بعدی
3- مواد 7 و 8 همان قانون
4- ماده 29 همان قانون
5- ماده 30 همان قانون
6- مواد 36 و 37 همان قانون
7- نظریه شماره 3989/7 مورخ 29 مهر 1363
نویسنده : شاپور محمدصادق‌زاده بنابی

بحثي اجمالي پيرامون رسالت و جايگاه قاضي و وكيل از ديدگاه قرآن

بحثي اجمالي پيرامون رسالت و جايگاه قاضي و وكيل از ديدگاه قرآن
  
نوشته شده توسط مجتبی سرمدیان چهارشنبه ، 1 مهر 1388 ، 07:57
علي بيگلري
عضو هيات مديره و دادستان كانون وكلاي كرمانشاه و ايلام   
توكلتُ علي العزيز الحكيم
بسم الله و بالله . بِسمِ الله و ماشاء الله . بسم الله و لا حول و لا قوه الا با الله.
اِلهي وَفِقنا لِما تُحِّبُ وَ تَرضي.
با سلام و درود و اهداي تحيت و آرزوي قبولي طاعات و عبادات شما عزيزان و سروران ارجمند، بنده برخود فرض مي دانم كه از محبت و توجه و عنايت خاص برادر بزرگوار و گرامي جناب آقاي ملكشاهي رياست محترم كل دادگستري و معاونين و دادستان محترم و قضات شريف تشكر و قدر داني نمايم و سپاس مضاعف و مجدد بلحاظ اينكه با حضور گرمشان محفل و مجلس ما را منور و مزين فرموده و به آن ارزش و اعتبار و معنويتي خاص بخشيده اند.
انشاءاله خداوند در اين ماه عزيز و مبارك كه ماه نزول قرآن و نزول بركات الهي است لطف و تفضل خود را شامل حال همه ما فرموده و توفيق انجام عبادت خالصانه و ارائه خدمات ارزنده و صادقانه را به مسئولين متعهد و دلسوز جامعه اسلامي و به همه ما عطا و عنايت بفرمايد.
همانگونه كه سروان عزيز مستحضر هستند و همكاران بنده به عرض رسانده اند. عده اي از كارآموزان وكالت، بحمداله پس از طي موفقيت آميز دوران پر زحمت كارآموزي و پذيرفته شدن در امتحانات ، امروز در اين مجلس با شكوه پس از قرائت سوگند نامه و انجام مراسم تحليف در حضور شما بزرگواران عملاً به كسوت شغل شريف و مقدس و پرافتخار وكالت دادگستري در آمده و به جامعه غرور آفرين وكالت وارد مي گردند.
بنده اين مناسبت مهم و اين افتخار بزرگ را به همكاران جوان خود تبريك و تهنيت عرض نموده و خاضعانه از پيشگاه خداوند منان مسئلت مي نمايم كه به اين عزيزان و به همه ما اين توفيق و سعادت را عنايت و مرحمت بفرمايد كه بتوانيم همواره تعهد و پايبندي خود را به اين مرامنامه و سوگند نامه حفظ نموده و بتوانيم به مفاد و محتواي آن عمل نمائيم . سوگندنامه اي كه شرافت خود را وثيقه و ضامن اجراي آن قرار داده و مي دهيم . قدر مسلم اينكه با پاس داشتن اين مرامنامه و پايبندي به موازين و معيارهاي قانوني و اخلاقي و نيز در سايه وحدت و همدلي ميتوان اعتبار و استقلال شغل شريف وكالت را حفظ و تضمين كرد.
خداوند را شاكر هستيم بلحاظ اين تفاهم و تعامل و همدلي و همراهي نزديك و بسيار صميمانه كه در چنين ماه مباركي ، كانون وكلاي دادگستري مركز كرمانشاه و ايلام ، مراسم تحليف كارآموزان خود را در حضور مسئولين محترم دادگستري و در خانه آنها كه مامن خانه وكيل است برگزار مي نمايد. اين وحدت و همكاري صميمانه و پر افتخار بر كانون وكلا مبارك باد .
همانگونه كه قبلاً هم به عرض رسانده ام كلمه مقدس وكيل از اسماء الله و نيز از صفات ذات ايزدي است و براي ما مايه فخرو مباهات است كه نام شغل ما ماخوذ از اسماء الحسني است. بر اين اساس به كسوت شريف وكالت در آمدن و فارغ از جنبه هاي ماديگري آن به اين مقام رسيدن توفيق و سعادتي است كه خداوند به ما ارزاني فرموده است لذا از اين حيث هم بر ما فرض و واجب است كه به احترام نام مقدس وكيل به وظايف و تكاليف خود در قبال موكلين و جامعه و دستگاه قضائي آنگونه كه شايسته نام و شان وكيل است عمل نمائيم . او خيرٌ ناصِرٍ و مُعين است وَ نِعْمَ الوكيل. ما هم كه نام شغل خود را ماخوذ از صفت و اسماء حسني مي دانيم يايد لياقت و شايستگي خود را براي احراز اين مقام اثبات نموده و به معناي واقعي و بدرستي حافظ و ناصر و يار و ياوري بحق براي موكلين ذيحق و دستگاه قضائي و نظام مقدس اسلامي باشيم. انشاءالله.
وكالت هم مانند قضاوت شغلي است شريف كه در تمام جوامع متمدن بشري مورد احترام است و قاضي محترم دادگاه و وكيل دادگستري داراي هدف واحد و مشترك بوده و هر دو مدافع حق و اجراي عدالت و عامل اصلي و مهم و موثر بسط و توسعه قضائي هستند.
اصولاً قضاوت و وكالت تنها يك شغل نيستند بلكه ظلم ستيزي و دفاع از حق و ياور مظلوم بودن است و عليه ظلم و بي عدالتي و تعدي و تجاوز به حقوق ديگران قيام كردن يك تكليف و مسئوليت است . رسالت و مسئوليت انسان بودن كه خليفه الله است. و قاضي و وكيل اگر آنگونه كه شايسته نام و مقام معنوي آنهاست به وظيفه مقامي و اخلاقي و رسالت انساني خود عمل نمايند . كار و عمل آنها اقامه قسط و عدل و اجراي عدالت است و يكي از اهداف انبياء و پيامبران خدا هم حل اختلاف و داوري بين مردم و اقامه قسط و مبارزه با ظلم و ستم و حمايت از مظلوم بوده است آنگونه كه خداوند در آيه ۲۵ از سوره مباركه حديد مي فرمايد:
لَقَد اَرسَلنا رُسُلَنا بالّبيناتِ وَ اَنزَلنا مَعَهمُ الكتابَ و الميزان لِيقُومَ الناسُ بالقسط.
لذا صاحبان اين مناصب و مشاغل عالي و حساس علي الخصوص قضات و وكلاي جوان كه تازه به كسوت شريف اين مشاغل در مي آيند بايد به شان و مقام خود توجه داشته و چهره موجه و مطلوبي از قاضي و وكيل دادگستري به جامعه اسلامي معرفي نمايند و همواره در انجام وظيفه از خداوند سبحان استمداد طلبيده تا اسير نفسانيات نشده و از وساوس شيطاني به او پناه ببرند. زيرا متابعت از نفسانيات و تسليم هواي نفس شدن چشمان حقيقت بين انسان را فرو بسته و ميان او و عدالت فاصله و جدائي انداخته و او را از راه خدا كه همان راه حق است باز مي دارد. و اگر به ياري حق توانستند به رسالت خود عمل كرده و به جنبه هاي روحاني و معنوي مقامشان توجه داشته و با در نظر گرفتن نظارت مستقيم پروردگار و ثبت و ضبط اعمال و كردار خود و حتمي بودن و قطعيت پاسخگويي فرداي قيامت احقاق حق نمايند مي توانند از اقامه كنندگان قسط بوده و محبوب پروردگار باشند آنگونه كه خود فرموده است كه اِنَّ الله يحِبُ المِقسطين و اين امر و موضوعي است كه در آيه ۲۶ از سوره مباركه (ص) بر آن تاكيد شده است آنجا كه خداوند مي فرمايد: يا داوُد- اِنّا جَعَلناكَ خَلِيفَهً فِي الارض. فَاحكُم بَينَ الناسِ باالحق . وَلا تَتَبُع الهوي- فَيضِلَّكَ عَن سبيل الله . اِنَّ الذّينَ يضِلُّونَ عَن سَبيلِ الله لَهُم عَذابٌ شَدِيد بِما نَسُوا يوم الحِساب.
يعني – يا داود ما ترا در روي زمين مقام خلافت داده و جانشين خود قرار داديم تا ميان خلق خدا به حق حكم كني. و هرگز از هواي نفس پيروي نكني كه ترا از راه خدا گمراه مي سازد و آنان كه از راه خدا گمراه شوند چون روز حساب را فراموش كرده اند به عذاب سخت معذب خواهند شد.
و اينك از محضر سروران ارجمند و اساتيد محترم و بزرگوارم اجازه مي خواهم كه از باب ريش سفيدي و شيوخيت و با استفاده از چند حديث و آياتي از كلام الله مجيد به همكاران جوان خود در خصوص وظايف و تكاليف شغلي آنها مواردي را متذكر شوم . چون اين امر را وظيفه و تكليف خود مي دانم و مستند اين ادعا و مبناي و چوب و ضرورت اين تنبه و تذكر . آيه ۱۷ از سوره مباركه لقمان است كه مي فرمايد:
يا بُنَي، اَقِمِ الصّلو&#۱۷۳۱; ، وَ امُر بالمَعروُف وَآَنهَ عَن المُنكَر.
دقت بفرمائيد. كلام. كلام خداست از زبان يكي از مردان خدا يعني لقمان حكيم كه در مقام پند و اندرز و نصيحت به فرزند و تاكيد و توصيه و دستور، بعد از تكليف به اقامه نماز به عنوان مهمترين واجبات ديني به ذكر مهمترين دستور اجتماعي يعني امر به معروف و نهي از منكر پرداخته و مي گويد.
فرزندم مردم را به معروف و نيكي ها دعوت كن و از بدي ها و زشتي ها و منكرات باز دار. بنده هم در عمل به اين آيه شريفه و اين تكليف شرعي، خواهران و بردران عزيز خود را به انجام نيكي ها و دوري جستن از بدي ها و زشتي ها و كاستي هاي مرتبط با امر وكالت و در تمام امور و شون زندگي متذكر مي شوم.
اجازه مي خواهم به لحاظ ارتباط كامل آيات قبل و بعد از آيه مذكور با موضوع بحث چند آيه از اين سوره مباركه را عيناً قرائت و ترجمه نمايم. در دنباله آيه ۱۷ مي فرمايد. وَ اصِبر عَلي ما اَصابَكَ . اِنَّ ذلِكَ مِن عَزمِ الاَمَور.
يعني، فرزندم ، در برابر مصائبي كه به تو مي رسد با استقامت و شكيبا باش و اين از كارهاي مهم و اساسي است.
و بنده عرض مي كنم كه وكالت عقد حمايت و ايستادگي است و او نِعمَ الوكيل و بهترين ياور و حامي و پشتيبان است . وكالت عقد ياري كردن و نصرف رساندن به مظلوم است و او خيرٌ ناصرٍ و معين است. وكالت عقد ولايت و سرپرستي وياري كردن است وَ هُوَ نِعمَ المولي وَ نَعمَ النَّصير.
وكالت عقد پاسداري و حفاظت ونگهباني از حقوق جامعه و مردم است و هُوَ عَلي كُّل شئٍ وكيل. و شما براي دفاع از حق و اقامه قسط و ياري رساندن به مظلوم بايد صبور و شكيبا و با استقامت باشيد . زيرا انجام اين امور مهم گاه هزينه سنگين دارد كه بايد متصديان امور بپردازند و بپردازيم.
در آيه ۱۶ : مي گويد: يا بُنَّي اِنَّها اِن تَكُ مِثقالَ حَبَّهٍ مِن خردلٍ فَتَكُن. فِي صخر&#۱۷۳۱;ٍ اَوفي السمّواتِ او في الارضِ ياتِ بِهَا اللهُ اِنَّ اللهَ لطيفٌ خَبير.
فرزندم(پسرم) اگر اعمال نيك و بد حتي به اندازه سنگيني خردلي باشد در درون صخره اي يا گوشه اي از آسمان يا درون زمين جاي گيرد خدا آنرا در دادگاه قيامت حاضر مي كند و حساب آنرا ميرسد كه خداوند دقيق و آگاه است.
و بنده عرض مي كنم. عزيزانم، در راه سخت و پرمخاطره اي قدم گذاشته ايد . مبادا انگيزه تحصيل حق الوكاله و جنبه پر جاذبه ماديگري اين شغل شما را آلوده گناه نمايد و سبب و وسيله اي شويد براي تضييع حقي يا خداي نخواسته در اين راستا با عمل و اقدام شما و دفاعيات شما بي گناهي مجازات يا در مورد گناهكاري مانع اجراي حكم خدا شويد.
بدانيم و آگاه باشيم كه بشدت تحت نظارت و كنترل و مراقبت هستم و كوچكترين اعمال و افعال و حتي نيات و افكار، در دفتر اعمالمان ثبت مي شود آنگونه كه خداوند در آيات۱۰ تا۱۴ از سوره انفطار مي فرمايد: وَ اِنَّ عَلَيكُمٍ لَحافِظين- كرِاماً كاتبِين – يعلَمُونَ ما تفعَلون.
يعني: بدون شك مراقبين و نگاهباني بر شما گمارده شده است. نگاهباناني كه در نزد پروردگار مقرب و محترم هستند و پيوسته اعمال شما را كتابت كرده، و مي نويسند و از آنچه شما انجام مي دهيد آگاهند و همه را بخوبي مي دانند.
پس حاشا و كَلّا كه بخاطر تحصيل مال دنيا و تامين رفاه و آسايش ظاهري دنيوي، دون شان و مقام وكيل عمل كرده و نامه اعمالمان را سياه كرده و آخرت خود را بسوزانيم. بايد هميشه خداوند را حاضر و ناظر بر كردار خود بدانيم زيرا كه او از رگهاي گردن بما نزديكتر و بر همه امور بندگان آگاه است همان گونه كه خود مي فرمايد: وَ نَحنُ اَقرَبَ اليهِ مِن حَبلِ الوريد و اِنَّ الله بصيرٌ بآلعِباد.
بترسيم از وعده عذاب پروردگار در فرداي قيامت كه بايد جوابگوي اعمال و گفتار و پندار خود باشيم « اِنّا اَنذَرناكم عذاباً قريبا.يوم ينظُرُ المَرءُ ما قَدَّمَت يدَاه (آيه ۴۰ از سوره نباء)
و ما شما را از عذابي نزديك بيم مي دهيم اين عذاب روزي است كه انسان آنچه را از قبل با دستهاي خود فرستاده همه را مي بيند.
بيائيد به زماني بينديشيم كه نامه اعمالمان را بدستمان داده و ما را تكليف به خواندن آن مي كنند آنگونه كه در آيه ۱۳ از سوره اسراء آمده است: اِقرا كتابَكَ يعني نامه اعمالت را خودت بخوان. حال كه چنين است و حضور ما در محكمه عدل الهي و در پيشگاه احكم الحاكمين مسلم و قطعي است . لازم است كه در اين دنيا تا فرصت داريم در عمل به دنباله آيه خود حسابگر خويش باشيم «كَفي بِنَفسِكَ اليومَ عليكَ حَسيبا»
در اين مورد حديث داريم كه : حاسِبوا قبلَ اَن تُحاسبوا. يعني خودت را محاسبه كن قبل از آنكه بحسابت برسند.
در آيه ۱۸ از سوره لقمان ، آن مرد الهي به ذكر مسائل اخلاقي در ارتباط با مردم و جامعه پرداخته، ابتدا تواضع و فروتني و خوشروئي را توصيه كرده مي گويد:
فرزندم وَلا تُصَعِّر خَدّكَ لِلّناس: با بي اعتنايي از مردم روي مگردان .
وَ لا تَمِش في الارض مَرَحا: با كبر و غرور و متكبرانه بر روي زمين راه مرو.
اِنّ الله لا يحِبُ كُلَّ مختالٍ فخور: خداوند هيچ متكبر فخر فروش و مغروري را دوست ندارد. و بدين ترتيب آن حكيم در اين آيه به دو صفت نكوهيده و ناپسند كه مايه از هم پاشيدن روابط صميمانه اجتماعي است اشاره مي كند. يكي تكبر و بي اعتنايي به مردم و ديگري غرور و خودپسندي .
كه هر دو انسان را در عالمي از توهم و پندار غلط و خود برتر بيني و غرور و مستي ناشي از نعمت و ثروتي كه خداوند براي آزمايش و امتحان به او داده است فرو مي برند و رابطه او را با ديگران قطع كرده و گاه موجب قطع رابطه انسان با خدا مي شوند. پس داشتن اين صفات بسياز زشت هم متابعت از هواي نفس و موجب ضلالت و گمراهي از راه خدا و راه حق مي شود و بايد مراقب باشيم كه مغرور شغل و نظام و موقعيت اجتماعي خود نشده و همواره مهربان و مهرورز، خوشرو و خوشخو و فروتن مودب و متواضع باشيم كه مي گويند:
افافتادگي آموز اگــر طالب فيضي هرگز نخورد آب زميني كه بلند است
در آيه ۱۹ از سوره مذكور ، دو برنامه و دستور اخلاقي ديگر را بيان كرده و مي گويد:
پسرم : وَ&#۶۴۳۳۶;قصِد فِي مَشيك : در راه رفتنت اعتدال را رعايت كنز
وَ &#۶۴۳۳۶;غضُض مِن صوتك. در سخن گفتنت نيز رعايت اعتدال نما- از صداي خود بكاه و فرياد مزن و با نرمي و ملايمت سخن بگو.
دقت بفرمائيد عزيزانم اين كلام حق است . دستور خالق به انسان به عنوان شريف ترين مخلوق خدا و عمل به اين دستور براي انسان تكليف و ترك آن تمرد است و گناه.
پيامبر رحمت محمدمصطفي(ص) مي فرمايد: اِذا حَكَمتُمَّ فَاعدِلوا وَ اِذا قُلتم فَاَحسِنوا- فَاِنَّ الله مُحسِنُ وَ يحِبُ المحسِنين.
يعني: وقتي قضاوت و داوري مي كنيد عدالت را رعايت كنيد و وقتي سخن مي گوئيد به نيكي سخن بگوئيد و خداوند نيك است و نيكان و نيكوكاران را دوست دارد.
و از امام معصوم حديث داريم كه : اَذّلّ النّاسِ مَن اِهانّ النّاس.
يعني ذليل ترين مردم كسي است كه حرمت شكني كرده و به ديگران اهانت و بي احترامي مي كند . ملاحظه مي فرمائيد كه خداوند رحمان و پيامبر عظيم الشان و امامان معصوم و حكما و معلمين اخلاق اسلامي، براي انسانِ مسول و متعهد و مومن به معاد، با چه دقت و حساسيتي منشور زندگي و برنامه اخلاقي تنظيم و ارائه نموده و بر رفتار و گفتار و نحوه برخورد با مردم و سخن گفتن با حفظ احترام مخاطب ، نحوه راه رفتن و حتي فركانس و ميزان و تُن صداي انسان نظر داشته و توصيه و تاكيد فرموده اند. بنابراين رعايت دقيق و كامل همه اين موارد براي همه مخصوصاً مشاغل و مناصب والايي مانند قضاوت و وكالت و معلمي به عنوان منشور و مرامنامه آداب اعمال و اخلاق حرفه اي، از واجبات است و مشخصاً ترك واجب مستوجب مواخذه و اعمال مجازات اخروي است. پس بايد بكوشيم تا صفات زشت و ناپسند و نكوهيده را از خود دور كرده و خود را به صفات نيكو و پسنديده الهي بيارائيم. يقيناً با داشتن صفات مذموم و با غرور و فخر فروشي و باليدن به جاه و مقام و ديگر صفات شيطاني نه تنها ره بجايي نمي بريم . بلكه از معنويات فاصله گرفته و از سيرالي الله باز مي مانيم و اين نتيجه قهري ناسپاسي و نافرماني خداست.
اگر خداوند علم و مقامي و نعمتي به شما داده است بايد قدردان الطاف و عنايت صاحب نعمت بوده و شكر آنرا بجا بياوريد، فرصت تحصيلات عاليه و كسب مدارج علمي ، تخصص و تجربه و موقعيت اجتماعي شما و داشتن فرصت تحصيلِ در آمدِ مناسب و مشروع نعمتي است كه خداوند به شما ارزاني داشته است و نعمت خداوند هم هيچگاه بي قيد و شرط نيست بلكه در كنار هر نعمتي، مسئوليتي قرار دارد و شرطي نهفته و تعهدي ايجاد مي شود آنگونه كه شيخ اجل سعدي شيرازي در بيان مشروط بودن نعمت خدا و آوردن شاهد مثال آن مي فرمايد. شكرانه بازوي توانا – بگرفتن دست ناتوان است
لذا بايد آگاه باشيم و به ياري حق به مسئوليت خطير خود در قبال نعمتي بزرگ كه خداوند امانتاً به ما داده است عمل نموده و اداي امانت كنيم و آنگونه كه مورد رضاي صاحب نعمت است از آن استفاده نمائيم. براي تحصيل درآمد حلال و مشروع ، آنهم بقاعده و با رعايت انصاف، براي دفاع و استيفاي حق و حمايت از محرومين و مظلومين و كمك به نيازمندان و صيانت جامعه. كه اين شكر و قدر نعمت بجا آوردن و اداي امانت كردن است و خلاف آن كفران نعمت است و ناسپاسي و خيانت.
نبي مكرم اسلام در اين مورد مي فرمايد: اَدِ الاَمانَتَه اِلي مَن ائَتمنَكَ وَ لا تُخَنِ.
يعني اداي امانت كنيد و نسبت به كساني كه به شما اعتماد كرده و امين خود دانسته اند خيانت نكنيد لذا از اين حيث مي توان گفت كه علم قاضي و وكيل اماني، و قضاوت و وكالت عقد امانت است و خداوند ما را تكليف به اداي امانت كرده است. آيه۵۸ از سوره مباركه نساء دليل و شاهدِ مثالِ اماني بودن علم قاضي است كه مي فرمايد: اِنَّ الله يامروكم اَن تود الاماناتِ اِلي اِهلها و اِذ حكمتم بين الناسِ اَن تحكُموا بالعْدل.
يعني خداوند به شما فرمان مي دهد كه امانتها را به صاحبان آن برسانيد و هنگامي كه ميان مردم قضاوت و داوري مي كنيد از روي عدالت داوري كنيد.
ملاحظه مي فرمائيد كه در اين آيه شريفه پس از امر به اداي امانت ، تاكيد بر قضاوت عادلانه و اجراي عدالت شده است. به معناي مصداق اداي امانت كردن. پس هرگونه مسامحه و سهل انگاري و بي دقتي كه منتهي و منجر به صدور حكمي ناعادلانه گردد نقض تحكوا بالعدل و خيانت در امانت است.
چون علم قاضي و وكيل امانت است و بايد از اين امانت و اين علم در راه صحيح و درست براي اقامه قسط و محقق شدن عدالت اجتماعي آن گونه كه مرضي رضاي حق است استفاده شود. نه اينكه وسيله و ابزاري باشد براي زراندوزي و رفاه طلبي و مساعدت به غاصبان و قلدران و زورگويان و صاحبان قدرت و متجاوزين به حقوق مردم و ملت ها و يا مايه فخر و تكبر و خودبرتر بيني و ايجاد فاصله طبقاتي در جامعه گردد. بر اين اساس هرگونه عمل و اقدام مغاير با مفاد آيه شريفه و حديث نبوي مذكور مصداق بارز و آشكار خيانت و تمرد نمودن از دستور حق است و در ارتباط با امر وكالت اگر بدانيم كسي كه به ما مراجعه كرده است ذيحق نيست و يا مجرم است نه متهم و از او قبول وكالت كنيم يا وكالت متجاوزين به حقوق مردم و جامعه را بپذيريم يا از فردي صاحب حق قبول كرده، ولي به نحو شايسته كار او را انجام ندهيم يا با تاخير انجام داده و عمل و اقدام، سبب ضرر و خسارت به او گردد يا از قاتل جميع الناس به تعبير قرآن كريم با علم و آگاهي از جاني بودن و گناهكار بودنش دفاع كنيم يا سعي و تلاش نمائيم براي تحصيل حق الوكاله بيشتر، مجرمي بيش از حد استحقاقش مجازات مجازات شود. همه اين موارد از مصاديق بارز نقض پيمان و وفا نكردن به عهد با خدا و ادا نكردن امانت و خيانت به نعمت خدا و عدم پايبندي به مرامنامه و سوگند نامه اي است كه شرافت خود را وثيقه و ضامن اجراي آن قرار داده ايم. در اين رابطه خداوند در آيه ۹۱ از سوره مباركه نحل مي فرمايد:
وَ اَوفُوا بِه عَهدِالله اِذا عاهَدتُم- وَ لاَ تَنقُضُوا الاَيمانَ بَعدَ توكيدها وَ قَد جَعَلتُم الله عَليكم كَفيلا انّ الله يعلَمُ ما تفعَلون.
يعني: هنگامي كه با خدا عهد بستيد به عهد او وفا كنيد و سوگندهايتان را بعد از تاكيد نشكنيد در حاليكه بنام خدا سوگند ياد كرده و او را كفيل و ضامن بر سوگند خود قرار داده ايد. خداوند از آن چه انجام مي دهيد آگاه است.
دقت بفرمائيد خطاب آيه خطاب عام است و همه انسانها مخاطب هستند مخصوصاً شما عزيزاني كه تا لحظاتي ديگر در اين مكان شريف در جمع قضات محترم و همكاران پيش كسوت خود با قرائت سوگند نامه و امضاي آن في الواقع با خدا عهد و پيمان مي بنديد.
بنابراين بهر طريقي اگر نقض عهد و پيمان كرده و چهره نامطلوبي از نام و اعتبار و شان وكيل ارائه دهيم. چه از حيث لباس و پوشش نامناسب و دون شان و مقام و نام مقدس وكيل كه نام خداست. يا هر گفته رفتار ناشايست مغاير مفاد سوگندنامه يا حتي بد سخن گفتن بد نوشتن و استفاده از الفاظ ركيك و سخيف در محاوره و مكاتبه و مباحثه و رعايت نكردن عفت كلام و اهانت كردن به ديگران كه موجب ورود لطمه و صدمه و خدشه به اعتبار وكيل و تقليل شان او و جامعه وكالت مي شود، جفا كردن به مقام قاضي و وكيل و جامعه وكالت و قضاي اسلامي و خيانت به علم و امانت خداست و خداوند بر آن آگاه است و در آنروز حسابت با كرام الكاتبين است كه اعمال و حركاتت را ثبت كرده است.
پس بيايم به تنبه و توصيه آن عارف دلسوخته و آزاد از رنگ تعلق و عريان و عاري از جامه تكبر و تكلف عمل نمائيم كه فرموده است:
مكن كاري كه بر پا سنگت آيــد جهــان با اين فراخي تنگت آيــد
چو فردا نامه خوانان نامه خــوانند تـو را از نامه خـواندن ننگت آيــد
در پايان به نحو اجمال به عرض مي رسانم كه بايد در تحصيل، و قبول وكالت و دريافت حق الوكاله بي نهايت دقت كنيم .رزق انسان مقدر است و خداوند روزي رسان، آنگونه كه خود فرموده است: يرزَقُ مَن يشاءِ و يقدِر مَن يشاء.
و فراواني مال فتنه است و وسيله آزمايش انسان ، پس اراده كنيم كه از راه مشروع و حلال و با رعايت انصاف نيازهاي معيشتي و مادي زندگيمان را تامين نمائيم. و دعا كنيم كه خداوند بما شيوه كسب درآمد حلال و نيز قناعت كردن و دوري از آزو حرص و طمع و آلوده نشدن به گناه و ايستادگي در مقابل وسوسه هاي شيطاني را بياموزد. تا در زماني كه صاحبان قدرت و و زورگويان و متعديان به حقوق مردم و جامعه قصد استفاده ابزاري از علم و تجربه و تخصص ما را دارند تسليم هواي نفس نشده و با قدرت و صلابت ناشي از ايمان و تعهد و پايبندي به ميثاق با خدا آنها را بر همراهي نكرده. به نقل از سعدي بگوييم كه:
فقـــر و قنــاعت نمـي بـريم با پادشه بگوي كه روزي مقدر است
از محضر اساتيد و سروران گراميم اذن مي خواهم به عنوان ختم سخن با استفاده از كلام عرفاني حضرت مولانا ، به عنوان آخرين توصيه به وكلاي جوان به قرائت چند بيت از اشعار آن عارف و سالك راه حق در باب قناعت به عنوان وسيله رسيدن به آرامش روحي و حريت و آزادي از تعلقات دنيوي و ضرورت دوري كردن از آز و حرص و طمع به عنوان مانع و سد راه سالك الي الله در ترقي و تكامل انسان بپردازم. حضرت مولانا از عاشق شدن به حق و مطلوب و ضرورتِ رهائي از قيد و بند ماديات و زرق و برق مسائل مادي و دنيوي و پرداختن به معنويات و الهيات سخن مي گويد و چون صوفيان و عرفا تعلقات دنيوي را غل و زنجير و قيد بندي مي دانند بر پاي انسان كه او را زمين گير كرده و خاكي نگهداشته و مانع از افلاكي شدن او مي شوند، لذا عاشق شدن را براي نيل به مقصود توصيه و تجويز مي نمايند چون عشق حقيقي و عشق به حق، رابطه انسان را با مظاهر و متعلقات دنيوي قطع مي كند و از نظر او عاشق كسي است كه معشوق را مظهر مراد و آمال و آرزوهاي خود ببيند.
نتيجه اي كه از كلام عرفاني مولانا در ارتباط با امر قضاوت و وكالت مي توان گرفت اين است كه مبنا و لازمه دفاع از حق و محقق شدن عدالت، عشق به حق است و تا كسي عاشق مبدا و مظهر حق نباشد نمي تواند مدافع حق باشد.و اي كاش ما هم عاشق حق شويم تا بتوانيم مدافع حق باشيم.
بنــد بگسل باش آزاد اي پســر چنــد باشي بنــد سيم و بنــــد زر
گــر بريزي بحـر را در كوزه اي چنــد گنجد، قسمت يك روزه اي
كوزه چشم حــريصان پر نشــد تا صدف قانع نشـد پر دُرّ نشـــد
هر كه را جامه ز عشقي چاك شد او ز حرص و جمله عيبي پاك شد
جسم خاك از عشق بر افلاك شد كوه در رقص آمد و چالاك شــد
عشق جــان طـــور آمــد عاشقا طــور هست و خَرَّ موسي صاعقا
در خاتمه از درگاه ايزدمنان مسئلت مي نمايم كه به همه، مخصوصاً به همكاران جوانم اين توفيق و سعادت را عنايت و مرحمت بفرمايد كه بتوانيم با عزم و اراده اي راسخ در عمل به تعهد و تكليف خود در متابعت از رسالت پيامبران الهي، همواره منادي و مدافع حق و يارو ياور مظلومان و ستمديدگان و عاملين مفيد و موثر اقامه قسط و اجراي عدالت باشيم . انشاءالله
والسلام علي مَن اتبَعَ الهُدي

 

استثنائی بر قاعده ی فقهی قبح عقاب بلا بیان

استثنائی بر قاعده ی فقهی قبح عقاب بلا بیان
یکی از قواعد مسلم حقوقی قاعده ی قبح عقاب بلا بیان است که ناظر بر عدم مشروعیت عقوبت بدون اعلام است. در تاریخ فقه شیعه، از زمانی که عقل به عنوان یکی از منابع فقهی به حساب آمده، یعنی از زمان ابوعلی بن جنید، قاعده ی قبح عقاب بلا بیان در رأس اصول عقلی قرارگرفته است، البته نه به تعبیر واحد بلکه به تعابیر گوناگون و مشابه.
    بعدها این اصل تکامل بیشتری یافت، بطوری که در کلمات سید مرتضی به تعبیر «التکلیف بلا اماره ممیزه متقدمه، قبیحٌ  تکلیف کردن بدون اماره ی مشخص و قبلی، امری قبیح است » و در قرون اخیر در بیان میرزای قمی به تعبیر «لا تکلیف الا بعد البیان  هیچ تکلیفی نیست مگر بعد از بیان » آمده است.
مفاد قاعده ی قبح عقاب بلا بیان ظاهراً نخستین بار در متون شیخ طوسی به چشم می خورد. وی در تفسیر تبیان ذیل آیه ی شریفه ی «و ما کنا معذبین حتی نبعث رسولا» (اسرا، 15 ) می گوید: « این آیه بیانگر آن است که خداوند هیچ کس را بر معاصی و گناهانش عقاب نخواهد کرد مگر آنکه با حجت ها، دلایل و ارسال رسل وی را آگاه ساخته باشد.» سپس در مقام استدلال می گوید: « به خاطر آنکه زشت است (عقلاً) که خداوند کسی را عقاب کند قبل از آنکه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد.»  نظر شیخ بر آن است که مفاد آیه ی شریفه بیانگر یک حکم عقلی یعنی «قبح عقاب بلا بیان » است.
به هر حال، قاعده ی قبح عقاب بلا بیان از قواعد مسلم نزد فقها و اصولیین به شمار می رود. محقق حائری یزدی می گوید: « هذه قائده مسلمه عندالعدلیه و لا شبهه لاحد فیها این قاعده ای است مسلم نزد عدلیه و هیچ تردیدی در آن نیست.»
     ذکر این نکته ضروری است که نزد قدمای شیعه، نه تنها اصل وجود حکم در مقام واقع برای تکلیف لازم است بلکه اعلام به شخص و آگاهی او نیز شرط تکلیف است. شیخ طوسی می گوید: « و اعلام المکلف وجوب الفعل او حسنه او دلالته علیه شرط فی حسن التکلیف من الله لانه جمله العله فیما کلفه » به نظر ایشان مادام که وجوب یا حسن کرداری به مکلف اعلام نشده، وی نسبت به آن عمل تکلیفی ندارد. همچنین می گوید: « والتکلیف حسن لاشتماله علی مصلحهٍ لا تحصل بدونه تکلیف کردن دیگران امری نیکوست، زیرا مشتمل است بر مصلحتی که بدون تکلیف حاصل نخواهد شد.»
      علامه ی حلی در تعریف تکلیف می گوید: «بشرط الاعلام». سپس اضافه می کند: « و شرطنا لان المکلف اذا لم یعلم اراده المکلف بالفعل لم یکن مکلفاً  اینکه شرط کردیم اعلام را، به خاطر آن است که مکلف وقتی به اراده ی تکلیف کننده آگاهی نداشته باشد مکلف نیست.» (ر.ج. قواعد فقه بخش جزائی. دکترسید مصطفی محقق داماد)
      پس مشخص گردید که قاعده ی مذکور یکی از قواعد مسلم فقهی و مبتنی بر اصول عقلی است، بنابر این هیچ کس را نباید بدون اعلام و آگاه نمودن از امری، نسبت به آن عقوبت نمود. مع الأسف آنچه در عمل دیده می شود در بعض موارد صراحتاً خلاف قاعده است. در پرونده ای به وکالت از متهمی حضور یافته و نهایتاً موکل به اتهام توهین به پرداخت پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم گردید و حکم به علت عدم اعتراض موکل قطعیت یافت. تا اینجا لا مشکل.
    پرداخت جریمه در دادگاه غیر ممکن و طبق اصول مسلم و رویه ی معمول محاکم، پرونده های مشابه به اجرای احکام ارجاع که با ارسال اخطاریه ای محکومٌ علیه جهت پرداخت جزای نقدی دعوت و در صورت عدم مراجعه حکم جلب صادر و به مراجع ذیربط ارسال و اجرا می‌‌گردید.
اما این بار موکل نگون بخت اخطاریه ای از کلانتری مستقر در دادگستری دریافت کرد که نامبرده را دعوت به حضور در آن مرجع نموده بود.پس از مراجعه مشخص گردید پرونده در یکی از شعب اجرای احکام کیفری مطرح و حکم جلب مشارٌالیه نیز صادر گردیده است. با مراجعه به شعبه مزبور اعلام شد که جهت موکل به علت محکومیت به جزای نقدی حکم جلب صادر و به کلانتری محل ارسال شده و عنقریب مأموران برای اجرای حکم مراجعه خواهند نمود.
    نسبت به این امر اعتراض شد که چرا طبق رویه ی حسنه ی سابق، محکومٌ علیه جهت پرداخت جزای نقدی دعوت نشده و رأساً نسبت به صدور حکم جلب او اقدام گردیده است، افاضه شد که طبق دستور دادستان محترم شهر و جهت جلوگیری از اطاله ی وقت و نیرو و هزینه مدتی است اینگونه عمل می شود و بدون دعوت یا اخطار قبلی، حکم جلب صادر می گردد!!! البته با اقدام به موقع و پرداخت جزای نقدی و اخذ دستور کان لم یکن نمودن حکم جلب، مسئله ختم به خیر گردید.
    اما اینکه این اقدامات طبق چه اصول و ضوابطی انجام می گیرد و چرا بر خلاف اصول و قواعد مسلم فقهی و حقوقی عمل شده و سیره ی نیکوی اسلاف محجور و متروک می گردد، جای بسی تعجب است.
    چگونه محکومٌ علیه باید مطلع شود که هنگام پرداخت جزای نقدی فرارسیده است؟ اگر به دادگاه صادر کننده ی حکم مراجعه کند، او را امر به صبر تا ارسال پرونده به اجرای احکام می نمایند و اگر صبر کند تا پرونده به اجرای احکام برود، مشخص نیست چه زمانی این مهم انجام می پذیرد، پس یا باید هر روز به دادگستری آمدوشد نماید تا غافلگیر نشود یا به رویه ی جاری تسلیم شود که نتیجه ی آن مراجعه ی مأمورین معذور و بستن دستبند بر دستان او و گسیل به بازداشتگاه برای حداقل جزای نقدی ممکن خواهد بود!!!!

 

نحوه رسیدگی به مستثنیات دین(2)

  تدوین: رضا شاه‌حسینی، رئیس شعبه دوم دادگاه حقوقی ورامین ـ قسمت دوم

در شماره قبل، آیین رسیدگی به مستثنیات دین در حقوق ایران به طور تطبیقی مطرح شد. در ادامه این مبحث نحوه رسیدگی مرجع صالح در جهت رفع اختلاف طرفین راجع به متناسب بودن اموال و اشیاء با شئون و نیاز محكوم‌علیه، مورد بررسی قرار می‌گیرد.

◄ مبحث سوم ـ نحوه رسیدگی به اختلاف طرفین در تعیین مستثنیات دین در مراحل چند‌گانه عملیات اجرایی
تشخیص متناسب بودن اموال با شأن و نیاز محكوم‌علیه، در نهایت موجب می‌شود كه مرجع صالح مالی از اموال محكوم‌‌علیه را جزء مستثنیات دین تلقی نماید یا آنرا خارج از شمول مستثنیات دین تشخیص دهد.
قیمت و بهای مال، گاه تعیین كننده میزان شأن و نیاز محكوم علیه است. به عنوان مثال، ممكن است یك‌ آپارتمان ده میلیونی متناسب با شأن محكوم علیه باشد یا یك وسیله نقلیه هشت میلیونی متناسب با شأن محكوم علیه باشد. در این مواقع دادگاه با ارجاع امر به كارشناس و تعیین میزان قیمت كارشناسی مال در واقع نیاز و شأن محكوم‌علیه را تعیین می‌نماید. اما همواره قیمت به تنهایی تعیین كننده شأن عرفی شخص مدیون و نیاز وی نمی‌باشد و صرفنظر از قیمت، موقعیت اجتماعی خود مدیون و میزان نیاز وی به وسیله نقلیه مورد نظر با توجه به نوع شغل و حرفه او، هم‌چنین تعداد افراد تحت تكفل وی در مورد نیاز به آذوقه مورد نیاز، در تعیین میزان شأن و نیاز محكوم‌علیه موثر است.
احراز شأن و نیاز محكوم‌‌علیه در هریك از موارد فوق مستلزم نوع رسیدگی خاصی است. در این مبحث نحوه رسیدگی مرجع صالح در خصوص موارد مطروحه فوق بررسی می‌شود. در گفتار نخست، چگونگی رسیدگی در دادگستری و در گفتار دوم روند رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به تناسب اموال با شأن و نیاز مدیون در مراجع غیردادگستری، مورد بحث قرار خواهد گرفت.

◄گفتار اول ـ نحوه رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به مستثنیات دین در مرجع قضائی در مراحل چندگانه عملیات اجرایی
در این گفتار و در بند نخست، نحوه رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به مستثنیات دین در دادگستری ایران مورد بررسی قرار می‌گیرد. به عبارت دیگر چگونگی رسیدگی راجع به اختلاف طرفین در مورد مستثنیات دین، در خصوص اجرای احكام صادره از محاكم در این بند بحث می‌شود و در بند دوم مطالعه‌ای كوتاه خواهیم داشت بر آنچه در خصوص مراتب فوق در حقوق خارجی جاری است.

◄ بند اول ـ حقوق ایران
امروزه عرف شده است كه شأن افراد را براساس میزان سرمایه و دارایی كه دارند، برآورد می‌نمایند. به عنوان مثال؛ اگر «الف» دارای فلان میزان سرمایه نقدی و غیرنقدی می‌باشد، شأن عرفی خاصی دارد و چون فرد «ب» فاقد سرمایه‌های نقدی و غیرنقدی «الف» می‌باشد از شأن عرفی پایین‌تری برخوردار است.
بنابراین اگر فرد «الف» دارای مسكن ذی‌قیمتی باشد، از شأن عرفی بالایی برخوردار است و اگر فرد «ب» صاحب مسكنی باشد كه از نظر قیمت در حد نازلی باشد، از شأن عرفی پایین‌تری برخوردار است. همینطور است در مورد سایر وسایل، مثل وسیله نقلیه و وسایل زندگی، بنابراین قیمت كالا، تعیین‌كننده شأن عرفی شخص می‌باشد.
اما همواره اینگونه نیست و افراد، صرفنظر از میزان سرمایه و دارایی كه در اختیار دارند دارای شأن عرفی ویژه‌ای می‌باشد و این شأن عرفی با توجه به موقعیت اجتماعی و حرفه شخص، تعیین می‌شود. همینطور میزان نیاز شخص ممكن است با توجه به قیمت مالی كه در اختیار دارد برآورد نشود، و بر اساس ملاك و موازین دیگری، بدست آید.
مثلا؛ میزان آذوقه مورد نیاز، با توجه به تعداد افراد تحت تكفل و نحوه زندگی عرفی شخص معلوم می‌شود. هم‌چنین نیاز شخص مدیون به ابزار علمی خاص، با توجه به موقعیت حرفه وی و نیز وابستگی حرفه‌اش به ابزار مورد نیاز، بدست می‌آید. پس قیمت در این موارد شأن عرفی و نیاز شخص را تعیین نمی‌كند.
اما صرفنظر از دو موضوع اخیر كه بیان شد، واقعیت آن است كه «قیمت» مال، ملاك و مبنای مناسبی برای تعیین شأن عرفی و نیاز محكوم‌علیه است. اما اینكه چه میزان قیمت مال مناسب با شأن عرفی و نیاز محكوم‌علیه است، بستگی به موقعیت اجتماعی، تعداد افراد تحت تكفل، حرفه شخص و وضعیت جسمانی شخص دارد.
بنابراین جهت تعیین مسكن متناسب با شأن عرفی و مورد نیاز محكوم‌علیه، در صورتی كه مدیون دارای مسكنی باشد كه دارای ارزش بیست میلیون تومان است و طلب دائن ده میلیون تومان، دادگاه موضوع را به كارشناس ارجاع می‌دهد و در قرار كارشناسی باید كارشناس را مكلف نماید تا مشخص كند با ده میلیون تومان در چه نقطه از نقاط شهر می‌توان برای مدیون و خانواده‌اش مسكن تهیه كرد و پس از وصول نظریه كارشناس، دادگاه باید با در نظر گرفتن موقعیت اجتماعی و حرفه و شغل مدیون و نیز تعداد افراد تحت تكفل وی نظر دهد آیا محلی را كه كارشناس اعلام نموده است، متناسب با شأن عرفی و نیاز مدیون می‌باشد یا خیر؟
بنابراین كارشناس نباید اظهارنظر نماید كه كدام منزل مسكونی مناسب با شأن عرفی مدیون است، بلكه این دادگاه است كه باید اوضاع و احوال خارج را با موقعیت اجتماعی و شغل و حرفه مدیون ارزیابی نماید و در نهایت اظهارنظر نماید، مسكنی كه با ده میلیون تومان، با توجه به نظر كارشناس در فلان نقطه شهر می‌توان خرید، آیا مناسب با شأن عرفی و نیاز مدیون می‌باشد یا خیر؟
در تعیین وسیله نقلیه مورد نیاز نیز بر همین اساس، وسیله نقلیه مناسب با شأن عرفی مدیون مشخص می‌شود. بر فرض اگر مدیون دارای اتومبیلی باشد كه قیمت آن حدود سی میلیون باشد و طلب مدیون بیست میلیون، دادگاه موضوع را به كارشناس ارجاع می‌دهد و كارشناس باید مشخص نماید كه با ده میلیون تومان چه نوع وسیله نقلیه‌ای می‌توان برای مدیون تهیه كرد و تشخیص اینكه آیا وسیله نقلیه مورد نظر كارشناس مناسب با نیاز مدیون است یا نه، با دادگاه می‌باشد.
در مورد تعیین اسباب و اثاثیه متناسب با نیاز و شأن عرفی مدیون و خانواده‌اش نیز بر همین اساس عمل خواهد شد.
اما در خصوص اینكه آیا ابزار علمی و تحقیقاتی متناسب با نیاز مدیون می‌باشد، دادگاه علاوه بر ملاحظه مداركی كه مدیون در اختیار او قرار می‌دهد، جهت انطباق موضوع با واقع، با جلب نظر كارشناس، احراز می‌نماید كه وسیله مورد نظر جزء وسایل ضروری و حرفه‌ای وی می‌باشد یا خیر؟
بنابراین كارشناس رشته مناسب با وسیله مورد نظر، انتخاب، سپس اظهار نظر خواهد كرد، وسیله مزبور مخصوص استفاده در فن‌ خاصی مثلا تحقیقات ژنتیك است یا خیر؟ دادگاه در این وضعیت با انطباق مدارك و مستندات ارائه شده از سوی مدیون و نظریه كارشناس، نظر می‌دهد كه وسیله مزبور متناسب با نوع تحقیقات علمی مدیون یا شغل و حرفه وی می‌باشد یا خیر؟
همینطور در تشخیص میزان وابستگی وسیله مزبور با شغل و حرفه مدیون، دادگاه با جلب نظر كارشناس، این موضوع را احراز می‌نماید و كارشناس نظر می‌دهد، تا چه میزان بین وسیله مزبور با شغل و حرفه مدیون وابستگی است و اصولا آیا بدون وسیله مزبور، ادامه شغل میسور می‌باشد یا خیر؟، سپس دادگاه با توجه به نظر كارشناس، متناسب بودن یا غیرمتناسب بودن وسیله مزبور را با حرفه و شغل مدیون، تعیین خواهد كرد.
در برخی موارد دادگاه با صدور قرار تحقیقات محلی، روش زندگی مدیون و تعداد افراد تحت تكفل، نیاز وی را احراز می‌نماید و بر این اساس، مثلا آذوقه مورد نیاز مدیون و خانواده‌اش رامشخص می‌نماید.
با توجه به مطالبی كه بیان گردید، انواع اقدامات مرجع صالح در جهت تشخیص مستثنیات دین، متناسب با شأن و نیاز محكوم‌علیه را شناختیم، اما در یك تقسیم‌بندی كلی كه در این قسمت ارائه می‌شود، ملاحظه خواهیم كرد، دادگاه از جهت رعایت اصول و تشریفات دادرسی در جهت رسیدگی به اختلاف طرفین در تعیین مستثنیات دین و متناسب با شأن و نیاز محكوم‌علیه، چه اقداماتی انجام می‌دهد.
بطور كلی اختلاف طرفین درخصوص مستثنیات دین یا اعتراض محكوم‌علیه یا محكوم‌له و افراد ذیحق در عملیات اجرایی، نسبت به موضوع مستثنیات دین، ممكن است در سه مرحله مطرح شود؛ اول ـ مرحله قبل از توقیف مال، دوم ـ مرحله بعد از توقیف مال، سوم ـ مرحله بعد از توقیف و انجام مزایده‌مال. بنابراین آنچه در ادامه می‌آید، بررسی نحوه رسیدگی دادگاه به اختلاف طرفین در خصوص تعیین میزان مستثنیات دین متناسب با شأن و نیاز محكوم علیه، در هریك از مراحل سه گانه مذكور است.

◄ الف ـ مرحله قبل از توقیف مال
پس از تعرفه اموال محكوم علیه از سوی محكوم‌له، واحد اجرای احكام جهت توقیف اموال مورد نظر محكوم له، به مدیر اجرا دستور می‌دهد نسبت به توقیف اموال محكوم علیه با رعایت مستثنیات دین، وفق مقررات اقدام و صورتجلسه توقیف مال تنظیم و به نظر برسد. در این مرحله و نیز مراحل بعدی عملیات اجرایی، اصل بر تداوم عملیات اجرایی و اصل بر عدم توقف یا لغو یا تأخیر عملیات اجرایی است1، مگر اینكه دادگاه صادر كننده اجرائیه، قراری مبنی بر توقیف یا تأخیر عملیات اجرایی صادر نماید.2
مأمور اجرا مطابق مقررات از توقیف مستثنیات دین، ممنوع است. چنانچه محكوم له اموالی را معرفی نماید و مأموراجرا با رعایت موارد مصرح مستثنیات دین، در صدد توقیف اموال برآید، لیكن محكوم‌علیه ممانعت به عمل آورد، تكلیف چیست؟ آیا مأمور اجرا باید مال را توقیف نماید یا از توقیف اموال خودداری نماید؟
در پاسخ به این سوال باید قایل به تفكیك شد، بدین نحو كه چنانچه مال موردنظر از جمله اموالی باشد كه در قانون به عنوان مستثنیات دین آمده است و تردیدی در مستثنیات دین بودن آن نباشد، مأمور اجرا باید از توقیف مال خودداری نماید. نسبت به این اقدام مأمور اجرا نمی‌توان این ایراد را وارد نمود كه مأمور اجرا مكلف به ادامه عملیات اجرایی و توقیف اموال است، چرا كه مأمور اجرا مكلف است وفق مقررات نسبت به اجرای حكم اقدام نماید واجرای حكم نسبت به مستثنیات دین خلاف مقررات است. بنابراین اقدام وی صحیح و منطبق با مقررات است. اما اگر در چنین وضعیتی محكوم له مصر بر توقیف مال مورد نظر باشد و اموال دیگری از محكوم علیه بدست نیاید، مأمور اجرا مراتب اعتراض وی را صورتجلسه و پرونده اجرایی به واحد اجرای احكام ارسال خواهد شد. اجرای احكام با تشكیل بدل، اصل پرونده اجرایی را به انضمام گزارش حاوی اعتراض محكوم‌له، به دادگاه ارسال می‌نماید. در این وضعیت دادگاه با بررسی اوضاع و احوال قضیه، اگر بتواند نسبت به اعتراض محكوم‌له اتخاذ تصمیم نماید، در همان وقت فوق‌العاده تصمیم‌گیری خواهد نمود و چنانچه اتخاذتصمیم و اظهار نظر قضائی راجع به اعتراض مستلزم انجام مقدماتی از جمله صدور قرار كارشناسی یا تحقیقات محلی باشد، بدوا قرار توقیف عملیات اجرایی را صادر می‌نماید، لیكن صدور این قرار، مانع از معرفی اموال دیگر محكوم‌علیه وبه جریان افتادن عملیات اجرایی نیست، در هر حال پس از صدور قرار توقیف عملیات اجرایی، با ملاحظه دلایل محكوم علیه و عندالزوم دفاعیات محكوم له ووصول نظریه كارشناس یا انجام قرار تحقیق محلی، حسب مورد دادگاه نسبت به اتخاذ تصمیم مقتضی اقدام خواهد نمود.
اما در فرضی كه مال مورد نظر صریحا به عنوان مستثنیات دین در قانون نیامده باشد و محكوم علیه با توجه به شأن و نیاز خود مدعی مستثنیات دین بودن آن باشد، مأمور اجرا با توجه به اصل تداوم عملیات اجرایی ومنع توقیف یا تأخیر آن ونیز نظر به اینكه تشخیص مستثنیات دین متناسب با نیاز و شأن محكوم علیه خارج از اختیارات وی می‌باشد، باید نسبت به توقیف مال اقدام نماید. در این مرحله به اعتراض محكوم علیه وفق اعتراض پس از توقیف مال رسیدگی خواهد شد.

ب ـ مرحله بعد از توقیف مال و قبل از انجام مزایده
در این مرحله پس از اعتراض محكوم علیه نسبت به توقیف مال، اجرای احكام ضمن گزارش و با تشكیل بدل، اصل پرونده اجرایی را به دادگاه صالح ارسال می‌نماید. در این مرحله نیز چنانچه دادگاه با توجه به اوضاع و احوال موجود و پرونده اجرایی و گزارش مأمور اجرا بتواند در وقت فوق‌العاده اتخاذ تصمیم نماید، سریعا اتخاذ تصمیم خواهد نمود و چنانچه ادعای مدیون را بپذیرد، دستور رفع توقیف مال را خواهد داد. در فرض عدم پذیرش نیز وفق مقررات دستور مقتضی صادر خواهد نمود. اما چنانچه دادگاه تشخیص دهد رسیدگی به اختلاف طرفین و تعیین میزان مستثنیات دین متناسب با شأن و نیاز محكوم علیه، مستلزم اقداماتی است، بدوا با صدور قرار توقیف عملیات اجرایی، اتخاذ تصمیم نهایی نسبت به موضوع را منوط به وصول نظریه كارشناس یا انجام تحقیقات محلی و حلول وقت رسیدگی فوق‌العاده خواهد نمود اما سوالی كه در این مرحله مطرح می‌شود، این است كه آیا دادگاه تا اتخاذ تصمیم نهایی و حسب درخواست معترض می‌تواند دستور رفع توقیف مال را صادر نماید ودر فرض صحت آیا صدور چنین دستوری به نحوی كه در اعتراض ثالث اجرایی وفق ماده (741) ق.ا.ا.م، مقرر شده است، منوط به اخذ تأمین از محكوم علیه می‌باشد یا خیر؟
بدوا ممكن است چنین به نظر برسد كه اساسا رفع توقیف جایز نیست و متعاقب آن اخذ تأمین نیز منتفی است، چرا كه، اولا؛ اصل بر صحت اقدامات مأمور اجرا و تداوم عملیات اجرایی است و رفع توقیف برخلاف این اصل است. ثانیا؛ برخلاف حقوق محكوم‌‌له است. ثالثا؛ اگر قایل به رفع توقیف باشیم، رفع توقیف با توجه به وحدت ملاك ماده (741) ق.ا.ا. مدنی مستلزم اخذ تأمین است و اگر مدیون یا معترض قادر به تودیع تأمین باشد، حكم از مأخذ تأمین اجرا می‌شود و نیازی به توقیف مستثنیات دین نمی‌باشد. بنابراین اگر قادر به پرداخت تأمین نباشد، مال در توقیف باقی می‌ماند.
همچنین ممكن است به گونه‌ای دیگر به سوال پاسخ داد، بدین نحو كه با توجه به اعتراض ذیحق باید دستور رفع توقیف مال صادر شود. چه اینكه، اولا؛ توقیف مستثنیات دین از جمله مراحل اجرای حكم است و اجرای حكم روی آن ممنوع است. بنابراین با وصول گزارش اجرای احكام، چنانچه از اوضاع و احوال موجود، احتمال آن داده شود كه مستثنیات دین توقیف شده است، می‌توان دستور رفع توقیف مال را صادر نمود و چون اخذ تأمین به نظر دادگاه است، می‌تواند با توجه به قوت دلایلی كه مبنی بر مستثنیات دین بودن مال موجود است، به میزان درصدی از محكوم به اخذ تأمین نماید. ثانیا؛ درمواردی توقیف مستثنیات دین به شرطی كه بعدا منجر به فروش شود، مطابق ماده (921) ق.آ.د.م. ممنوع اعلام شده است و همین كه محكوم علیه نسبت به توقیف مال تحت عنوان مستثنیات دین، معترض می‌باشد و دلایل و قراینی نیز ارائه نماید، دادگاه مكلف است از اجرای حكم روی مستثنیات دین بطور موقت خودداری نماید، لیكن اگر بعدا معلوم شود جزء مستثنیات دین نیست، نسبت به توقیف آن اقدام خواهد نمود. و در خصوص اخذ تأمین، این موضوع با مورد اعتراض ثالث اجرایی (ماده 147 ق.ا.ا.م) قابل قیاس نمی‌باشد، چرا كه در اعتراض ثالث، شخص ثالث مدعی است و در فرض ما محكوم‌علیه مدعی می‌باشد و می‌توان بدون اخذ تأمین رفع توقیف نمود، چرا كه اجرای حكم روی مستثنیات دین از نظر قانون ممنوع است، نه به درخواست محكوم علیه. هیچ یك از نظریات فوق كامل نمی‌باشد. چرا كه دردیدگاه اول، جانب محكوم‌له تقویت می‌شود و در دیدگاه دوم، حقوق محكوم علیه در نظر گرفته شده است، اگر دیدگاه اول را بپذیریم، در برخی موارد مطروحه با مشكل مواجه می‌شویم. مثل موردی كه آذوقه شخص توقیف شود یا ابزار كار شخص توقیف گردد، در این موارد اظهارنظر نهایی دادگاه راجع به اختلاف طرفین ممكن است مدتها به طول انجامد و نمی‌توان اموال را در توقیف نگه داشت، چرا كه منابع امرار معاش و ابزار امرار معاش مدیون و خانواده‌اش در توقیف است و اگر نظر دوم را بپذیریم، مواجه با این اشكال می‌شویم كه حق محكوم له ضایع می‌شود وممكن است بلافاصله بعد از رفع توقیف مال، محكوم علیه آنرا به دیگری منتقل نماید.
به نظر ما باید قایل به تفكیك شد؛ بدین نحو كه اگر دادگاه با توجه به دلایل و قراینی كه موجود است، تشخیص دهد مال توقیف شده ممكن است جزء ابزار كار مدیون باشد یا بر فرض آذوقه مورد نیاز مدیون و خانواده‌‌اش باشد، در جهت رعایت قانون و منع اجرای حكم روی مستثنیات دین می‌تواند دستور رفع توقیف اموال یادشده را صادر نماید و از جهت رعایت حقوق محكوم له صورتجلسه نماید كه اموال فوق غیرقابل انتقال می‌باشند و فقط در جهت حفظ حقوق مدیون و خانواده‌اش، از سوی آنها قابل استفاده و استعمال است. بنابراین خطر نقل و انتقال منتفی خواهد شد و لذا در این فرض نیازی به اخذ تأمین نمی‌باشد، چون حقوق محكوم له محفوظ است. اما اگر دادگاه احراز نماید كه بر فرض صحت ادعای محكوم علیه توقیف مال، مال را از تصرف مدیون خارج نمی‌كند و مدیون می‌تواند در آن تصرف نماید، و از آن بهره‌مند شود، در این وضعیت دستور رفع توقیف مال صادر نخواهد شد. مثل موردی كه طرفین در مستثنیات دین بودن مسكن اختلاف نظر داشته باشند یا در میزان تناسب با شأن و نیاز مسكن برای مدیون و خانواده‌اش، اختلاف نمایند، در این مورد، توقیف مال منافاتی با استفاده و سكونت مدیون در مسكن ندارد و فروش مال ممكن است با حقوق وی درتضاد باشد و اصولا منع فروش مسكن، در قالب مستثنیات دین قرار می‌گیرد، نه توقیف آن.
هم‌چنین اینكه موضوع اعتراض محكوم‌علیه به توقیف اموال مشمول مستثنیات دین قابل مقایسه با موضوع اعتراض ثالث اجرایی (ماده 147 ق.ا.ا.م) نمی‌باشد، این نظر صحیح به نظر نمی‌رسد، چه اینكه در بخش دوم مفصل توضیح داده‌ایم كه افراد دیگری غیر از مدیون و محكوم‌علیه نیزدر استناد به مستثنیات دین، ذینفع و ذیحق تلقی می‌شوند، از جمله این افراد همسر و فرزندان مدیون می‌باشند.3 بنابراین چنانچه بعد از توقیف اموال محكوم‌علیه، همسر یا فرزندان وی به جهت اینكه مال توقیف شده از جمله اموال مشمول مستثنیات دین می‌باشد، مانع ادامه عملیات اجرایی شوند، و به توقیف مال معترض باشند، دادگاه در این وضعیت مكلف است وفق مقررات، عملیات اجرایی را متوقف نماید و اقدام به رسیدگی كند. بنابراین چون همسر و فرزندان محكوم علیه در بهر‌ه‌مندی از مستثنیات دین ذینفع و ذیحق تلقی می‌شوند. می‌توانند به عملیات اجرایی و توقیف مستثنیات دین مدیون، اعتراض نمایند.
بدیهی است، چنانچه مدیون و محكوم علیه در صحنه توقیف حاضر باشد و به توقیف اموال مشمول مستثنیات دین اعتراض ننماید، همسر و فرزندان وی نمی‌توانند به عنوان ثالث، اعتراض نمایند، چون توقیف اموال فوق با میل مدیون و محكوم‌علیه بوده است4.
بنابراین در فرضی كه با توجه به مطالب فوق، همسر و فرزندان، معترض تلقی می‌شوند، با توجه به ملاك ماده 147 ق.ا.ا.م دادگاه اقدام به رسیدگی خواهد نمود و موضوع اخذ تأمین از ثالث به جهت توضیحاتی كه ارائه شد، منتفی است.

ج ـ مرحله بعد از انجام مزایده
بعد از انجام مزایده، محكوم‌علیه ممكن است مدعی شود، مال موضوع مزایده، جزء مستثنیات دین بوده است و اجرای احكام برخلاف مقررات قانونی حكم را روی مستثنیات دین اجرا نموده است و تقاضای ابطال مزایده را از دادگاه درخواست ‌نماید.
درخصوص اینكه آیا محكوم علیه می‌تواند بعد از انجام مزایده، چنین ادعایی را مطرح نماید، دادگاه با دو موضوع مواجه می‌شود؛
اول – آنكه، ادعای اینكه مال موضوع مزایده جزء مستثنیات دین بوده است، ادعایی است كه اصل انجام مزایده را زیر سوال می‌برد و از جمله مواردی كه مطابق مقررات (ماده 136 ق.ا.ا.م، در مورد اموال منقول و ماده 142 در مورد اموال غیرمنقول) می‌توان مزایده را از درجه اعتبار ساقط نمود، نمی‌باشد، آیا چنین ادعایی را می‌توان پذیرفت و اصولا قابل رسیدگی می‌باشد یا خیر؟
دوم‌ـ‌ در فرض صحت پذیرش چنین ادعایی، آیا تشریفات مقرر در مادتین 136 و 142، ق.ا.ا.م، از جمله رعایت مهلت یك هفته ضروری است یا خیر؟
نظر به اینكه ممكن است در هر حال، اعتراض محكوم علیه بعد از انجام مزایده در دو موقعیت مطرح شود. پاسخ به سوالات فوق را در دو وضعیت زیر بررسی خواهیم كرد. ممكن است، اعتراض محكوم علیه بعد از انجام مزایده و قبل از تحویل مال به خریدار با دستور تنظیم سند به نام خریدار و تصدیق صحت مزایده از سوی دادگاه باشد، یا اینكه این اعتراض پس از تصدیق صحت جریان مزایده از سوی دادگاه و تحویل مال یا تنظیم سند به نام خریدار، حسب مورد مال موضوع مزایده، به دادگاه واصل شده باشد.

◄ اول ـ اعتراض محكوم‌علیه بعد از مزایده و قبل از تصدیق صحت جریان مزایده
در این مرحله، در خصوص پاسخ به سوال اول، به نظر ما مورد موضوع بحث، از شمول مفاد مادتین (631) و (241) ق.ا.ا.م، خارج است. چه اینكه مطابق مادتین مذكور، صرفنظر از اینكه مواردی كه فروش ساقط خواهد شد، احصا گردیده است، و موضوع بحث ما، یعنی؛ ادعای محكوم‌علیه پس از انجام مزایده دائر به اینكه مال مورد مزایده جزء مستثنیات دین بوده است، خارج از موارد احصایی است، در مادتین فوق آمده است، «در صورتی كه مقررات مزایده رعایت نشده باشد، مزایده تجدید خواهد شد»، مزایده اساسا روی آن مال اجرا نخواهد شد و تجدید‌ مزایده موضوعا منتفی است، بنابراین از مجرای مادتین (631) و (241) ق.ا.ا.م، نمی‌توان ادعا یا شكایت محكوم علیه را پذیرفت.
اما نظر به اینكه انجام مزایده و متعاقب آن احراز صحت آن ودستور تحویل مال یا تنظیم سند، حسب مورد مال موضوع مزایده به خریدار از وظایف دادگاه مجری حكم می‌باشد، بنابراین تا زمانی كه صحت مزایده احراز نشده باشد، می‌توان ادعای محكوم‌علیه را پذیرفت، چه اینكه اجرای حكم روی مستثنیات دین، مطابق مقررات ممنوع است و این ممنوعیت، حكم قانونی است، و مزایده‌ای صحیح خواهد بود كه مطابق مقررات انجام شده باشد. پس در پاسخ به سوال اول می‌گوئیم، علی‌الاصول اعتراض محكوم‌علیه پس از انجام مزایده و قبل از دستور تحویل مال یا تنظیم سند، به خریدار حسب مورد از سوی دادگاهی كه حكم زیر نظر او اجرا می‌شود، قابل استماع است.
اما درخصوص سوال دوم، اینكه دادگاه چه تشریفاتی را باید رعایت نماید، با توجه به ملاك رسیدگی بدون رعایت تشریفات و فوری دادگاه در خصوص رفع اشكالات و ایراداتی كه در مرحله اجرای حكم پدید می‌‌آید و نیز رفع ابهام از مفاد حكم (ماده 30و 31 ق.ا.ا.م) و با عنایت به ملاك مادتین (631) و (241) ق.ا.ا.م، كه رسیدگی فوق‌العاده و بدون تشریفات را مورد توجه قرار داده است، به نظر می‌رسد، دادگاه بدون رعایت تشریفات خاص رسیدگی، با استماع اظهارات طرفین و ملاحظه اقدامات اجرایی در وقت فوق‌العاده، اتخاذ تصمیم می‌نماید. اصولا رعایت تشریفات قانونی درخصوص ایرادات و اشكالاتی كه در مرحله اجرای حكم پدید می‌آید، منتفی است، چه اینكه نیروی اجرا باید با تمام قوت و بدون فوت وقت سعی در اجرای حكم نماید، حتی قانونگذار درخصوص اعتراض ثالث اجرایی (ماده 147 ق.ا.ا.م) رعایت تشریفات قانونی را لازم ندانسته است، به طریق اولی وقتی خود محكوم‌علیه به مقررات اجرایی معترض باشد، رعایت تشریفات قانونی ضروری نمی‌باشد.
بنابراین دادگاه مجری حكم در صورتی كه شكایت یا اعتراض محكوم علیه قبل از اینكه دستور تحویل مال یا تنظیم سند به نام خریدار صادر نماید و صحت مزایده را احراز نماید، كه در واقع پایان عملیات اجرایی خواهد بود، واصل شده باشد، بدون رعایت تشریفات در وقت فوق‌العاده نسبت به موضوع اختلاف رسیدگی خواهد نمود و دستور مقتضی صادر خواهد كرد. در خصوص این نظر ممكن است ایراداتی به ذهن متبادر شود؛ اول، اینكه چنانچه محكوم‌علیه از توقیف مال مطلع بوده باشد و در مرحله توقیف نسبت به آن اعتراض ننموده باشد، پس از انجام مزایده، ایراد و اشكال وی مبنی بر اینكه مال مورد مزایده جزء مستثنیات دین بوده است، پذیرفته نیست.
در پاسخ به این ایراد می‌توان گفت، كه رعایت مستثنیات دین در مرحله اجرای حكم، تكلیف و حكم قانونی است، هرچند محكوم علیه از این حكم منتفع می‌شود، لیكن حكم قانونی است و اجرای احكام مكلف به رعایت قانون است و هر مرحله‌ای از مقررات قانونی رعایت نشده باشد، باید بلااثر اعلام شود. فقط در یك فرض می‌توان از نظر فوق دفاع كرد و آن اینكه مورد مستثنیات دین موضوع مزایده، ناشی از توافق طرفین باشد، یعنی از نظر قانونی نتوان آنرا جزء مستثنیات دین تلقی كرد ولی چون طرفین با هم توافق نمودند، جزء مستثنیات دین شده است، در این خصوص اگر محكوم علیه با وجود اطلاع، اعتراض ننموده باشد، چون حكم قانون نیست، بلكه حق طرفین است، سكوت وی در مرحله توقیف، اقدام عملی در اسقاط حق است و اعتراض متعاقب وی پذیرفته نخواهد شد.
دوم، اینكه، رعایت تشریفات قانونی از جمله تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی لازم است. چون اصل بر تقدیم دادخواست و رعایت تشریفات است مگر اینكه قانون منع كرده باشد و در مواردی كه قانونگذار رعایت تشریفات را لازم ندانسته است، منظور عدم تقدیم دادخواست یا عدم ابطال تمبر هزینه دادرسی نیست. بلكه منظور عدم رعایت تشریفات عام از جمله تعیین وقت رسیدگی و ثبت در دفتر تعیین اوقات و موارد دیگر می‌‌باشد. این نظر از این جهت ایراد دارد كه ایراداتی كه در مرحله اجرایی پدید می‌‌آید، اصولا اشكال و ایراد به عملیات اجرایی است و ماده (03) ق.ا.ا.م تصریح به عدم رعایت تشریفات دارد و تقدیم دادخواست و ابطال تمبر، از جمله تشریفات قانونی است، علاوه بر این مبنای عدم رعایت تشریفات قانونی تسریع در اجرای حكم و تعیین تكلیف اجرای حكم است و حال اینكه رعایت تشریفات قانونی خود مخالف با مبنای مذكور است.
سوم، اینكه مطابق ماده (241) ق.ا.ا.م، می‌توان درخصوص اقدامات خلاف قانون مأمور اجرا شكایت نمود و انجام مزایده در مورد مستثنیات دین نیز اقدام مأمور اجرا در جهت خلاف مقررات بوده است و لذا به استناد ماده مذكور در خصوص اموال غیرمنقول با رعایت تشریفات مقرر در ماده فوق می‌توان به اعتراض محكوم علیه رسیدگی نمود.
ایراد این نظر نیز بدین گونه است كه اولا، نحوه‌ی انشای عبارت ماده فوق، گویای این مطلب است كه مقررات مزایده را رعایت ننموده‌ باشد، یعنی، مأمور اجرا مقرراتی كه برای انجام مزایده در قانون آمده رعایت ننموده باشد و این امر غیر از انجام مزایده در مورد مستثنیات دین است، چون رعایت این امر در مرحله توقیف می‌باشد نه در مرحله مزایده. ثانیا، همانگونه كه توضیح داده شد، دایره شمول ماده (241) ق.ا.ا.م، مواردی است كه بتوان با رفع آن، مزایده را روی مال تجدید نمود و حال آنكه در صورتی كه احراز شود مال موضوع مزایده مستثنیات دین بوده است، انجام مزایده مجددا روی همان مال غیرممكن است.

◄ دوم ـ اعتراض محكوم علیه بعد ازمزایده و بعد از تصدیق صحت جریان مزایده
در خصوص اینكه این اعتراض از سوی دادگاه مجری حكم قابل استماع می‌باشد یا خیر، پاسخ منفی است، چرا كه دادگاه مجری حكم صحت مزایده را احراز نموده است و دستور تحویل و تنظیم سند را داده است و لذا ادعای محكوم‌علیه پس از پایان عملیات اجرایی بوده است و قابل استماع نمی‌باشد.
اما اینكه آیا اساسا چنین ادعایی قابل استماع می‌باشد یا خیر، جای تأمل است. چرا كه مزایده‌ای انجام شده است. لیكن مطابق ادعای محكوم علیه خلاف قانون می‌باشد و حق محكوم‌علیه مبنی بر اینكه اموال مشمول مستثنیات دین، مصون از اجرا می‌باشد، استصحاب می‌شود و نمی‌توان آنرا نادیده گرفت. ممكن است، چنین ایراد شود كه دادگاه مجری حكم صحت مزایده را احراز نموده است و مرجع دیگری نمی‌تواند آنرا لغو نماید. در پاسخ به این ایراد به دو نحو می‌توان پاسخ داد؛ اول ـ استدلال حلی، بدین نحو كه اساسا اجرای حكم روی مستثنیات دین اموال محكوم‌‌علیه خلاف مقررات است، بنابراین اقدامات بعدی غیرقانونی و باطل است. دوم – استدلال نقضی، بدین نحو كه قانونگذار اعتراض ثالث را پذیرفته است و با وجود اینكه حكم از سوی دادگاهی صالح صادر شده است و قطعی نیز شده است، اما به ثالث اجازه می‌دهد به آن اعتراض كند و ممكن است در اثر اعتراض وی حكم نقض شود. هم‌چنین قانونگذار در ماده (22) قانون ثبت، هر چند كسی را كه در دفتر اسناد، سند به نام وی ثبت شده است، مالك می‌شناسد، لیكن این امر را متذكر می‌شود كه چنانچه ثبت سند وفق مقررات بوده باشد، شخصی كه سند به نام وی ثبت شده است، مالك است. بنابراین قید انجام مراحل ثبتی وفق مقررات، ضروری است. پس حتی اگر دادگاه پس از احراز صحت جریان مزایده دستور تحویل مال یا تنظیم سند، حسب مورد، به نام خریدار صادر نماید، باید به ادعای محكوم‌علیه توجه نماید. اما چون عملیات اجرایی پایان یافته است و سند صادر شده است یا مال تحویل خریدار گردیده است، محكوم‌علیه باید با رعایت قواعد عمومی ،آ.د.م، و رعایت تشریفات قانونی از جمله تقدیم دادخواست و ابطال تمبر و با رعایت صلاحیت محلی محاكم در مورد اول و راجع به مال منقول، اقدام به طرح دعوی بطرفیت محكوم‌‌له و خریدار، در صورتی كه خریدار خود محكوم‌له باشد، نماید و ابطال سند یا تحویل مال و ابطال عملیات اجرایی و مزایده را درخواست نماید. دادگاه وفق قواعد عمومی ابتدا موضوع صحت یا سقم عملیات اجرایی را بررسی نموده، سپس حسب مورد نسبت به ابطال سند تحویل مال اتخاذ تصمیم می‌نماید. ممكن است برخلاف مطالب فوق اینگونه اظهارنظر شود كه حتی پس از دستور تحویل مال یا تنظیم سند نیز دادگاه مجری حكم صالح به رسیدگی است و بدون تشریفات قانونی اتخاذ تصمیم می‌نماید. چرا كه در هر مرحله‌ای اگر احراز شود مزایده صحیح نبوده است، دادگاه مجری حكم باید آنرا لغو نماید و دستور ابطال را صادر نماید و در این جهت می‌توان از ملاك ماده (93)ق.ا.ا.م، استفاده نمود كه نهایتا دادگاه مجری حكم دستور ابطال عملیات اجرایی و اعاده به وضع سابق را صادر می‌نماید. بنابراین موضوع، وقتی اشكالی در مرحله اجرای حكم می‌باشد، اولا، در صلاحیت دادگاه مجری حكم است، ثانیا، رعایت تشریفات قانونی و تقدیم دادخواست و طرح دعوی جداگانه ضروری نیست. ایرادی كه می‌توان بر این نظر وارد كرد این است كه، اولا، جریان اجرای حكم با دستور دادگاه مبنی بر تنظیم سند پایان یافته است و عملیات اجرایی خاتمه یافته تلقی می‌شود و اگر قایل به اتمام عملیات اجرایی نباشیم، نظم دادرسی ونظم عمومی حاكم بر اجرای احكام مختل خواهد شد. بنابراین این عملیات در نقطه‌ای باید پایان یابد. ثانیا؛ موضوع ماده (93) ق.ا.ا.م، اساسا درخصوص مسأله ما منتفی است، چه اینكه درماده 39 ق.ا.ا.م، حكم بعدا فسخ یا نقض می‌شود و حال آنكه در مسأله ما حكم صحیح است، لیكن اجرای حكم صحیح نبوده است. پس نمی‌توان از ملاك ماده (93) ق.ا.ا.م، استفاده كرد.5
ثالثا؛ پس از تنظیم سند یا تحویل مال، چنانچه خریدار غیر از محكوم‌له باشد، یا حتی اگر خود محكوم‌له باشد، حق جدیدی برای وی پدید آمده است و اسقاط این حق كه با تنفیذ دادگاه بوده است، مستلزم رسیدگی قضائی و جری تشریفات مقرر در امور ترافعی است. بنابراین ضمن اینكه حق اعتراض محكوم علیه محفوظ می‌باشد، لیكن رسیدگی به اعتراض وی باید در چهارچوب رسیدگی به امور ترافعی باشد تا بتوان متعاقب آن، به ابطال سند یا استرداد مال كه تحویل خریدار شده است، اتخاذ تصمیم نمود.

◄ بند اول ـ اداره ثبت
مطابق تبصره (2) الحاقی به ماده (96) آیین‌نامه اجرایی مفاد اسناد لازم‌الاجرا، مصوب 1370؛ «در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف (مستنثنیات دین) با نیاز اشخاص فوق‌الذكر (مدیون و خانواده‌‌اش) رئیس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده 229 آئین‌نامه اتخاذ تصمیم خواهد نمود».
بنابراین رئیس ثبت محل با انجام تحقیقات مقتضی در خصوص نحوه زندگی و معیشت مدیون و احراز تعداد افراد تحت تكفل‌ وی ونیاز متعارف مدیون با توجه به محل اقامت وی، میزان مال مورد نیاز و متناسب با شأن مدیون را تعیین می‌نماید.
ممكن است در جهت احراز موارد فوق رئیس ثبت محل موضوع را به كارشناس خبره ثبتی ارجاع نماید و پس از وصول نظریه خبره، نظر خود را اعلام نماید.
معمولا انجام مراتب فوق از طریق تحقیقات محلی و بوسیله مأمور اجرای اجرائیات ثبت انجام می‌شود.
مطابق ماده (87) آیین‌نامه مذكور، «هر یك از متعهد و متعهد‌له كه موقع عملیات اجرایی حاضر باشند و ایرادی ننمایند، دیگر حق شكایت از اقدامات مأمور اجرا را نخواهد داشت.»
بنابراین، چنانچه متعهد پس از توقیف مال با وجود اینكه در صحنه توقیف حاضر بوده، لیكن اعتراض ننماید، و بعدا اعتراض خود را تقدیم رئیس ثبت نماید، این اعتراض قابل رسیدگی نخواهد بود.
وفق ماده (150)، آیین‌نامه فوق‌الذكر؛ «در مركز هر واحد ثبتی، مركز یا مراكز حراج جداگانه تشكیل می‌شود، و بایگانی مركز حراج با روش تنظیم كارت اداره خواهد شد. اجرا به جای ارسال پرونده اجرایی به مركز حراج، برای هر پرونده كارت مذكور را در دو نسخه تنظیم و كلیه مشخصات مال را در آن قید و پس از گواهی در موعد مقرر به مركز حراج ارسال می‌نماید. عملیات حراج و همچنین صورتمجلس مربوط بفروش یا عدم فروش مال در هر دو كارت مزبور بوسیله مركز حراج منعكس و به امضا اشخاص ذینفع و مسئولین امر خواهد رسید».
مطابق تبصره همین ماده، ارسال كارت به مركز حراج مبین لزوم اقدام به عملیات اجرایی است.
وفق ماده (151)، آئین‌نامه مذكور؛ «در هر مورد كه تا قبل از ارسال كارت به مركز حراج معلوم شود، كه واگذاری مورد بازداشت یا مورد معامله، قانونا میسر نیست، مادام كه رفع مانع نشده است، از ارسال كارت به مركز حراج خودداری می‌شود. هرگاه مانع مزبور قبل از خاتمه عملیات فروش در مركز حراج ظاهر شود، مركز حراج از هرگونه اقدام خودداری می‌كند و مراتب را به اجرا اطلاع می‌دهد». بنابراین، چنانچه بعد از توقیف مال، متعهد مدعی باشد، مال مورد توقیف از جمله مستثنیات دین می‌باشد. وفق مواد فوق، چنانچه كارت مخصوص برای حراج ارسال نشده باشد، چون واگذاری و معامله مال توقیفی قانونا میسر نمی‌‌باشد، از ارسال كارت و در نتیجه ادامه عملیات اجرایی و حراج جلوگیری می‌شود و پس از اتخاذ تصمیم نسبت به اعتراض متعهد، عملیات حراج ادامه خواهد یافت.
ماده (451) آئین‌‌نامه، اعتراض نسبت به عملیات اجرایی مربوط به اموال منقول را مقید به پنج روز از تاریخ ارسال كارت به مركز حراج اعلام نموده است. بنابراین در صورتی كه اعتراض در خارج از مهلت مزبور باشد، موضوع اعتراض مورد رسیدگی قرار نمی‌گیرد و چنانچه در مهلت مزبور باشد، مدیر ثبت یا قائم‌مقام وی مكلف است، فورا نسبت به اعتراض واصله، رسیدگی نماید و نظر خود را اعلام نماید.
وفق ماده فوق، هرگاه این نظر مورد اعتراض قرار گیرد، هیأت نظارت مكلف است خارج از نوبت و حداكثر تا یك هفته قبل از تاریخ حراج، رای خود را صادر نماید و دفتر هیأت فورا آنرا به مركز حراج ارسال می‌نماید كه اگر تا روز حراج نتیجه قطعی اعتراض اعلام نشود، عملیات حراج متوقف و پس از تعیین تكلیف قطعی، عملیات حراج انجام و ظرف سه روز به پایان خواهد رسید. وفق ماده (281) آیین‌نامه، چنانچه رای هیات نظارت یا شورایعالی ثبت، مبنی بر ابطال عملیات اجرایی باشد، عملیات حراج متوقف خواهد شد و چنانچه علت ابطال، توقیف اموال مشمول مستثنیات دین باشد، متعهد‌له باید اموال دیگری از متعهد معرفی‌نماید. هر چند مطابق ماده مذكور، موارد توقف عملیات حراج، احصا گردیده است و موضوع توقف عملیات حراج به جهت اینكه مال مورد توقیف از جمله مستثنیات دین بوده است، در ماده فوق نیامده است، لیكن همانگونه كه در بند نخست مبحث اول، توضیح داده‌ایم، چون اصولا اجرای سند روی اموال مشمول مستثنیات دین ممنوع است، بنابراین هرچند موضوع مورد اعتراض متعهد، داخل در موارد احصایی توقف عملیات حراج مندرج در ماده (281) آیین‌نامه نیست، لیكن به این اعتراض متعهد نیز باید توجه نمود و در صورت اقتضا عملیات اجرایی را متوقف نمود .9در انتها نمونه‌ای از نحوه رسیدگی به اعتراض متعهد نسبت به اجرای سند اجرایی صادره از اداره ثبت ورامین، ذكر می‌شود. در پرونده كلاسه 75/ج‌ـ‌ 511 دایره اجرای ثبت ورامین، پس از توقیف مسكن مدیون، متعهد مدعی شده بود كه مسكن وی جزء مستثنیات دین است و رئیس ثبت مأمور اجرا را ملزم نمود پس از انجام بازدید از محل مشخص نماید، اولا؛ چه تعداد افراد در آن سكونت دارند، ثانیا؛ مساحت و تعداد اتاق‌های قابل استفاده آن صورتجلسه شود. پس از وصول گزارش مأمور اجرا مبنی بر اینكه «واحد ساختمانی مذكور متشكل از دو طبقه است و طبقه دوم آن مستعمل می‌‌باشد و طبقه اول آن نیمه‌‌تمام است و در حال تعمیر می‌باشد»، رئیس ثبت با توجه به گزارش مأمور اجرا نظر داد كه «طبقه اول واحد ساختمانی فوق چون مورد نیاز فعلی مدیون نمی‌باشد، مازاد بر نیاز تشخیص و خارج از شمول مستثنیات دین می‌باشد و بنابراین قابل توقیف و فروش است.»

◄ بند دوم ـ اداره دارایی
مطابق ماده (12) آیین‌نامه اجرایی وصول مالیات‌ها موضوع ماده (812) قانون مالیاتهای مستقیم؛ «هرگاه مودی حین بازداشت اموال حاضر باشد و ایرادی از جهات مواد 8 (ممنوعیت بازداشت اموال مشمول مستثنیات دین) و 9 و 11 این آیین‌نامه ننماید، بعدا از جهات مذكور حق اعتراض نخواهد داشت و در صورتی كه ایراد واعتراضی داشته باشد خلاصه آن در ذیل صورت توقیف اموال نوشته خواهد شد.» وفق ماده (85) آیین‌نامه مذكور، شكایت از اقدامات اجرایی مانع جریان عملیات اجرایی نیست و مطابق تبصره یك همین ماده، در صورتی كه هیأت حل اختلاف مالیاتی دلایل شكایت را قوی بداند و یا شكایت شاكی مستند به سند رسمی یا احكام قطعی مراجع قضائی یا اسناد اداری باشد، می‌تواند بدون اخذ تأمین قرار توقیف عملیات اجرایی را صادر نماید. همچنین مطابق ماده (842) قانون مالیاتهای مستقیم مصوب 1366، رای هیات حل اختلاف مالیاتی باید متضمن اظهارنظر موجه و مدلل نسبت به اعتراض مودی بوده باشد.

برگرفته از : http://www.ghazava

نحوۀ رسیدگی به مستثنیات دین(1)

مقدمه:
در این مقاله حتی‌المقدور سعی شده است مسائلی كه در عمل پیرامون مستثنیات دین مطرح می‌شود، در حقوق ایران، با تاكید بر نحوه عمل در دادگستری و اشاراتی مختصر در دو مرجع غیردادگستری (اداره ثبت ودارایی) و نیز مطالعه‌ای تطبیقی،‌مورد بررسی، نقد و تحلیل قرار گیرد.
در فصل اول مباحث؛ مرجع صالح، نحوه استناد و نحوه رسیدگی به مستثنیات دین مورد بررسی قرار گرفته است. بطوری كه در پایان مبحث اول، مرجع صالحی كه جهت رسیدگی به مسائل مطروحه در مستثنیات دین، صلاحیت دارد، در دادگستری و مراجع غیر دادگستری (اداره ثبت و دارایی) و نیز در حقوق خارجی، شناسایی خواهد شد.
هم‌چنین «نحوه استناد به مستثنیات دین»؛ یعنی، اینكه آیا خود اشخاص باید مدعی شوند یا مقامات اجرا راسا باید اقدام نمایند و از توقیف و فروش مستثنیات دین خودداری نمایند، در مبحث دوم بررسی خواهد شد.
در مبحث سوم، نحوه رسیدگی مرجع صالح در مراحل مختلف عملیات اجرایی كه موضوع اختلاف طرفین در خصوص مستثنیات دین حادث می‌شود، بررسی خواهد شد.
در فصل دوم، محور بحث پیرامون نوع تصمیم مرجع صالح، قابلیت اعتراض این تصمیم و آثار مترتب بر تصمیم مرجع صالح، در ادامه عملیات اجرایی و حقوق طرفین، خواهد بود.
بدین ترتیب، از ابتدای مطرح شدن اختلاف طرفین در خصوص مستثنیات دین (مرجع صالح) تا انتهای آن (آثار مترتب بر عملیات اجرایی) مسائلی كه مطرح می‌شود،‌در این مقاله مورد بررسی قرار می‌گیرد.

فصل اول ـ مرجع صالح، نحوه استناد و رسیدگی به مستثنیات دین
در این فصل و در سه مبحث جداگانه به ترتیب به بررسی شناسایی مرجع صالح جهت طرح ادعا، یا اعتراض مدیون، در خصوص معاف بودن مال (از توقیف و اجرا)،‌نحوه استناد مرجع صالح به این عنوان (مستثنیات دین)؛ از این نظر كه آیا مدیون باید اعتراض كند یا خود مرجع صالح باید مقررات مستثنیات دین را رعایت نماید و در نهایت نحوه رسیدگی مرجع صالح، به مسائلی كه پیرامون مستثنیات مطرح مبحث اول ـ مرجع صالح
همانگونه كه در ابتدای این فصل بیان شد، در این مبحث به شناسایی مرجع صالح در رسیدگی به مسائلی كه پیرامون مستثنیات دین حادث می‌شود، می‌پردازیم. اگر مستند اجرا، حكم دادگاه باشد، بحث اجرای احكام دادگستری مطرح می‌باشد. مراجع مختلف دادگستری ممكن است در خصوص اتخاذ تصمیم راجع به مستثنی بودن یا نبودن اموال مدیون صالح به نظر برسند. دادگاه صادركننده حكم بدوی، دادگاه صادركننده حكم قطعی و لازم‌الاجرا، دادگاه مجری حكم، دادگاه معطی نیابت، دادگاه مجری نیابت و دادگاه صادركننده اجرائیه ممكن است در بدو امر صالح به رسیدگی به نظر برسند.
همینطور در مراجع غیردادگستری، اداره ثبت، اداره دارایی یا اداره كار و مراجع عالی رسیدگی به اعتراض، اجرائیه‌های صادره از مراجع فوق، ممكن است به عنوان مرجع صالح در اتخاذ تصمیم در خصوص تشخیص مستثنیات دین اموال مدیون یا متعهد سند، مطرح شوند. براین اساس در این مبحث در دو گفتار جداگانه مراجع دادگستری در حقوق ایران و حقوق خارجی و نیز مراجع غیر دادگستری را مورد شناسایی قرارمی‌دهیم.

گفتار اول ـ مرجع قضائی
بند اول ـ حقوق ایران
چنانچه در مرحله اجرای حكم ایراد و اشكالی در توقیف و فروش اموال یا به طور كلی در عملیات اجرایی، پدید آید؛ به طوری كه بر فرض محكوم‌له اموالی را معرفی نماید كه جزء مستثنیات دین اموال محكوم‌علیه است یا اینكه بعد از توقیف مال، محكوم‌علیه مدعی شود اموال توقیف شده جزء مستثنیات دین است، این ایراد و اشكال به مفاد حكم یا ناشی از اجمال یا ابهام حكم یا محكوم‌به نمی‌باشد، بلكه اشكالی است كه در اجرای حكم پدید آمده است. بنابراین علی‌الاصول با توجه به مادتین (۵۲) و (۶۲)، قانون اجرای احكام مدنی، رفع اختلاف در صلاحیت دادگاهی است كه حكم زیرنظر یا توسط آن اجرا می‌شود و چنانچه دادگاه به اقتضای وجود مالی در حوزه قضائی دیگر، مراتب اجرای حكم را به دادگاه دیگر نیابت داده باشد، اجرای احكام مجری نیابت كه حكم زیرنظر او اجرا می‌شود صالح به رسیدگی خواهد بود.
امّا ایراد این نظر این است كه اجرای احكام مجری نیابت، دادگاه صادركننده اجرائیه نیست، بنابراین نمی‌توان آنرا مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلاف فوق، قلمداد نمود و لذا اجرای احكام مجری نیابت باید مراتب را صورتجلسه و به دادگاه صادركننده اجرائیه، ارسال نماید. كما اینكه در حقوق عراق نیز چنین آمده است كه چنانچه بر اعمال مدیر اجرای مجری نیابت اعتراض وارد شود، این اعتراض باید به مرجع معطی نیابت ارسال گردد. چون دایره مجری نیابت به اعتبار تصمیم و قرار نیابت مرجع معطی نیابت، اتخاذ تصمیم نموده است۱. امّا ماده (۵۲۵) ق.آ.د.م مصوب ۱۳۷۹، در خصوص تعیین مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به اموال مشمول مستثنیات دین برخلاف آنچه بیان شد، مرجع دیگری را معرفی نموده است، كه قابل انتقاد به نظر می‌رسد. مطابق ماده فوق‌الذكر «... در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال واشیاء موصوف در ماده قبلی (۴۲۵) با شئون و نیاز محكوم‌علیه، تشخیص دادگاه صادركننده حكم لازم‌الاجرا، ملاك خواهد بود». مطابق ماده یك ق.ا.ا.مدنی، حكم لازم‌الاجرا، حكمی است كه قطعی شده باشد یا قرار اجرای آن در مواردی كه قانون معین می‌كند، صادر شده‌باشد. حكم قطعی، حكمی است كه یا اساسا غیرقابل تجدیدنظر باشد یا مهلت تجدیدنظر خواهی آن منقضی شده باشد یا اینكه مراحل تجدیدنظر خواهی را طی نموده باشد.
علی‌رغم مطالب فوق، قانونگذار در ماده (۵) ق.ا.ا. مدنی جهت سهولت بیشتر و نیز تسریع در امر اجرا، صدور اجرائیه و اجرای حكم را با دادگاه نخستین اعلام نموده است. ماده (۹۲) آئین‌نامه قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب نیز موید همین مطلب است، مطابق این ماده؛ «صدور اجرائیه با رعایت مقررات ماده (۵) قانون اجرای احكام مدنی حسب مورد با شعبه صادركننده رای خواهد بود، هرچند حكم مورد اجراء از مرجع تجدیدنظر صادر شده باشد.»
این تصمیم قانونگذار (صدور اجرائیه با دادگاه نخستین) كاملا منطقی به نظر می‌رسد. امّا همانگونه كه بیان شد قانونگذار در بحث مستثنیات دین (ماده ۵۲۵) مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به مستثنیات دین را دادگاه صادركننده حكم لازم‌الاجرا، معرفی نموده است. با توجه به مفاد این ماده باید گفت اگر حكم در مرجع تجدیدنظر تائید یا نقض شده باشد، چون حكم لازم‌الاجرا، حكمی است كه دادگاه تجدیدنظر صادر نموده است، بنابراین چنانچه در مرحله اجرا، طرفین راجع به تعیین مستثنیات دین اختلاف نمایند، دادگاه تجدیدنظر باید اظهار نظر نماید. اگر چنین باشد، اولا؛ منطبق با قوانین قبلی نیست و برخلاف اصول پذیرفته شده (اجرای احكام زیر نظر دادگاه بدوی است و رفع اشكال با همین دادگاه می‌باشد) است. ثانیا: مشكلات عدیده‌ای در مرحله عملیات اجرایی پدید خواهد آمد؛ چه اینكه پرونده درمرحله اجرای حكم، جهت اظهارنظر دادگاه صالح باید به مرجع تجدیدنظر ارسال شود و این امر موجبات اطاله اجرای حكم را فراهم می‌نماید.
علی‌ای‌حال، ممكن است گفته شود با توجه به اینكه قانونگذار در ماده (۵۲۵) ق.آ.د.م. مصوب ۱۳۷۹، صریحا صادركننده حكم لازم‌الاجرا را نامبرده است، بنابراین در این مورد خاص (اختلاف طرفین در خصوص مستثنیات دین) برخلاف قوانین قبلی، دادگاه بدوی كه حكم غیرقطعی را صادر نموده است ولو اینكه صدور اجرائیه با او باشد، جهت رفع اختلاف طرفین صالح نخواهد بودو نمی‌توان (اجتهاد در برابر نص قانون) نمود و باید حكم قانون را رعایت كرد، كما اینكه قبل از تصویب قانون فوق، برخی از نویسندگان۲، چنین نظرداده بودند كه اگر حكمی كه باید به موقع اجرا گذاشته شود از دادگاه پژوهش و پس از فسخ حكم نخستین صادر شده باشد، صدور ورقه اجرا با دادگاه پژوهش خواهد بود.
هرچند عقیده فوق در جای خود قابل دفاع می‌باشد، امّا در هر حال قانونگذار با صراحت كامل دادگاه صادركننده حكم لازم‌الاجرا را بیان داشته است و نمی‌توان به آسانی چنین نهی را نادیده گرفت و مرجع دیگری را به عنوان دادگاه صالح معرفی كرد، لیكن به نظر ما، علاوه بر آنچه در مورد عدم انطباق حكم قانون (ماده ۵۲۵) با قوانین گذشته و اصول پذیرفته شده حقوقی، بیان شد، باید حكم قانونگذار را حمل بر مسامحه نمود و با توجه به اصل صلاحیت دادگاه صادركننده اجرائیه در رسیدگی به رفع مشكلات كه در مرحله اجرا، در خصوص نحوه و اجرای حكم پدید می‌آید (مواد ۲۵ و ۲۶ ق.ا.ا. مدنی) دادگاه صادركننده اجرائیه را جهت رفع اختلاف طرفین راجع به تعیین میزان مستثنیات دین متناسب با شان و نیاز محكوم‌علیه، صالح دانست. رویه قضائی نیز برهمین منوال است. اداره حقوقی نیز در نظریه شماره ۵۲۲/ ۷ ـ ۵/۲/۷۱ مرجع اجراكننده حكم را صالح تشخیص داده است:
«اموالی كه برای اجرای حكم توقیف نمی‌شود درماده (۵۶) قانون اجرای احكام مدنی مصوب ۱۳۵۶ پیش‌بینی شده است، تشخیص مورد و انطباق آن با مقررات مذكور، با عنایت به شان و موقعیت اجتماعی محكوم‌علیه و عرف محل، به عهده مرجع اجراكننده حكم است۳».
تنها نكته‌ای كه درخصوص تعیین مرجع صالح باقی می‌ماند این است كه اگر بعد از انجام مزایده و تنفیذ آن از سوی دادگاه مجری حكم (موضوع ماده ۱۴۳ ق.ا.ا.م) محكوم‌علیه مدعی شود كه مال موضوع مزایده از جمله اموال مستثنیات دین او بوده است و تقاضای ابطال مزایده و عملیات اجرایی و استرداد مال را نماید، رسیدگی به این ادعای محكوم‌علیه در صلاحیت چه مرجعی است؟ دادگاه محل اقامت خریدار یا دادگاه صادركننده اجرائیه و مجری حكم؟
در صورتی كه مال موضوع مزایده، مال غیرمنقول باشد، اشكال چندانی پیش نمی‌آید چراكه در هر حال دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول صالح به رسیدگی است و حتما همین دادگاه مجری حكم و تنقیذكننده مزایده بوده است. بنابراین در این خصوص همان دادگاه مجری حكم صالح به رسیدگی است.
لیكن چنانچه مال مورد مزایده منقول باشد، ممكن است گفته شود چون مال به مالكیت خریدار درآمده است، بنابراین استرداد مال از مالك تابع طرح دعوی وفق قواعد عام آ.د.م می‌باشد و دادگاه محل اقامت خوانده (خریدار) صالح به رسیدگی است. لیكن به نظر ما نمی‌توان دادگاه محل اقامت خوانده را مرجع صالح تشخیص داد، چه اینكه مبنای مالكیت خریدار، مزایده و اجرای عملیات اجرایی از سوی دادگاه مجری حكم بوده است و در هر حال تا عملیات اجرایی و مزایده ابطال نشود یا صحت یا سقم آن مشخص نشود، نمی‌توان دعوی استرداد را استماع نمود. بنابراین ابتدا دادگاه باید عملیات اجرایی را باطل نماید، سپس حكم بر استرداد مال به محكوم‌علیه را صادر نماید. چون مبنای مالكیت خریدار، عملیات اجرایی انجام شده از سوی دادگاه مجری حكم بوده است و با استفاده از همان ملاكی كه در تعیین مرجع صالح جهت رسیدگی به دعوی اعتراض ثالث آمده است (ماده ۴۲۰ ق.آ.د.م، كه دادگاه صادركننده حكم را صالح معرفی نموده است۴) مرجع مجری حكم، صالح به رسیدگی است و ابتدا باید عملیات اجرایی را باطل نماید، سپس حكم به استرداد مال در حق محكوم‌علیه صادر نماید. پس در هر حال، چه اینكه مال موضوع مزایده منقول باشد یا غیرمنقول، مرجع صالح جهت تشخیص یا تعیین مستثنیات دین، دادگاه مجری حكم است. البته نظر مخالف نیز در جای خود ممكن است قابل دفاع باشد.

بند دوم ـ حقوق تطبیقی
الف ـ حقوق مصر
در حقوق مصر آمده است، دعوی رفع توقیف به جهت جایز نبودن توقیف مال، نزد قاضی اجرا محل اقامت محكوم‌علیه مطرح می‌شود. این امر هر چند برخلاف قاعده عام صلاحیت محل اقامت خوانده (محكوم‌له) است. لیكن به جهت این است كه در جایی كه مال نزد آن شخص است، آن دادگاه صالح است و نیز دلیل دیگر این است كه محكمه نزدیك به محل مال صالح باشد. لیكن برخی از علما از جمله دكتراحمد ابوالوفا این نظر را قبول ندارند.۵
ایراد این نظر به نظر ما این است كه دادگاه مجری حكم در واقع دادگاه نیست، بلكه صرفا اجرای حكم را برعهده دارد و در نیابت نیز دادگاه مجری نیابت نمی‌تواند راجع به چگونگی اجرای حكم و اظهارنظر راجع به مستثنیات دین دخالت نماید. چرا كه این دادگاه به نیابت از اجرای احكام دادگاه صادركننده حكم، انجام وظیفه می‌نماید و بدیهی است همانگونه كه اجرای احكام معطی نیابت، در موارد رفع ایراد و اشكال راجع به اجرای حكم، پرونده را به دادگاهی كه حكم زیر نظر آن اجرا می‌شود، (دادگاه صادركننده اجرائیه) ارسال می‌نماید، اجرای احكام مجری نیابت نیز باید چنین كند و پرونده را به دادگاه صادركننده حكم ارسال نماید.
ب ـ حقوق سوریه
در حقوق سوریه آمده است، هنگام وقوع اختلاف طرفین در جداكردن اموال مشمول مستثنیات دین، محكمه صادركننده رای اظهارنظر می‌كند۶، و در خصوص تشخیص میزان مورد نیاز مال برای مدیون، نظر رئیس اجرا ملاك است.۷
نتیجه تشخیص میزان مال مورد نیاز، در واقع منتهی به این خواهد شد كه آن مال جزء مستثنیات دین می‌باشد یاخیر؟ بنابراین اصولا تشخیص میزان مال مورد نیاز یا مال متناسب با شان اجتماعی مدیون، در واقع تعیین مال مشمول مستثنیات دین است.
بر همین اساس تفكیك بین مقوله؛ تعیین خود مستثنیات دین اموال مدیون و میزان مال مورد نیاز وی، موجّه نیست و نمی‌توان مورد اول را در صلاحیت دادگاه صادركننده حكم دانست و مورد دوم را در صلاحیت رئیس اجرا.
ناگفته نماند كه در حقوق ایران نیز مطابق ماده (۵۲۵) ق.آ.د.م، مرجع صالح، مال مورد نیاز و متناسب با شئون مدیون را تشخیص می‌دهد؛ در واقع مرجع صالح معلوم می‌كند مال جزء مستثنیات دین است یا خیر. پس به طور كلی می‌توان گفت، مرجع صالح مستثنیات دین اموال مدیون را تعیین می‌كند.

ج ـ حقوق عراق
در حقوق عراق چنین آمده است كه تشخیص اینكه مال ممنوع از توقیف است یا خیر، با مدیر اجراست۸، مدیر اجرایی كه دستور توقیف مال را داده است.۹
به نظر ما هرچند این دیدگاه موجبات تسریع اجرای حكم را فراهم می‌نماید، لیكن نظر به اینكه تصمیم راجع به مستثنیات دین، تصمیم قضائی است واگذاری این امر به مدیر اجرا كه یك مقام اداری است، صحیح نمی‌باشد.

د ـ حقوق آمریكا
در حقوق آمریكا نیز چنین آمده است كه بدهكار می‌تواند دعوی مستثنیات دین را در دادگاهی كه طلبكار در آن طرح دعوی نموده است، اقامه نماید.۱۰ به تعبیر دیگر مرجع صالح در حقوق آمریكا، همان دادگاه صادركننده حكم بدوی است، چرا كه طلبكار ابتدا در آن دادگاه اقامه دعوی نموده است. بنابراین این نظریه منطبق با اصل صلاحیت دادگاه بدوی در رسیدگی به اشكالات اجرایی می‌باشد.
گفتار دوم ـ مراجع غیرقضائی
مراجع مختلفی در خصوص اجرای اسناد لازم‌الاجرا، ممكن است با موضع مستثنیات دین روبه‌رو شوند. در این گفتار و در ادامه این تحقیق سعی می‌شود از سه مرجع اداره ثبت، دارایی و اداره كار كه تشكیلات اجرایی مستقلی دارند و قادر به اجرای برخی اسناد می‌باشند، بحث شود.

بند اول ـ اداره ثبت
مطابق ماده (۲) قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی مصوب ۱۳۲۲/۶/۲۷، مرجع رسیدگی به دعاوی ناشی از دستور اجرای اسناد رسمی، دادگاه صلاحیتدار محلی است كه در حوزه آن دستور اجرا شده است۱۱ .
همچنین مطابق ماده (۹۲۲) آئین‌نامه نحوه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شكایت از عملیات اجرایی مصوب ۱۳۵۵؛ «هركس از عملیات اجرایی شكایت داشته باشد می‌تواند شكایت خود را با ذكر دلیل و ارائه مدارك به رئیس ثبت محل تسلیم نماید...» بنابراین اگر متعهد سند به اصل صدور اجرائیه معترض باشد، مثلا؛ مدعی پرداخت طلب شود یا مدعی پرداخت مهریه زوجه شود، و رئیس ثبت بدون توجه به آن اقدام به صدور اجرائیه نموده باشد، مطابق ماده (۲) قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی، مصوب ۱۳۲۲/۶/۲۷، باید دعوی خود را نزد دادگاه محل مستقر در حوزه ثبتی مزبور طرح نماید. امّا چنانچه مدیون به چگونگی عملیات اجرایی معترض باشد، مثلا؛ در خصوص چگونگی توقیف اموال یا چگونگی مزایده مال توقیف شده معترض باشد، این اعتراض مطابق ماده (۹۲۲) آیین‌نامه فوق‌الذكر، نزد رئیس ثبت محل طرح می‌شود.
اعتراض مدیون (متعهد سند) به اینكه اموال توقیف شده جزء مستثنیات دین اوست، اعتراض به اصل صدور اجرائیه نیست، بلكه در واقع مدیون به چگونگی عملیات اجرایی معترض است و ادعای او این است كه اموال توقیف شده جزء مستثنیات دین بوده و رئیس ثبت برخلاف ماده (۹۶) آئین‌نامه مذكور اقدام به توقیف آن نموده است.
بنابراین چگونگی عملیات اجرایی مورد اعتراض قرار گرفته است، و لذا همانگونه كه تبصره (۲) الحاقی به ماده (۹۶) آیین‌نامه نحوه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا مصوب ۱۳۷۰ تعیین و تكلیف نموده است، وفق ماده (۹۲۲) همین آئین‌نامه، رئیس ثبت باید نسبت به اعتراض مدیون (متعهد سند) رسیدگی نماید. متن این تبصره الحاقی به شرح زیر است:
«در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف با نیاز اشخاص فوق‌الذكر، رئیس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده (۹۲۲) اتخاذ تصمیم خواهدكرد».

بند دوم‌ـ اداره دارایی
مطابق ماده (۰۱۲) ق.م.م. مصوب ۱۳۶۶؛ «هرگاه مودی، مالیات قطعی شده خود را ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ پرداخت ننماید اداره امور اقتصادی و دارایی به موجب برگ اجرایی به او ابلاغ می‌كند ظرف یك ماه از تاریخ ابلاغ بدهی خود را بپردازد یا ترتیب پرداخت آن را به اداره امور اقتصادی و دارایی بدهد».
در صورتی كه مودی اقدامی در این جهت انجام ندهد، مطابق ماده (۱۱۲) قانون فوق معادل طلب وی از اموالش توقیف می‌شود و وفق ماده (۲۱۲) همین قانون توقیف برخی از اموال (مستثنیات دین) مودی ممنوع است.
حال چنانچه مامور اجرا برخلاف مفاد ماده (۲۱۲) عمل نماید و مودی مدعی باشد اموال مشمول مستثنیات دین وی توقیف شده است، در واقع اعتراض وی شكایت از اقدامات اجرایی مامور اجرا می‌باشد و مطابق جمع مواد (۶۱۲) و (۴۴۱) قانون مزبور و نیز ماده (۸۵) آئین‌نامه اجرایی وصول مالیاتها موضوع ماده (۸۱۲) قانون مالیاتهای مستقیم، شورای حل اختلاف مالیاتی مرجع صالح جهت رسیدگی به شكایت مودی می‌باشد. شورای حل اختلاف مالیاتی مركب از سه نفرند كه عبارتند از: ۱‌ـ یك نفر نماینده وزارت امور اقتصادی و دارایی ۲‌ـ یك نفر قاضی اعم از شاغل یا بازنشسته ۳‌ـ یك نفر نماینده نظام پزشكی، كانون وكلاء، اصناف، كانون سردفتران و...، حسب مورد منبع درآمد مربوط به خود (ماده ۲۴۴ ق.م.م).

بند سوم‌ـ اداره كار
مطابق ماده (۴۴) قانون كار، تنها یك چهارم از مزد كارگر درقبال دیون وی به كارفرما، از سوی كارفرما، قابل توقیف است. در این خصوص اگر كارفرما مبلغ بیشتری را توقیف نماید، در صورتی كه بین طرفین سازش برقرار نشود، مطابق ماده (۷۵۱) قانون مذكور، ابتدا موضوع اختلاف در هیات تشخیص مطرح می‌شود. رای هیات تشخیص در هیات حل اختلاف قابل تجدید نظر است. بنابراین درخصوص تخلف كارفرما در توقیف مازاد مزد كارگر و عدم رعایت حدنصاب قانونی (یك چهارم مزد) ابتدا هیات تشخیص نظر می‌دهد و در صورت اعتراض طرفین، موضوع در هیات حل اختلاف كار۱۲، بررسی می‌شود، رای هیات حل اختلاف پس ازصدور، قطعی و لازم‌الاجرا خواهد بود ۱۳.
مطابق ماده (۶۶۱) قانون كار، آرای قطعی صادره از سوی مرجع حل اختلاف به وسیله اجرای احكام دادگستری به مورد اجرا گذارده می‌شود. وفق ماده (۲) آئین‌نامه طرز اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده (۶۶۱) قانون كار، مرجع ذیصلاح برای اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف، اجرای دادگاه محل كارگاهی است كه موضوع اجرائیه از لحاظ نصاب در صلاحیت آن دادگاه می‌باشد و مطابق ماده (۴) آئین‌نامه مزبور ترتیب اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف، تابع احكام و مقررات اجرای احكام مربوط به دادگستری است.
رویه عملی بدین نحو است كه تقاضای صدور اجرائیه به انضمام رونوشت مصدقی از رای قطعی و ابلاغ شده، به یكی از شعب ذیصلاح ارجاع می‌شود و شعبه مذكور اقدام به صدور اجرائیه می‌نماید و اجرای احكام وفق این اجرائیه، مثل اجرای حكم دادگاه، اقدام به اجرای رای می‌نماید.
چنانچه در مرحله اجرا موضوع اختلاف طرفین در تعیین اموال متناسب با نیاز و شان محكوم‌علیه (منظور مستثنیات دین اموال وی) پدید آید، مطابق ماده (۴) آئین‌نامه طرز اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف، ترتیب اجرای آرای قطعی، تابع احكام و مقررات اجرای احكام مربوط به دادگستری است. در چنین وضعیتی كه اصولا دادگاه رای صادر ننموده است، بلكه هیات تشخیص یا حل اختلاف كار مرجع صادركننده رای بوده‌اند، باید دید با توجه به ماده (۵۲۵) ق.آ.د.م. مصوب ۱۳۷۹، مرجع صالح جهت رفع اختلاف كدام است؛ هیات صادر كننده رای یا دادگاه مجری رای؟
به نظر می‌رسد با توجه به اینكه رای صادره از مراجع مندرج در قانون كار، زیر نظر دادگاه اجرا می‌شود و دادگاه صادركننده اجرائیه در واقع با صدور اجرائیه، بر اجرای رای نظارت دارد، بنابراین مرجع تشخیص اموال مشمول مستثنیات دین، دادگاه صادر كننده اجرائیه است. چنانچه به نص ماده (۵۲۵ ق.آ.د.م) عمل نمائیم، در این خصوص با مشكل مواجه خواهیم شد، چه اینكه اصولا دادگاه صادر كننده حكم لازم‌الاجرا در این خصوص، موضوعا منتفی است. البته ممكن است طرفداران این نظر اینگونه پاسخ دهند كه در این موارد، موضوع جهت رفع اختلاف باید نزد هیات صادر كننده رای مطرح شود، كه البته این نظر خلاف رویه عملی و نیز مغایر با اصل صلاحیت مرجع صادر كننده اجرائیه در رفع اشكالات و ایرادات حادث در مراحل مختلف عملیات اجرایی است.
علی ای‌حال نظر به اینكه به نظر ما دادگاه صادركننده اجرائیه در مورد اختلاف طرفین صالح به رسیدگی می‌باشد و اینكه اصولا از لحاظ طریق استناد به مستثنیات دین، نحوه رسیدگی مرجع صالح، هم‌چنین نوع تصمیم مرجع صالح، قابلیت شكایت از تصمیم مرجع صالح و در نهایت آثار مترتب بر تصمیم مرجع صالح، در اجرائیه‌ای كه مبنای آن حكم دادگاه بوده است یا رای هیات حل اختلاف قانون كار، فرقی نمی‌باشد، در مباحث آتی از بحث پیرامون اجرائیه‌های صادره از سوی دادگاه كه مبنای آن رای هیات حل اختلاف كار بوده است، به جهت جلوگیری از اطاله مطلب، خودداری می‌شود.

مبحث دوم‌ـ نحوه استناد مرجع صالح به مستثنیات دین
در این مبحث، بحث پیرامون این موضوع است كه نحوه استناد مرجع صالح به مستثنیات دین و عدم توقیف مال یا رفع توقیف مال چگونه است؟ آیا خود مرجع صالح بدون توجه به اعتراض مدیون، به استناد مقررات مستثنیات دین، از توقیف برخی از اموال خودداری می‌نماید؟ یا مرجع صالح تا زمانی كه شخص مدیون متعرض آن نشود، در جهت اجرای حكم یا سند لازم‌الاجرا و حفظ حقوق دائن، اقدام به توقیف كلیه اموال مدیون می‌نماید؟ بحث پیرامون مسائل فوق در اجرای دادگستری و غیردادگستری و نیز حقوق خارجی، موضوع این مبحث است.
گفتار اول‌ـ مرجع قضائی
در این گفتار پیرامون این موضوع بحث خواهیم كرد كه آیا اجرای احكام دادگستری و مامور اجرا در حین عملیات اجرایی، باید مستثنیات دین را مورد توجه قرار دهد و از توقیف اموال مشمول مستثنیات دین، به استناد مقررات لازم‌الاجرا، خودداری نماید، یا محكوم علیه یا هر شخص ذیحق (زن و فرزند مدیون) حتما باید متعرض موضوع شود؟ و قبل از اعتراض، مدیر اجرا باید به عملیات اجرایی ادامه دهد یا خیر؟
بند اول این گفتار، پاسخ به مسائل فوق در حقوق ایران است و در بند دوم، در حقوق خارجی پیرامون مسائل مذكور مطالعه‌ای اجمالی خواهیم داشت.

بند اول‌ـ حقوق ایران
مطابق ماده (۳۲۵) ق.آ.د.م، اجرای رای از مستثنیات دین اموال محكوم علیه ممنوع است. بنابراین دایره اجرای احكام و مدیر اجرا مكلفند از توقیف اموال مذكور در ماده (۴۲۵) ق.آ.د.م موسوم به مستثنیات دین، خودداری نمایند و لذا اعتراض یا عدم اعتراض مدیون لازم نیست، چرا كه قانونگذار اساسا اجرای رای از مستثنیات دین اموال محكوم علیه را ممنوع اعلام نموده است.
یكی از مبانی مستثنیات دین، حكم قانون است، بنابراین چون مستثنیات دین از جهاتی «حكم» است و نه «حق»، مجری حكم باید مفاد حكم قانون را صرف‌نظر از اینكه ذیحق اعتراض نماید یا خیر، اجرا نماید. هم‌چنین قانونگذار در ماده (۹۲۱) ق.آ.د.م، با صراحت بیشتری نسبت به ماده (۵۲۳)، بر الزامی بودن رعایت مقررات مستثنیات دین، در صورتی، كه توقیف اموال منجر به فروش شود، تاكید نموده است۱۶ .
بنابراین توجیه استناد دادگاه به مقررات مستثنیات دین، حكم قانونگذار است و نه اعتراض یا طرح دعوی از سوی ذیحق۱۷ .
امّا با وجود این، از یك سو در برخی موارد مبنای ممانعت توقیف و فروش برخی اموال در راستای اجرای حكم، توافق طرفین است و از سوی دیگر ممكن است در قدم اول به نظر مدیر اجرا مال مورد توقیف خارج از شمول مستثنیات دین باشد، لیكن مدیون یا افراد ذیحق مدعی باشند مال مورد توقیف از مستثنیات دین است. در این وضعیت مدیون یا ذیحق باید اعتراض نماید و لذا در این موارد توجیه استناد دادگاه به مستثنیات دین، اعتراض مدیون یا افراد ذی‌حق است.
بنابراین نحوه استناد به مستثنیات دین، در خصوص اجرای احكام و اجرائیه صادره از دادگاه۱۸، به دو گونه است؛ اولا، دادگاه و دایره اجرای احكام باید در حین عملیات اجرایی، مقررات مستثنیات دین را رعایت نماید، بدون اینكه صاحب مال یا افراد ذیحق، متعرض آن شوند. ثانیا؛ چنانچه دایره اجرای احكام، حكم را اجرا نماید و پس از توقیف مال، مدیون یا افراد ذیحق مدعی باشند اموال توقیف شده، جزء مستثنیات دین است، باید ادعای خود را نزد مرجع صالح مطرح نماید.
امّا چنانچه محكوم‌علیه در صحنه اجرا و توقیف مال حاضر باشد و علی‌رغم توقیف مال، اعتراضی مبنی بر مستثنی بودن آن از توقیف و اجرا، ننماید، به نظر می‌رسد بعدا نمی‌تواند متعرض آن شود۱۹. چرا كه با حضور در صحنه اجرا و امضای صورتمجلس، رضایت خود را اعلام نموده است، مگر اینكه امر جدیدی حادث شود و تا قبل از فروش اموال، نزد دادگاه صالح ثابت شود كه فی‌الحال مال توقیفی، جزء مستثنیات دین اموال مدیون است، چه اینكه آنچه در رعایت مستثنیات دین ملاك است، جلوگیری از فروش آن است و ممكن است تا قبل از فروش، اولا؛ مال در اختیار وی باشد (محكوم‌علیه) مثل مسكن، ثانیا؛ ممكن است نیاز و ضرورت چندانی به آن نداشته باشد و در موقع فروش مال به آن نیازمند شود، مثل؛ وسیله نقلیه یا اثاثیه منزل كه در زمان توقیف ضروری وی نبوده است ولی در زمان فروش و اجرای حكم، جزء وسایل ضروری زندگی او به شمار آید. در این وضعیت نیز مدیون باید ادعای خود را مطرح و ثابت نماید و دادگاه وضعیت زندگی و نیاز و ضرورت سابق محكوم‌علیه را استصحاب می‌نماید و فرض بر عدم شمول مقررات مستثنیات دین در خصوص اموال توقیف شده، می‌گیرد۲۰، مگر اینكه صاحب مال یا ذیحق بعدا ثابت نماید كه با توجه به نیاز و ضرورت، در حال حاضر (در زمان فروش) اموال توقیفی جزء مستثنیات دین ا وست.

بند دوم ـ حقوق تطبیقی
در حقوق خارجی نیز هم اقدام اولیه مجری قرار به عنوان نحوه استناد به مستثنیات دین پذیرفته شده است و هم اعتراض و ادعای متعاقب مدیون و افراد ذیحق. در این بند به اختصار مطالعه‌ای كوتاه خواهیم داشت در حقوق خارجی پیرامون نحوه استناد به مستثنیات دین.

الف‌ـ حقوق اردن
در حقوق اردن، چنین آمده است كه اگر محكوم‌علیه در صحنه حاضر باشد و نسبت به توقیف اموال مشمول مستثنیات دین معترض نباشد، دیگر اعتراض وی پذیرفته نیست۲۱. هم‌چنین در ادامه آمده است كه مدیر اجرا باید مقررات مستثنیات دین را رعایت نماید و از توقیف اموالی كه توقیف و فروش آنها جایز نیست، خودداری نماید۲۲ .
ناگفته نماند كه در حقوق ایران، هر چند در خصوص قوانین مرتبط با اجرای احكام مدنی و آ.د.م، چنین حكمی بیان نشده است، لیكن در خصوص اجرای اسناد لازم‌الاجرا مطابق ماده (۸۷) آیین‌نامه نحوه اجرای مفاد اسناد لازم‌الاجرا مصوب ۲۳۱۳۵۵: «هریك از متعهد‌له و متعهد كه موقع عملیات بازداشت حاضر باشد و ایرادی ننماید دیگر حق شكایت از اقدامات مامور اجرا را نخواهد داشت». هم‌چنین در قوانین مالیاتی، وفق ماده (۱۲) آیین‌نامه اجرایی وصول مالیاتها موضوع ماده (۸۱۲) قانون مالیاتهای مستقیم، «هرگاه مودی حین بازداشت اموال حاضر باشد و ایرادی از جهات مواد ۸ (بازداشت اموال ممنوعه) و ۹ و ۱۱ این آئین‌نامه ننماید بعدا از جهات مذكور حق اعتراض نخواهد داشت...».

ب ـ حقوق سوریه
در حقوق سوریه آمده است، هنگام وقوع اختلاف در جدا كردن اموال مشمول مستثنیات دین محكمه صادر كننده رای نظر می‌دهد و مدیون و محكوم‌علیه حق دارد، ظرف دو روز از تاریخ توقیف مال نسبت به اینكه توقیف مال مجاز بوده است یا خیر، دردادگاه صادر كننده حكم اعتراض نماید۲۴ .

ج ـ حقوق آمریكا
در حقوق آمریكا هر دو دیدگاه پذیرفته شده است.بدین ترتیب كه در برخی موارد كه قانون صریحا اموالی را به عنوان مال معاف از توقیف نام برده است و مامور اجرا می‌داند یا باید بداند كه جزء اموال معاف است، باید از توقیف آن خودداری نماید و دراین وضعیت اطلاع یا تقاضای مدیون لازم نیست. در پرونده‌ای اینگونه تصمیم گرفته شد كه واگن مورد استفاده بدهكار به عنوان ابزار حرفه وی غیر قابل توقیف است و مامور اجرا باید از توقیف آن خودداری كند و نیاز به تقاضای بدهكار نیست .۲۵
امّا در برخی موارد اطلاع یا تقاضای بدهكار لازم دانسته شده است. در مواقعی كه بدهكار جهت استفاده از ابزار و وسایل، اهداف خاصی را دنبال می‌كند، باید به اطلاع مامور اجرا برساند، در غیر این صورت، مال معاف از توقیف نخواهد بود. همچنین قانونگذار نمی‌تواند به طور دقیق كلیه اموال شخصی بدهكار را صریحا به عنوان اموال معاف از توقیف نام ببرد، بنابراین درخصوص وسایل ضروری زندگی، خود مدیون باید به مامور اجرا اطلاع دهد یا تقاضا كند كه از توقیف معاف باشد۲۵.
ضرورت اطلاع یا تقاضای مدیون در مواردی كه وی اهداف خاصی را جهت استفاده از ابزار و وسایل در نظر دارد، در حقوق آمریكا كاملا منطقی به نظر می‌رسد، چرا كه بدهكار باید به مامور اجرا اطلاع دهد كه با توجه به نوع نیاز و هدف و برنامه‌ای كه دارد، مال مورد توقیف، مورد نیاز ضروری اوست، هرچند در وضعیت عادی و متعارف نمی‌توان آن مال را جزء مستثنیات دین تلقی نمود. بنابراین اگر مدیون مدعی مستثنیات دین بودن مال مورد توقیف باشد و به مامور اجرا اطلاع نداده باشد، مامور اجرا حسب عمومات اقدام به توقیف آن مال می‌نماید. پس اطلاع یا تقاضای مدیون، در برخی مواد مبنی بر اینكه مال مورد توقیف، از جمله اموال مورد نیاز ضروری وی است، لازم می‌باشد.

گفتار دوم‌ـ مراجع غیرقضائی
در این گفتار از مراجع غیرقضائی، نحوه استناد به مستثنیات دین، در مراجع ثبتی و اداره دارایی مورد بحث قرار می‌گیرد و با توجه به اینكه مطابق آیین‌نامه طرز اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده (۶۶۱) قانون كار، آرای صادره از هیاتهای مذكور وفق اجرای احكام دادگستری، اجرا می‌شود، ازبحث جداگانه پیرامون این موضوع، در این گفتار خودداری می‌شود.
بند اول‌ـ اداره ثبت
تقریبا مسائلی كه در خصوص نحوه استناد به مستثنیات دین در دادگستری مطرح گردید، در مورد اجرائیه‌های صادره از سوی واحد ثبتی نیز صادق است و هر دو شیوه استناد، چه اقدام اولیه مدیر اجرا و چه تقاضا و ادعای بعدی ذیحق مبنی بر مستثنی بودن مال توقیف شده، مصداق دارد. مطابق صدر ماده (۹۶) آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا، «مستثنیات دین نباید توقیف شود.» نحوه بیان عبارت قانونگذار، بیانی الزامی است، و مدیر اجرا یا هر مقام اجرا كننده باید با توجه به نهی قانونگذار از توقیف اموال مشمول مستثنیات دین، از توقیف آنها خودداری نماید.
در تبصره (۲) الحاقی به ماده (۹۶) آئین‌نامه مذكور، مصوب ۱۳۷۰، آمده است: «درصورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف با نیاز اشخاص فوق‌الذكر، رئیس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده (۹۲۲) اتخاذ تصمیم خواهد نمود».
با توجه به این تبصره، احتمال بروز اختلاف بین طرفین راجع به اینكه مال جزء مستثنیات دین باشد یا خیر، وجود دارد و بدنبال آن این احتمال می‌رود كه در مواقعی متعهد باید مدعی مستثنی بودن مال از اجرا شود و باید این تقاضا و ادعای خود را در مرجع صالح مطرح نماید. بنابراین تقاضا و ادعای متعهد راجع به مستثنیات دین بودن اموال، درمواقعی ضروری است.

بند دوم‌ـ اداره دارایی
مطابق ماده (۲۱۲) ق.م.م و نیز ماده (۸) آیین‌نامه اجرایی وصول مالیاتها موضوع ماده ۲۱۸ ق.م.م، بازداشت برخی از اموال مودی، ممنوع است. نحوه بیان قانون حاكی از الزام مامور اجراست. و مامور اجرا مكلف است وفق قانون از توقیف اموال یاد شده درماده (۸۱) آیین‌نامه مزبور و ماده (۸۱۲) قانون فوق، خودداری نماید ولو اینكه مدیون متعرض آن نشده باشد. لیكن مطابق ماده (۱۲) آیین‌نامه فوق‌الذكر، هرگاه مودی حین بازداشت اموال حاضر باشد و ایرادی از جهات مواد ۸ (ممنوعیت بازداشت برخی از اموال) و... این آیین‌نامه ننماید، بعدا از جهات مذكورحق اعتراض نخواهد داشت.
بنابراین با توجه به مفاد ماده مذكور، ممكن است در مواردی مدیر اجرا، برحسب مورد مستثنیات دین را مورد توجه قرار ندهد، در این وضعیت مودی باید متعرض آن شود و اعتراض خود را اعلام نماید. قانونگذار حضور مودی حین توقیف اموال و عدم اعتراض وی را حمل بر رضایت وی نموده است و به همین جهت اعلام كرده است، اعتراض متعاقب مودی پذیرفته نیست.بنابراین درخصوص نحوه اجرای اجراییه صادره از سوی اداره دارایی نیز هر دو شیوه استناد، مورد توجه قانون بوده است؛ هم الزام مامور اجرا در رعایت عدم توقیف اموال مشمول مستثنیات دین و هم اعتراض مدیون در توقیف اموال مشمول مستثنیات دین.

پی نوشت :
۱‌ـ حسین المحمود، مرحمت محمودی، شرح قانون التنفیذ لسنه ۱۹۸۰ ـ بغداد ۱۴۱۲ هـ.ق (۱۹۹۲.م)، ص،۶۹.
۲‌ـ متین دفتری، دكتر احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، انتشارات مجد، چاپ دوم، سال ۱۳۸۱، جلد دوم، ص. ۱۴۹.
۳‌ـ شهری، غلامرضا و غیره، مجموعه نظرهای مشورتی اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه از سال ۱۳۶۲ تا ۱۳۸۰ ـ انتشارات روزنامه رسمی ـ ۱۳۸۰. ص، ۱۰۵.
۴‌ـ ماده ۴۲۲ ق. آ. د. م، اعتراض ثالث پس از اجرای حكم را نیز پذیرفته است و علی‌الاصول وفق ماده ۴۲۰ در این مرحله نیز دادگاه صادر كننده حكم قطعی صالح به رسیدگی است.
۵‌ـ الخلیل، دكتر احمد، قانون التنفیذ الجبری ـ الاسنكدریه ـ ۱۹۹۸ ـ ص.۳۹۶.
۶‌ـ الخوری، فارس، اصول المحاكمات الحقوقیه ـ عمّان، ۱۹۸۷. ص.۳۴۵.
۷‌ـ منبع پیشین، ص ۵۸۵.
۸‌ـ حسین المحمود، مرحمت محمودی، منبع پیشین، ص ۱۸۵.
۹‌ـ منبع پیشین، ص ۱۹۵.
۱۰‌ـ American Jurisprodence, second Edition, volume ۳۱, ۱۹۶۷, p.۴۴۳.
۱۱‌ـ مجموعه قوانین و مقررات حقوقی به اهتمام قوه قضائیه، انتشارات روزنامه رسمی كشور. تهران، چاپ اول، سال ۱۳۷۳، ص. ۱۲۲۳.
۱۲‌ـ تركیب هیات حل اختلاف وفق ماده (۰۶۱) قانون كار بدین قرار است: سه نفر نماینده كارگران به انتخاب كانون هماهنگی شورای اسلامی كار استان، سه نفر نماینده كارفرمایان به انتخاب مدیران واحدهای منطقه‌ـ سه نفر نماینده دولت (مدیر كل كار و امور اجتماعی‌ـ فرماندار‌ـ رئیس دادگستری محل).
۳۱‌ـ تركیب هیات تشخیص وفق ماده (۸۵۱) قانون كار بدین نحو است: یك نفر نماینده وزارت كار ـ یك نفر نماینده كارگران ـ یك نفر نماینده صاحبان صنایع به انتخاب كانون انجمن‌های صنفی كارفرمایان استان.

۴۱ـ شمس، دكتر عبدالله، آیین دادرسی مدنی، انتشارات میزان، چاپ اول، پائیز ۱۳۸۰، جلد اول، ش ۹۲، ص ۱۰۰.
۵۱‌ـ م.ق.ر.ر.ك، سال ۱۳۷۰، ص ۷۲.
۱۶ ـ ماده ۱۲۹ ق.آ.د.م: «در كلیه مواردی كه تامین مالی منتهی به فروش آن گردد رعایت مقررات فصل سوم از باب نهم این قانون (مستثنیات دین) الزامی است».
۷۱‌ـ اداره حقوقی نیز در نظریه رعایت مقررات مستثنیات دین را الزامی اعلام نموده است.
۸۱‌ـ مثل اجرائیه‌ای كه روی رای هیات حل اختلاف كار صادر می‌شود هر چند حكم دادگاه نیست.
۱۹‌ـ اداره حقوقی نیز در نظریه همین نظر را داده است.
۰۲‌ـ «شخص خیاطی به مدعی به یكدستگاه چرخ خیاطی در یكی از محاكم صلح نواحی اقامه دعوی كرده و پس از تظلم مدعی و مطالبه چرخ مدعی‌علیه نیز به مدركیت یك طغری قبض ذمه بمبلغ ۳۲۰ ریال مبلغ ۱۵۰ ریال بابت ده قسط از مدعی در محكمه صلح ناحیه دیگری مطالبه و نظر به اعتراف مدعی‌علیه به صحت قبض مزبور دادگاه مشارالیه را محكوم بپرداخت مدعی‌به نموده و در نتیجه صدور ورقه اجرائیه محكوم‌له چرخ محكوم‌علیه را كه در انبار خود او و در محكمه دیگر تحت رسیدگی بوده معرفی و دادگاه به ایراد محكوم‌علیه باینكه چرخ خیاطی از مستثنیات دین است ترتیب اثر نداده تخلف نیست زیرا علاوه بر اینكه در بدو امر و قبل از آغاز اعتراض از طرف محكوم‌علیه موظف به رسیدگی بود و تشخیص اینكه مالی كه از طرف محكوم‌له برای محكوم‌علیه معرفی می‌شود از آلات و ادوات صنعتی او محسوب میگردد یا نه نیست و در اینمورد طبق دفاعی كه امین صلح نموده قرائنی بر نبودن مال توقیف شده از مستثنیات دین در نظرش موجود بوده است.»؛ حكم شماره ۱۰۶۸‌ـ‌۱۰ خرداد ۱۳۱۱، محكمه انتظامی قضات، شهیدی ، موسی، موازین قضایی (حقوقی‌ـ جزایی‌ـ اداری‌ـ امور وكلاء‌ـ دادگستری) محكمه عالی انتظامی از نظر تخلف اداری، انتشارات علمی، تهران، چاپ سوم ، سال ۱۳۴۰، ش ۵۱۰، ص ۲۳۹.
۱۲‌ـ عواد القضاه، مفلح، اصول التنفیذ وفقاً قانون الاجرا، عمان، ۱۹۹۷، ص.۶۱.
۲۲ ـ منبع پیشین، ص ۲۶۶.
۲۳ ـ مجموعه قوانین و مقررات حقوقی به اهتمام قوه قضائیه، منبع پیشین، ص . ۱۱۸۲.
۴۲‌ـ الخوری، فارس، منبع پیشین، ص ۳۵۲.
۲۵ ـ American jurisprodence, op.cit, n. ۱۴۲, p.۴۴۶.

نویسنده : رضا شاه‌حسینی- برگرفته از سایت : معاونت حقوقی و امور مجلس

نحوه رسیدگی و مراجعه به دادگاه

مطابق ماده ۱۰ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی انقلاب را در امور مدنی رسیدگی نخستین به دعاوی حسب مورد در حساسیت دادگاه های عمومی و انقلاب است مگر در مواردی كه قانون مرجع دیگری را تعیین كرده باشد . بنابراین اصل بر صلاحیت دادگاه های عمومی و انقلاب در رسیدگی به دعاوی از جمله دعوی طلاق بوده است و استثناء بر این اصل را قانونگذار در سال ۷۶ با تصویب قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی بنیان نهاد .
مطابق بند ۳ اصل ۲۱ قانون اساسی یكی از وظایف دولت در جهت حفظ حقوق زن ایجاد دادگاه صالح برای حفظ كردن و بقای خانواده بر شمرده شد و ماده واحدة سال ۷۶ نیز در جهت اعمال اصل ۲۱ قانون اساسی رئیس قوه قضائیه را مكلف نمود ظرف مدت سه ماه در حوزه های قضایی شهرستانها به تناسب جمعیت هر حوزه حداقل یك شعبه از شعب دادگاه های عمومی را برای رسیدگی به دعاوی خانواده اختصاص می دهد . صلاحیت دادگاه خانواده رسیدگی به دعاوی نكاح ، طلاق ، فسخ نكاح ، نكاح ، مهریه ، جهیزیه ، اجرت المثل ، نفقه ، حضانت ، ملاقات اطفال ، نسب ، نشوز و تمكین ، نصب قیم و ناظر ، ضم امین و عزل آنها ، صدور حكم رشد و ازدواج مجدد می باشد . مطابق تبصره ۳ قانون دادگاه خانواده هر دادگاه خانواده حتی المقدور با حضور مشاور قضایی زن مشروع به رسیدگی نموده و احكام پس از مشاوره با مشاوران قضایی صادر خواهد شد . بنابراین در خصوص تعیین دادگاه صالح برای مراجعه زوج یا زوجین متقاضی طلاق باید قائل به تفكیك شد .
الف : در مناطقی كه مطابق ماده واحده دادگاه خانواده شعبی از دادگاه های عمومی به دعاوی خانوادگی اختصاص داده شده است رسیدگی به دعوی طلاق در صلاحیت دادگاه های مذكور است و پس از تخصیص این شعب ، دادگاه های عمومی دیگر حق رسیدگی به دعاوی خانوادگی را ندارند .
ب . در مناطقی كه دادگاه خانواده تأسیس نشده است با مراجعه به اصل صلاحیت دادگاه های عمومی و انقلاب و مطابق ماده ۱۰ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی صلاحیت رسیدگی به دعوی طلاق را دارد .

نحوه مراجعه به دادگاه و طرق ارائه تقاضای طلاق
در دعاوی حقوقی اصل بر این است كه مراجعه به دادگاه و اقامه دعوی با تقدیم دادخواست صورت می پذیرد ، اما گاهی می توان به موجب در خواست تقاضایی را از دادگاه نمود . معنی در خواست عام وكلی است و در بسیاری از مواد‌ آئین دادرسی مدنی به آن اشاره شده است .
در خواست تقاضایی است كه از دادگاه می شود و در تفاوت آن با دادخواست باید گفت هر گاه خواسته خواهان تصدیق امری یا شناختن واقعیتی یا تفكیك سهم باشد با در خواست به دادگاه آن را مطالبه می كند . مانند در خواست صدور گواهی حصر دراثت ،درخواست افراز از فروش ملك مشاع و غیره . اما تقدیم دادخواست اقامه دعوی بر علیه دیگری است كه دادگاه به موجب آن باید رسیدگی را شروع كرده و مبادرت به صدور حكم نماید .
تقدیم دادخواست به دادگاه در ابتدای امر مقید به شرایطی از جمله تنظیم دادخواست در فرم مخصوص چاپی ، تعیین خواسته و عند اللزوم تقدیم آن ، ابطال تمبر و پرداخت هزینه دادرسی بر مبنای خواسته ذكر ادله و مستندات دعوی و پیوست نمودن آن به دادخواست و غیره بود كه در موارد ۵۱ مالی ۶۳ قانون آئین دادرسی مدنی ذكر شده است . دادگاه پس از ارائه دادخواست مكلف به اجرای تشریفات در جهت به جریان انداختن دادخواست می باشد از جمله ابلاغ دادخواست و پیوست های آن به خوانده وفق مواد قانونی ، تعیین جلسه دادرسی ، رسیدگی به ایرادات خوانده از لحاظ شكلی و ماهیتی می باشد .
در عمل رویه دادگاه های خانواده بر پذیرش در خواست طلاق زوج متقاضی طلاق یكطرفه یا زوجین متقاضی طلاق توافقی با فرم مخصوص دادخواست می باشد و در خصوص طلاقهایی كه متقاضی آن صرفاً زوج است با تعیین وقت رسیدگی زوجه جهت شركت در جلسه دادگاه احضار می شود و حضور زوجه صرفاً جهت اعلام این دو مطلب به دادگاه است:
الف) آیا با طلاق موافق است یا خیر ؟ ب ) آیا حق و حقوق خویش از جمله نفقه ایام عده ، اجرت المثل ایام زناشویی را می خواهد یا خیر ؟
توضیح این كه موافقت یا مخالفت زوجه تأثیری در تصمیم دادگاه در صدور گواهی عدم امكان سازش نداشته و عدم حضور زوجه در جلسة دادگاه مانع صدور گواهی عدم امكان سازش توسط دادگاه نمی باشد .همچنین در خصوص رویه دادگاه های خانواده در طلاق با توافق طرفین بدون تعیین وقت رسیدگی قبلی ( با توجه به حضور طرفین ) دادگاه با اخذ توافقنامه كتبی طرفین در مورد مهریه ، نفقه ، حضانت فرزندان مشترك ، جهیزیه به هر كدام تفهیم می نماید ظرف مدت بیست روز داور خود را به دادگاه معرفی نمایند و در اكثریت قریب به اتفاق موارد ، زوجین راضی به طلاق هر یك شخصی را به عنوان داور آماده و حاضر كرده و حتی نظریه داوری نیز پیوست توافقنامه است و دادگاه با صدور گواهی عدم امكان سازش و ابلاغ حضور آن به طرفین در همان مراجعة اول زوجین مجوز طلاق را صادر می نماید .

تشریفات لازم الرعایه توسط دادگاه
داوری برای حل اختلافات بین زن و شوهر از دیرباز مورد استفاده بوده و بیشتر برای جلوگیری از طلاق بكار می رفته است . در اسلام هم ارجاع این گونه اختلافات به داوری پیش بینی شده است .
آیه ۳۵ سوره نساء می فرماید :
و ان خفتم شقاق بینهما فابعثو حكماً من اهله و حكما من اهلها این یریدا اصلاحاً یوفق الله بیتهما ان الله كان علیماً خبیراً
اگر از ناسازگاری و اختلاف من آنان بیم داشتید یك داور از خانواده شوهر و یك داور از خانواده زن بر انگیزید اگر آن دو اصلاح بخواهند خداوند آنان را موافق می دارد به راستی خداوند دانا و آگاه است .
هدف از حكمیت در آیه شریفه سوره نساء به عدم رخنه اختلافات خانوادگی به بیرون از محیط منزل و خارج از روابط خویشاوندان است چنانچه در آئین نامه اجرایی نیز ملاحظه گردید دادگاه زوجین را مكلف به تعیین داور از جمع خویشاوندان نموده است و در صورتی اجازة تعیین داور غیر از اقرباء را داده كه احراز نماید زوجین بستگان واجد شرایط داوری نداشته یا با وجود بستگانی با شرایط فوق مشاور الیهم از پذیرش امر داوری امتناع می نمایند. علت این كه داور باید از اقوام زوجین باشد این است كه اولاً اقوام انگیزه و میل بیشتری به ایجاد صلح بین طرفین دارند ، ثانیاً آنها نسبت به مشكلات زوجین آگاهی بیشتری دارند ، ثالثاً زوجین به بیان كردن مشكلات نزد اقوام راغب ترند تا نزد بیگانگان .
مطابق آیه شریفه فوق در موارد اختلاف نزاع و یا مواردی كه بیم آن می رود اختلاف منجر به طلاق شود دو نفر از بستگان و اقربای زوجین به انتخاب آنان با بررسی اختلاف فیما بین در جهت رفع نزاع از طریق مسالمت آمیز سعی و تلاش نموده ، البته قصد اصلاح در نیت كلمین شرط لازم برای شروع حكمیت است و احسان خداوند ایجاب می نماید كه حكمین را در اجرای قصد شان توفیق بخشد .
ماده واحد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق سنت حكمیت را پذیرفته و چنین مقرر می دارد چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حكمین دو طرف كه برگزیده دادگاهند آن طور كه قرآن كریم فرموده است حل و فصل نگردید دادگاه به صدور گواهی عدم امكان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد .

منبع: معاونت حقوقی و امور مجلس

 

مستثنیات دین

مقدمه‌
براساس كلیه قوانین و مقررات همچنین تاكید موكد معصومین علیه‌السلام ادای دین از واجبات است و هر كس به دیگری بدهكار باشد باید بدهی خود را تمام و كمال به صاحبش بازگرداند. در این راستا آنچه كه اصل می‌باشد «ادای دین‌» است‌، چرا كه پرداخت بدهی از حق‌الناس بوده و در دین مقدس اسلام سفارش خاصی بر ادای حق‌الناس شده است‌.

ولی از آنجا كه پروردگار متعال حكمی صادر نمی‌كند كه موجب عسر و حرج باشد، لذا برای آنكه مدیون است و حقیقتاً در تنگنا قرار دارد، به عسر و حرج نیفتد و از یك حداقل زندگی نیز محروم نگردد، قانونگزار به تبع فقه اسلامی در باب افلاس و ورشكستگی مقوله‌ای با عنوان «مستثنیات دین‌» تصویب كرد.

بر این اساس‌، اصل پرداخت دین و ادای حق‌الناس است‌، اما جهت حمایت از مدیون برخی از اموال جزء مستثنیات دین قرار گرفتند كه استیفای طلب بستانكار از آنها ممنوع اعلام گردیده است‌.

در قوانین مختلف‌، موارد خاصی جزء مستثنیات دین قرار داده شده است كه برخی از آنها مثل هم و برخی متفاوت است‌. بر آن شدیم كه این مستثنیات از قوانین مختلف كنار هم جمع شده و به یك قدر جامعی از آنها نائل شویم‌.

در این نوشتار كه با روش توصیفی ـ استدلالی نگاشته شده است‌، سعی شده تا با انجام مطالعات كتابخانه‌ای به سوالات زیر پاسخ داده شود.

۱ ـ موارد مستثنیات دین كدام است‌؟ ۲ ـ در موارد تردید كه آیا شی‌ای جزء مستثنیات دین می‌باشد یا نه‌، اصل كدام است و ملاك چیست‌؟ ۳ ـ آیا مستثنیات دین مخصوص اشخاص حقیقی است یا در مورد اشخاص حقوقی نیز رعایت می‌شود؟

این نوشته از دو فصل تشكیل شده است‌. فصل اول در مورد آنچه كه از مستثنیات دین در قوانین مشخص شده است و در فصل دوم در مورد برخی از مواردی كه در قوانین بیان نشده و مورد تردید می‌باشد. در این فصل سعی بر آن داریم كه ملاكی را برای تشخیص مسثتنیات دین بیان كنیم‌.

فصل اول‌: مستثنیات دین در قوانین‌

محكوم علیه باید از عهده دین و محكوم به برآید و اگر خود پیشقدم نشود و در مقام ادای دین برنیاید و محكوم به را تسلیم نكند، از طریق اجرا و با استفاده از قوای عمومی او را وادار به تسلیم می‌كنند. مقررات اجرای احكام با تفصیل طرق مختلف را پیش‌بینی كرده تا هر چه سریع‌تر داین و محكوم له به حقوق خود برسند و از جمله با توقیف و فروش اموال منقول و غیرمنقول نتیجه مطلوب حاصل گردد. در مقابل توقیف اموال محكوم علیه یك مساله انسانی ظاهر می‌شود كه افراد حق حیات دارند، برای ادامه حیات نیازمند ابزار و وسائلی هستند. افراد دارای خانواده بوده و مدیون مسوول تامین هزینه آنها می‌باشد. آیا تعقیب عملیات اجرایی به هر شكل و به هر وسیله و با تمام قدرت باید دنبال شود؟ یا باید حداقلی از اموال از توقیف مستثنی گردد، تا ادامه زندگی مدیون و محكوم علیه‌، مقدور باشد. از همین روست كه مستثنیات دین مطرح می‌شود، تا ادامه زندگی مدیون و محكوم علیه‌، مقدور باشد. همیشه مامورین اجرا در مقام توقیف اموال‌، در این خصوص با اصحاب دعوی اختلاف داشتند. به این معنی كه محكوم علیه همواره مصر بود اموال زیادی را به عنوان معاف از توقیف نگهدارد و در ادای محكوم به طفره رود. در مقابل محكوم له می‌خواست هر چه بیشتر اموال محكوم علیه مورد بازداشت قرار گیرد و سریع‌تر به طلب خود برسد و احیاناً طرف در مضیقه هم قرار بگیرد تا احتمالاً با پرداخت وجه نقد اجراییه خاتمه پیدا كند. از این رو جهت احصاء موارد فوق قانونگزار در قوانین ایران در موادی چند از مستثنیات دین نام برده و آن را احصاء كرده‌اند كه برخی از آنها قوانین عام بوده و مربوط به تمام اشخاص حقیقی و حقوقی می‌باشد و برخی دیگر مواد خاصی است كه در ذیل به شرح آنها می‌پردازیم‌:


گفتار اول ـ قوانین عمومی‌

۱ ـ ماده ۶۹ آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء مصوب سال ۱۳۵۵.

۲ ـ ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مصوب سال ۱۳۵۶.

۳ ـ ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال ۱۳۷۹.

ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی بیان می‌دارد: اموال زیر برای اجرای حكم توقیف نمی‌شود:

۱ ـ لباس و اشیاء و اسبابی كه برای رفع حوائج ضروری محكوم علیه و خانواده او لازم است‌.

۲ ـ آذوقه موجود به قدر احتیاج یكماهه محكوم علیه و اشخاص واجب النفقه او.

۳ ـ وسایل و ابزار كار ساده كسبه و پیشه‌وران و كشاورزان‌.

۴ ـ اموال و اشیایی كه به موجب قوانین مخصوص غیرقابل توقیف می‌باشند.

تبصره ـ تصنیفات و تالیفات و ترجمه‌هایی كه هنوز به چاپ نرسیده‌، بدون رضایت ورثه یا قائم مقام آنان توقیف نمی‌شود.

این ماده آنچه را در ارتباط با اجرای حكم نباید توقیف شود، مشخص می‌كند كه در قانون آیین‌دادرسی مدنی سابق وجود نداشت‌. با تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی در سال ۱۳۷۹ و ماده ۵۲۴ آن قانون این عقیده وجود دارد كه ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی نسخ شده است‌. ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی چنین مقرر داشته است‌:

«مستثنیات دین عبارت است از:

الف ـ مسكن مورد نیاز محكوم علیه و افراد تحت تكفل وی با رعایت شئون عرفی‌.

ب ـ وسیله نقلیه مورد نیاز و متناسب با شان محكوم علیه‌.

ج ـ اثاثیه مورد نیاز زندگی كه برای رفع حوائج ضروری محكوم علیه‌، خانواده و افراد تحت تكفل وی لازم است‌.

د ـ آذوقه موجود به قدر احتیاج محكوم علیه و افراد تحت تكفل وی برای مدتی كه عرفاً آذوقه ذخیره می‌شود.

ه ـ كتب و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق متناسب با شان آنان‌.

و ـ وسایل و ابزار كار كسبه‌، پیشه‌وران‌، كشاورزان و سایر اشخاصی كه وسیله امرار معاش محكوم علیه و افراد تحت تكفل وی می‌باشد.»

همان طور كه ملاحظه می‌شود اكثر بندهای این دو ماده به هم شباهت دارند و اینك به بررسی تفاوت‌ها می‌پردازیم‌.

در بند الف ماده ۵۲۴ به مسكن مورد نیاز محكوم علیه و افراد تحت تكفل وی اشاره شده است‌، در حالی كه در ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی مسكن مورد نیاز محكوم علیه و افراد تحت سرپرستی او جزء مستثنیات دین به شمار نیامده است‌. قبل از تصویب ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی‌، شورای نگهبان در نظریه شماره ۵۱۱/۲۱/۷۶ مورخ ۳۱/۲/۷۶ خود در مورد ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی چنین اظهارنظر كرده بود: «ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی مصوب سال ۱۳۵۶ مخصوص اموال منقول است و شامل مسكن نمی‌شود و علی‌ایحال مسكن مورد نیاز و متناسب‌، شرعاً از مستثنیات دین می‌باشد.»

قضات دادگاه‌های عمومی تهران در نظریه مورخ ۲۴/۱۱/۱۳۷۵ در مورد مستثنیات دین چنین اظهارنظر كرده‌اند:

نظر اكثریت‌: مستثنیات دین در ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی مصوب ۱۳۶۵ مشخص شده است‌. ایضاً ماده ۶۹ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء مصوب ۱۳۵۵ مستثنیات دین را احصاء كرده است‌. بندهای ۵ و ۶ كه در سال‌های ۱۳۵۹ و ۱۳۶۰ توسط شورای عالی قضایی به ماده ۶۹ آیین‌نامه مذكور الحاق شده و مسكن مورد نیاز و متناسب بدهكار و عائله او وسائل دیگر مورد نیاز او از قبیل تلفن و وسایل رفت و آمد معمولی را جزء مستثنیات دین به حساب آورده نمی‌تواند ناقض ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی مصوب ۱۳۵۶ باشد و از موارد سكوت‌، ابهام و اجمال قانون هم نیست تا براساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی به منابع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر رجوع شود. از طرفی مطابق نظریه شورای محترم نگهبان مادام كه خلاف شرع بودن قوانین سابق از طرف این مرجع اعلام نشده قابلیت اجراء دارند. لذا قانوناً مستثنیات دین منحصر به مواردی است كه در ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی احصاء شده است‌.

نظر اقلیت‌: مطابق فتوای فقهای عظام مسكن متناسب و وسائل رفت و آمد ساده جزء مستثنیات دین است و در این مورد اتفاق نظر وجود دارد. مضافاً اینكه طبق بندهای ۵ و ۶ ماده ۶۹ آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی مصوب ۱۳۵۵ (الحاقی ۱۳۵۹ و ۱۳۶۰) مسكن و تلفن و وسایل رفت و آمد جزء مستثنیات دین است و بند ۴ ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی نیز اموال و اشیایی را كه به موجب قوانین مخصوص غیرقابل توقیف می‌باشد از مستثنیات دین به حساب آورده است‌. لذا علاوه بر موارد ذكر شده در ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی‌، مسكن متناسب بدهكار و عائله او، اتومبیل و تلفن جزء مستثنیات دین محسوب می‌شوند.

متن ماده ۶۹ آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء چنین است‌:

«اموال و اشیاء زیر از مستثنیات دین است و بازداشت نمی‌شود:

۱ ـ مسكن متناسب با نیاز متعهد و اشخاص واجب‌النفقه او.

۲ ـ لباس‌، اشیاء، اسباب و اثاثی كه برای رفع حوائج متعهد و اشخاص واجب‌النفقه او لازم است‌.

۳ ـ آذوقه موجود به قدر احتیاج سه ماهه متعهد و عائله او.

۴ ـ وسایل و ابزار كار كسبه‌، پیشه‌وران و كشاورزان متناسب با امرار معاش خود و اشخاص واجب‌النفقه آنان‌.

۵ ـ سایر اموال و اشیایی كه به موجب قوانین خاص‌، غیرقابل توقیف می‌باشد.

تبصره ۱ ـ در صورت فوت متعهد، دیون از كلیه اموال به جا مانده از او بدون استثناء استیفا می‌شود.

تبصره ۲ ـ در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف با نیاز اشخاص فوق‌الذكر، رییس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل‌، مطابق ماده ۲۲۹ اتخاذ تصمیم خواهد كرد.»

به هر حال تصویب ماده ۵۲۴ قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ به این بحث‌ها پایان داد و مسكن مورد نیاز محكوم علیه را صراحتاً جزء مستثنیات دین قرار داد.

طلبی كه مستند به سند رسمی است از طریق اجرای ثبت نیز قابل وصول است‌. در این خصوص باید گفت ماده ۶۹ آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء و طرز رسیدگی به شكایت از عملیات اجرایی مصوب ۱۳۵۵ كه در تاریخ ۲۳/۹/۱۳۷۰ نیز اصلاح گردیده‌، مسكن متناسب با نیاز متعهد و اشخاص واجب‌النفقه او را جزء مستثنیات دین به حساب آورده است‌.

مطابق بند «الف‌» ماده ۵۲۴ قانون آیین‌دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مسكن جزء مستثنیات دین می‌باشد و دادورز فقط در صورتی مجاز به توقیف مسكن ملكی محكوم علیه می‌باشد كه اضافه بر نیاز او و افراد تحت تكفل او باشد. به عنوان مثال محكوم علیه دارای دو باب منزل مسكونی است كه یكی از آن دو، مورد استفاده او و خانواده‌اش و یك دستگاه دیگر به اجاره واگذار شده است‌. بدیهی است توقیف مسكن اجاره داده شده منع قانونی نخواهد داشت‌.این مطلب از بند «الف‌» ماده ۵۲۴ به دست می‌آید.

در صورتی كه مسكن مورد استفاده محكوم علیه زائد بر نیاز و شان او باشد، دادورز مجاز خواهد بود آن را توقیف و وجه حاصل از فروش را به دو قسمت تقسیم نماید. یك قسمت برای خرید مسكن مناسب برای محكوم علیه و یك قسمت برای استیفای محكوم به‌.

نكته مهمی كه در این خصوص وجود دارد آن است كه دادورز قبل از اقدام به توقیف مسكن متعلق به محكوم علیه باید مراتب را به قاضی دادگاه گزارش دهد تا دادگاه در صورت تشخیص عدم تناسب مسكن مورد استفاده با شان محكوم علیه‌، توقیف آن را تجویز كند. در صورتی كه دادورز بدون رعایت این موضوع نسبت به توقیف اقدام كرده باشد محكوم علیه می‌تواند اعتراض خود را به دادگاه اجراكننده حكم‌، تقدیم و دادگاه در صورت احراز صحت ادعای محكوم علیه و تناسب مسكن با شان وی بلافاصله دستور رفع توقیف از ملك را صادر خواهد كرد.

سوالی كه در این خصوص مطرح می‌گردد آن است كه چه دادگاهی مرجع تشخیص تناسب مسكن با شان محكوم علیه است‌؟ در پاسخ به این سوال باید گفت طبق ماده ۵۲۵ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه صادركننده حكم لازم‌الاجراء، دادگاهی است كه حكم او لازم‌الاجراء شده است‌. بنابراین اگر دادگاه تجدید نظر حكم بدوی را فسخ و خود حكم صادر كرده باشد، مرجع تشخیص تناسب‌، دادگاه تجدیدنظر و در سایر موارد دادگاه بدوی خواهد بود.

فلسفه وضع قاعده مستثنیات دین آن است كه این اموال وسیله استیفای محكوم به واقع نشوند. بنابراین مستثنیات در ارتباط با دعاوی و احكام دینی مطرح می‌شود نه در ارتباط با دعاوی و احكام عینی‌. بنابراین اگر مالك‌، منزل مسكونی خود را به فروش رسانده و از تحویل آن به خریدار خودداری و پس از طرح دعوی توسط خریدار، حكم به محكومیت او به تحویل منزل به خریدار صادر شود این حكم تحت شمول بند «الف‌» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی قرار نخواهد گرفت‌. ماده ۵۲۳ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی نیز بر این مطلب تصریح دارد. این ماده چنین مقرر می‌دارد: «در كلیه مواردی كه رای دادگاه برای وصول دین به موقع اجراء گذارد می‌شود، اجرای رای از مستثنیات دین اموال محكوم علیه ممنوع می‌باشد.» ماده ۵۲۷ قانون مذكور نیز در این خصوص چنین مقرر داشته است‌: «چنانچه رای دادگاه مبنی بر استرداد عین مالی باشد مشمول مقررات این فصل نخواهد بود.»

ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی در مورد اینكه وسیله نقلیه مورد نیاز و متناسب با شان محكوم علیه جزء مستثنیات دین می‌باشد یا نه حكمی ندارد. اما بند «ب‌» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی به این مطلب تصریح كرده است‌. با اینكه در بین علما این عقیده نیز وجود دارد كه اتومبیل را نمی‌توان از مستثنیات دین محسوب كرد.

طبق نظریه شماره ۳۹۷۷/۷ مورخ ۳/۷/۷۶ اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه «تاكسی وسیله امرار معاش است و قابل توقیف نیست‌.»

حال سوالی كه پیش می‌آید این است كه اگر ثابت شود فردی با اتومبیل خود كه تاكسی نیز نمی‌باشد مسافركشی می‌كند و وسیله امرار معاش وی می‌باشد، آیا اتومبیل او نیز از مستثنیات دین است‌؟ به نظر می‌رسد با عنایت به اینكه بر طبق قوانین خاص حمل و نقل مسافر برای غیر وسائل نقلیه عمومی ممنوع می‌باشد، لذا با این فرض كه قانونگزار از اعمال غیرقانونی حمایت نمی‌كند و به علاوه نباید استثناء را توسعه داده و به موارد غیرمنصوص تسری داد، بنابراین توقیف اتومبیلی كه تاكسی نبوده و به مسافركشی می‌پردازد بلااشكال است‌.

بند ۱ ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی به شكل دیگری در بند «ج‌» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادری دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی بیان شده است‌. با این توضیح كه قانونگزار به جای استفاده از سه لفظ «لباس‌، اشیاء، اسباب‌» از لفظ اثاثیه استفاده كرده است‌.

اثاثیه مترادف اثاث است و اثاث این گونه معنا شده است‌: «كالاهایی كه برای مصارف خانگی است به ویژه آنچه كه با مصرف كردن‌، عین آن مستهلك نگردد مانند فرش و مبل ومنقل و آتشگیر و غیره (اثاث البیت‌) آنچه از منقولات كه در حجره تاجر نه برای استرباح گذارند نیز اثاث است‌، مانند چرتكه و ماشین تحریر و كامپیوتر و لوازم تحریر منشی تاجر. در قدیم انبوه و تل یك كالا را هم اثاث می‌گفتند، مانند توده گندم و توده آهن‌آلات‌.....» بنابراین این اثاث معنای عامی است كه هر سه عنوان بند یك ماده ۶۵ را نیز شامل می‌شود. در مورد اثاثیه و استثنای آن در دیون محكوم علیه باید گفت مطابق بند «ج‌» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادری مدنی اثاثیه‌ای جزء مستثنیات دین محسوب می‌شود كه اولاً مورد نیاز زندگی بوده و ثانثاً برای رفع حوائج ضروری محكوم علیه و خانواده‌اش ضرورت داشته باشد. بنابراین اگر در منزل محكوم علیه وسایلی باشد كه مورد نیاز ضروری نباشد جزء مستثنیات دین منظور نخواهد شد.

در بند ۲ ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی فقط آذوقه مورد احتیاج یكماهه محكوم علیه و اشخاص واجب‌النفقه او به عنوان مستثنیات دین شناخته شده است‌. در حالی كه در بند «دال‌۹ ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی به جای مهلت یكماهه‌، مهلت عرفی مورد توجه قانونگزار قرار گرفته است‌. عرف نیز ضابطه واحدی در تمام كشور ندارد، كما اینكه ممكن است در منطقه‌ای عرف این باشد كه آذوقه یك سال ذخیره می‌شود و در منطقه دیگر عرف این باشد كه معمولاً آذوقه یكماه یا كمتر از آن ذخیره می‌شود. به نظر می‌رسد مامور اجرا باید به عرف خاص آن منطقه مراجعه كند نه عرفی كه هر انسان معمولاً متعارف آن را شناخته و برای آن مدت‌، اندوخته آذوقه را لازم بداند. در مورد لفظ آذوقه نیز به نظر می‌رسد منظور قانونگزار مواد خوراكی و آشامیدنی مورد نیاز باشد. ممكن است در منزل محكوم علیه آذوقه‌ای موجود باشد كه استفاده از آن ضروری نباشد همچون خشكبار. سوالی كه مطرح می‌گردد آن است كه آنچه در منزل او موجود است باید از نیازهای ضروری مدت متعارف برای زندگی محسوب شود یا نه‌؟ در پاسخ باید گفت از آنجایی كه در بند «دال‌» ماده ۵۲۴ بر خلاف بند «ج‌» اشاره‌ای به ضرورت نكرده است‌، در ابتدای امر به نظر می‌رسد هر نوع آذوقه‌ای مشمول مستثنیات دین است ولی در مقابل نیز می‌توان گفت در موارد تردید باید به اصل رجوع شود نه به استثناء. بنابراین آنچه كه مورد احتیاج ضروری نیست برای استیفای محكوم به قابل توقیف است‌. بعید نیست این دیدگاه نیز قابل دفاع باشد كه منظور از آذوقه‌، خوردنی‌ها و آشامیدنی‌های تجملاتی نیست‌. بنابراین عنوان خشكبار از عنوان آذوقه خارج است و اساساً بحث در این خصوص منتفی به نظر می‌رسد. فقط در صورتی كه استفاده از برخی خشكبار جنبه دارویی داشته باشد، شاید بتوان آن را نیز از مستثنیات به شمار آورد كه مسلماً مدیون باید بتواند آن را به اثبات برساند.

بند سه ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی به نحو دیگر و با توضیح كاملتری در بند «واو» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی بیان شده است‌. قبل از تصویب ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی اگر عنوان شغلی محكوم علیه‌، خارج از سه عنوان كسبه‌، پیشه‌ور و كشاورز بود، وسایل و ابزار كار ساده او قابل توقیف بود. به عنوان مثال اگر شخصی بدون استفاده از محل خاصی به عنوان محل كسب و بدون داشتن پروانه كسب‌، با یك دوربین فیلمبرداری یا عكاسی امور خود را اداره می‌كرد، دوربین او قابل توقیف بود. چرا كه اشتغال او زیر عنوان كسبه كشاورز و پیشه‌ور قرار نمی‌گرفت ولی با وضع بند «واو» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی‌، وسایل كار این گونه افراد نیز مشمول مستثنیات دین قرار می‌گیرد. از نظر معنا و مفهوم تنها شاید عنوان پیشه‌ور سوال برانگیز باشد كه براساس لغت‌نامه دهخدا پیشه‌ور عبارتست از صنعت‌گری كه با وسایل سنتی كار می‌كند، یا آنكه در كارگاه كوچك یا دكان به كار تولیدی یا تعمیری یا دادوستد اشتغال دارد. نجار، كاموافروش و قهوه‌چی در عداد پیشه‌وران محسوبند. به هر حال صرف‌نظر از توسعه‌ای كه در بند «واو» ماده ۵۲۴ ملاحظه می‌شود باید گفت بند سه ماده ۶۵ تنها ابزار كار را مصون از توقیف معرفی كرده است و در پرونده كلاسه ۶۰ نظر مشورتی اداره حقوقی این بوده كه ماشین‌آلات صنعتی از مستثنیات دین نمی‌باشد.

همچنین به موجب حكم شماره ۱۰۶۸ ـ ۱۰ خرداد ۱۳۱۱ دادگاه انتظامی قضات‌: «شخص خیاطی به مدعی یك دستگاه چرخ خیاطی در یكی از محاكم صلح نواحی اقامه دعوا كرده و پس از تظلم مدعی و مطالبه چرخ مدعی علیه نیز به مدركیت یك طغری قبض ذمه به مبلغ ۳۲۰ ریال مبلغ ۱۵۰ ریال بابت ده قسط از مدعی در محكمه صلح ناحیه دیگری مطالبه و نظر به اعتراف مدعی علیه به صحت قبض مزبور دادگاه مشارالیه را محكوم به پرداخت مدعی به كرده و در نتیجه صدور ورقه اجراییه محكوم‌له چرخ محكوم علیه را كه در انبار خود او و در محكمه دیگر تحت رسیدگی بوده معرفی و دادگاه به ایراد محكوم علیه به اینكه چرخ خیاطی از مستثنیات دین است ترتیب اثر نداده تخلف نیست‌. زیرا علاوه بر اینكه در بدو امر و قبل از آغاز اعتراض از طرف محكوم علیه موظف به رسیدگی و تشخیص اینكه مالیكه از طرف محكوم له برای محكوم علیه معرفی می‌شود از آلات و ادوات صنعتی او محسوب می‌گردد یا نه‌، نیست و در این مورد طبق دفاعیكه امین صلح كرده قرائنی بر نبودن مال توقیف شده از مستثنیات دین در نظرش موجود بوده است‌.»

تبصره ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی به آثار سه گروه اشاره كرده است‌. مصنف‌، مولف و مترجم افرادی هستند كه مطابق این تبصره تصنیفات‌، تالیفات و ترجمه‌های آنان مصون از توقیف شناخته شده است‌. مصنف كسی است كه تصنیف‌كننده و مصنف كتاب است‌. اگر ركن مهم نوشته‌، ابداع و ابتكار باشد، پدیدآورنده مصنف نام دارد و این مطلب در بعضی از كتب ذكر شده است‌. مترجم كسی است كه زبانی را به زبانی دیگر برگرداند.

مولف نیز كسی است كه مطالب كتابی را گرد آورده باشد. در معنای وسیع‌تر مولف به كسی اطلاق شده كه اثر علمی یا هنری پدید آورد، خواه به صورت نوشته باشد مانند خطابه خطیب كه در ضبط صوت مدون گردد و یا تابلو نقاش‌، نوشته نیز اعم از تصحیح كتاب دیگری و یا اثر مستقل است‌.

بند «ه» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی نیز به كتب و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق به عنوان اموال مصون از توقیف اشاره كرده است‌. حوزه تبصره ماده ۶۵ و حوزه بند «ه» ماده ۵۲۴ دو حوزه مستقل از یكدیگر می‌باشند. به عبارت دیگر آن‌چه كه در بند «ه» ماده ۵۲۴ بیان شده موضوع دیگری غیر از تبصره ماده ۶۵ قانون احرای احكام مدنی است‌. بند «ه» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی به طور عام به كتب و ابزار علمی و تحقیقاتی اشاره می‌كند كه برای هر محقق و نویسنده لازم و ضروری است اعم از اینكه آن كتب و ابزار پدید آمده توسط خود او باشد یا نباشد. اما تبصره ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی منحصراً به مصونیت از توقیف تالیفات‌، ترجمه و تصنیفات پدید آمده‌ای از طرف محكوم علیه اشاره دارد كه هنوز از چاپ خارج نشده‌اند. اگر ملاك توقیف یا عدم توقیف فقط تبصره ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی باشد، حتی كتاب‌های موجود در كتابخانه یك محقق را می‌توان برای استیفای محكوم به توقیف كرد.

سوال این است كه مامور اجرا در مقام اجرای حكم و در برخورد با تالیفات و تحقیقات‌، كدامیك از دو حكم قانونگزار را مد نظر قرار خواهد داد؟ پاسخ به سوال مذكور در گرو این امر است كه بررسی شود با تصویب ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی منسوخ است یا خیر؟ اگر ماده ۶۵ منسوخ تلقی گردد تكلیف مامور اجرا روشن است‌. اما اگر منسوخ تلفی نگردد، مامور اجرا باید هر دو حكم قانونگزار را مد نظر قرار دهد. زیرا همانگونه كه بیان شد هر یك از دو حكم قانونگزار موضوع خاص خود را پوشش می‌دهد و تعارضی بین این دو حكم نیست تا مجبور به استفاده از قاعده ناسخ و منسوخ باشیم‌. بنابراین مامور اجرا باید هم تالیفات به چاپ نرسیده محكوم علیه و هم تالیفات به چاپ رسیده و سایر كتبی را كه برای تحقیق نیاز به آنها دارد از توقیف مصون بداند. ولی با توجه به ماده ۵۲۳ قانون آیین دادرسی مدنی كه بیان می‌دارد: «در كلیه مواردی كه رای دادگاه برای وصول دین به موقع اجراء گذارده می‌شود اجرای رای از مستثنیات دین اموال محكوم علیه ممنوع می‌باشد.» و ابتدای ماده ۵۲۴ نیز می‌گوید: «مستثنیات دین عبارت است از:...»، لذا مستثنیات دین همان‌هایی است كه در ماده ۵۲۴ وضع شده و این ماده ناسخ ماده ۶۵ اجرای احكام مدنی تلقی می‌گردد.

ممكن است قبل از مراجعه مامور اجرا به محل نگهداری آثار علمی چاپ نشده محكوم علیه‌، او فوت كرده باشد. در این صورت نیز مجاز به توقیف نبوده مگر اینكه ورثه محكوم علیه به توقیف رضایت دهند و در صورتی كه بعضی از ورثه رضایت دهند توقیف فقط نسبت به سهم آنان صورت خواهد گرفت‌.

اینك با عنایت به اینكه در بند ۵ ماده ۶۵ آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی لازم‌الاجراء و همچنین در بند ۴ قانون اجرای احكام مدنی به قوانین خاص اشاره شده است‌، لذا در قسمت بعد به بررسی برخی از این قوانین خاص می‌پردازیم‌.

گفتار دوم ـ برخی از قوانین خاص‌

در مورد مستثنیات دین‌، مقررات خاص دیگری نیز وجود دارد كه در زیر به آنها اشاره می‌كنیم‌:

۱ ـ قانون نحوه پرداخت محكوم به دولت و عدم تامین و توقیف اموال دولتی مصوب ۱۵/۸/۱۳۶۵

«ماده واحده ـ وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی كه درآمد و مخارج آنها در بودجه كل كشور منظور می‌گردد، مكلفند وجوه مربوط به محكوم به دولت در مورد احكام قطعی دادگاه‌ها و اوراق لازم‌الاجراء ثبتی و دفاتر اسناد رسمی و یا اجرای دادگاه‌ها و سایر مراجع قانونی را با رعایت مقررات از محل اعتبار مربوط به پرداخت تعهدات بودجه مصوب سال‌های قبل‌، منظور در قانون بودجه كل كشور و در صورت عدم وجود اعتبار و عدم امكان تامین از محل‌های قانونی دیگر در بودجه سال بعد خود منظور و پرداخت نمایند. اجرای دادگستری و ادارات ثبت اسناد و املاك و سایر مراجع قانونی دیگر مجاز به توقیف اموال منقول و غیرمنقول وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی كه اعتبار و بودجه لازم را جهت پرداخت محكوم به ندارند تا تصویب و ابلاغ بودجه یكسال و نیم بعد از سال صدور حكم نخواهند بود. ضمناً دولت از دادن هرگونه تامین در زمان مذكور نیز معاف می‌باشد، چنانچه ثابت شود وزارتخانه‌ها و موسسات یاد شده با وجود تامین اعتبار از پرداخت محكوم به استنكاف كرده‌اند، مسوول یا مسوولین مستنكف توسط محاكم صالحه به یكسال انفصال از خدمات دولتی محكوم خواهند شد و چنانچه متخلف به وسیله استنكاف‌، سبب وارد شدن خسارت بر محكوم له شده باشد، ضامن خسارت وارده می‌باشد.

تبصره ۱ ـ دستگاه مدعی علیه با تقاضای مدعی باید تضمین بانكی لازم را به عنوان تامین مدعی به دادگاه بسپارد. در صورتی كه دعوا یا مقداری از خواسته رد شود، به حكم دادگاه تضمین یا مبلغ مانده به دستگاه مدعی علیه رد خواهد شد.

تبصره ۲ ـ تبصره ۵۳ قانون بودجه سال ۱۳۵۷ و تبصره ۱۸ قانون بودجه سال ۱۳۳۴ لغو می‌شود.»

اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره ۵۷۷۶/۷ ـ ۲۶/۱۲/۱۳۷۷ پیرامون این مصوبه چنین اظهارنظر كرده است‌: «از مفهوم مخالف ماده واحده قانون نحوه پرداخت محكوم به دولت مصوب ۱۵/۸/۱۳۶۵ چنین استنباط می‌شود كه چنانچه ظرف یك سال و نیم پس از انقضای سال صدور حكم علیه دولت‌، محكوم به مورد نظر به شرح مذكور در همان ماده واحده مزبور پرداخت نشود اجرای دادگاه می‌تواند مطابق مقررات قانونی اجرای احكام مدنی مصوب سال ۱۳۵۶ رفتار كند.»

۲ ـ قانون راجع به منع توقیف اموال منقول و غیرمنقول متعلق به شهرداری‌ها مصوب ۴/۲/۱۳۶۱

«ماده واحده ـ وجوه و اموال منقول و غیرمنقول متعلق به شهرداری‌ها اعم از اینكه در بانك‌ها و یا در تصرف شهرداری و یا نزد اشخاص ثالث و به صورت ضمانت‌نامه به نام شهرداری باشد، قبل از صدور حكم قطعی قابل تامین و توقیف و برداشت نمی‌باشد. شهرداری‌ها مكلفند وجوه مربوط به محكوم به احكام قطعی صادره از دادگاه‌ها و یا اوراق اجرایی ثبتی یا اجرای دادگاه‌ها و مراجع قانونی دیگر را در حدود مقررات مالی خود از محل اعتبار بودجه سال مورد عمل و یا در صورت عدم امكان از بودجه سال آتی خود بدون احتساب خسارت تاخیر تادیه به محكوم لهم پرداخت نمایند. در غیر این صورت ذینفع می‌تواند برابر مقررات نسبت به استیفای طلب خود از اموال شهردرای تامین یا توقیف یا برداشت نماید.

تبصره ـ چنانچه ثابت شود كه شهرداری با داشتن امكانات لازم از پرداخت دین خود استنكاف كرده است‌، شهردار به مدت یك سال از خدمت منفصل خواهد شد.»

اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره ۵۱۳/۷ ـ ۲۵/۱/۱۳۸۱ در این خصوص آورده است‌: «احكام قطعی صادره از طرف مراجع حل اختلاف كار طبق ماده ۱۶۶ قانون كار و ماده ۴ آیین‌نامه طرز اجرای آرای قطعی هیات‌های تشخیص و حل اختلاف به وسیله اجرای احكام دادگستری به مرحله اجرا در می‌آید و احكام مذكور با عنایت به مفاد ماده واحده قانون نحوه پرداخت محكوم به دولت و عدم تامین و توقیف اموال دولتی مصوب ۱۵/۸/۱۳۶۵ تابع مقررات این قانون است‌. به موجب این مقررات اجرای دادگاه‌ها و ادارات ثبت اسناد و املاك مجاز به توقیف اموال منقول و غیرمنقول وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی تا تصویب و ابلاغ بودجه یك سال و نیم بعد از سال صدور حكم جهت پرداخت محكوم به نیستند و لذا در این فاصله مراجع مذكور نمی‌توانند مبادرت به برداشت وجوه از حساب‌های دولتی از بابت احكام صادره بنمایند. بدیهی است با انقضای مدت مذكور و عدم پرداخت محكوم به از ناحیه دولت‌، اجرای دادگاه‌ها و ادارت ثبت طبق قانون می‌توانند در ازای محكوم به یا وجه لازم‌الاجرا وجوه متعلق به مرجع دولتی را كه در بانك موجود باشد برداشت نمایند.»

اما در خصوص شرعی بودن یا غیرشرعی بودن دو ماده واحده فوق باید گفت كه با توجه به نظر شورای نگهبان در خصوص مهلت‌های ۸ ماهه و ۶ ماهه و ۴ ماهه در حراج اموال غیرمنقول و منقول در ماده ۳۴ قانون ثبت‌، با این مضمون كه «تاخیر در وصول دین در مواردی كه حال و موجل شده باشد به مدت هشت ماه یا كمتر یا بیشتر نیز با موازین شرعی مغایرت دارد.» لذا به طریق اولی مواعد یكساله و یكسال و نیمه نیز در مورد دولت و شهرداری‌ها غیرشرعی به نظر می‌رسد. حقیقتاً فردی كه نسبت به اموال دولت و یا شهرداری محق شناخته شده و دین آن سازمان‌ها به طلبكار مسجل شده است‌، چه دلیلی دارد كه محكوم له را كه مسلماً ماه‌ها و بلكه سال‌ها پیگیر اثبات دین در دادگاه‌ها بوده‌، باز هم مدتی طولانی از رسیدن به حق خود بازدارند و این مواد رعایت تساوی بین اشخاص جامعه را مختل می‌سازد! از این رو بهتر است كه در مواد فوق و سایر موادی كه محكوم له را در رسیدن به حقوقش سرگردان و مضطر می‌سازد بازبینی شده و به این نكته اندیشید كه حق با محكوم له بوده و قانون نیز بیشتر باید از محق دفاع و حمایت نماید نه آن‌كه پشتیبان محكوم علیه باشد.

۳ ـ توقیف حقوق مستخدمین‌

الف‌) ماده ۹۶ قانون اجرای احكام مدنی‌:

«از حقوق و مزایای كاركنان سازمان‌ها و موسسات دولتی یا وابسته به دولت و شركت‌های دولتی و شهرداری‌ها و بانك‌ها و شركت‌ها و بنگاه‌های خصوصی و نظایر آن در صورتی كه دارای زن یا فرزند باشند ربع و الا ثلث توقیف می‌شود.»

براساس این ماده زاید بر ربع یا ثلث حقوق مستخدمین از مستثنیات دین بوده و قابل توقیف نمی‌باشد.

ب‌) تبصره ۱ ماده ۹۶ قانون اجرای احكام مدنی‌:

«توقیف و كسر یك چهارم حقوق بازنشستگی یا وظیفه افراد موضوع این ماده جایز است مشروط بر اینكه دین مربوط به شخص بازنشسته یا وظیفه‌بگیر باشد.»

براساس این ماده توقیف و كسر حقوق بازنشستگی هم با دو شرط تجویز گردیده است‌. شرط اول در حد یك چهارم حقوق بازنشستگی باشد (اعم از اینكه بازنشسته عائله‌مند باشد یا مجرد) یعنی بیش از یك چهارم حقوق بازنشسته قابل بازداشت نیست‌. شرط دوم اینكه دین و محكوم به‌، مربوط به شخص بازنشسته یا وظیفه بگیر باشد، بنابراین‌، حقوق وظیفه بگیر را نمی‌شود در مورد اجراییه‌ای كه علیه مورث وی صارد شده‌، (و به دلیل قبول مطلق دارایی متوفی از جانب عیال او عملیات اجرایی علیه عیال متوفی جریان می‌یابد) بازداشت كرد چون دین مستقیماً مربوط به او نبوده است‌.

در نظریه شماره ۶۸۱۹/۷ مورخ ۱۵/۱۰/۷۶ اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه آمده است‌: «حقوق وظیفه و مستمری كه به وراث متوفی تعلق می‌گیرد جزء ماترك نبوده بلكه به وراث متوفی تعلق می‌گیرد و پرداخت می‌شود.

ج‌) ماده ۸۹ آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی لازم‌الاجراء و تبصره ۲ ماده ۹۶ قانون اجرای احكام مدنی‌:

این ماده بیان می‌دارد: «بازداشت هزینه مسافرت مامورین دولت و حقوق و مزایای نظامیانی كه در جنگ هستند ممنوع است‌.» و تبصره ۲ ماده ۹۶ قانون اجرای احكام مدنی نیز بیان می‌دارد: «حقوق و مزایای نظامیانی كه در جنگ هستند توقیف نمی‌شود.» بنابراین نظامیان در زمان صلح با دیگران فرقی ندارند و در زمان جنگ هم استنباط از قانون این است كه باید در جبهه باشند. نظامیان خارج از جبهه كه به اقدامات دیگری می‌پردازند استثناء نشده است‌.


فصل دوم‌: مستثنیات دین در موارد تردید

در این فصل سعی بر آن داریم تا مواردی كه در شمول آنها به مستثنیات دین تردید داریم بررسی كرده و حتی‌المقدور ملاكی را برای رفع شك در موارد مشابه ارائه كنیم‌.


۱ ـ ودیعه مسكن‌

همان طور كه در ابتدای گفتار پیش بیان داشتیم‌، مسكن مورد نیاز و در شان محكوم علیه جزء مستثنیات دین می‌باشد و اما ممكن است محكوم علیه مسكن نداشته باشد ولی مبلغی وجه داشته باشد كه آن را ودیعه یا قرض‌الحسنه سپرده و در قبال آن مستودع یا مقترض‌، منزل مسكونی خود را جهت استفاده در اختیار محكوم علیه قرار داده باشد. سوال این است كه آیا محكوم له می‌تواند این وجه را نزد متصرف توقیف و از آن محكوم به را استیفا كند؟

در پاسخ به این سوال قضات دادگاه‌های عمومی تهران در نظریه مورخ ۲۷/۱۲/۱۳۷۶ خود چنین اظهارنظر كرده‌اند: «مسكن كه جزء مستثنیات دین است‌، تعریف خاص دارد و مستثنیات دین محدود به نص است‌. چون ادای دین از ضروریات است بنابراین افزودن بر دامنه مستثنیات‌، خارج‌زا آن چیزی كه در قانون تصریح شده‌، جایز نیست‌، لذا ودیعه مسكن جزء مستثنیات دین محسوب نمی‌شود.» در ارتباط با نظریه مذكور باید گفت هر چند ودیعه مسكن جزء مستثنیات مذكور در ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی قید نشده است ولی چنانچه به مبنا و فلسفه بند الف ماده ۵۲۴ توجه كنیم به این نتیجه خواهیم رسید كه قانونگزار نخواسته است نتیجه پرداخت بدهی‌، محرومیت محكوم علیه و افراد تحت سرپرستی او از مسكن مورد نیاز باشد و چنانچه ودیعه مسكن از موجر اخذ شود، نتیجه این خواهد شد كه مدیون خانه را تخلیه كند و نتیجه تخلیه نیز محرومیت از مسكن است و به نظر می‌رسد در صورتی كه مدیون توانایی پرداخت اجاره بهای مسكن را نداشته باشد توقیف ودیعه او مجاز نیست و اگر مسكن مورد اجاره او بزرگتر از حد شئون عرفی وی باشد مبلغ ودیعه تا میزانی كه با آن بتوان مسكن متناسب تهیه كرد مصون از توقیف و مابقی قابل توقیف خواهد بود. تشخیص تناسب با توجه به ماده ۵۲۵ قانون آیین دادری مدنی با دادگاه است‌.

۲ ـ تلفن‌

در مورد اینكه آیا تلفن و برخی از لوازم دیگر جزء مستثنیات دین محسوب می‌گردد یا خیر، فتاوای متعددی وجود دارد از جمله‌:

حضرات آقایان‌:

آیت‌الله مكارم شیرازی‌: در صورتیكه آن اشیا مورد نیاز باشد جزء مستثنیات است‌.

آیت‌الله فاضل لنكرانی‌: ماشین اگر مطابق شان او باشد و تلفن اگر مورد نیاز باشد به صورتی كه بدون آن به عسر و حرج می‌افتد از مستثنیات دین می‌باشد.

آیت‌الله مدنی‌: تلفن و ماشین‌سواری كه لایق به شان شخص باشد از مستثنیات دین محسوب می‌شد.

آیت‌الله صانعی‌: آنچه كه مورد احتیاج اوست كه اگر نداشته باشد در حرج و مشقت قرار می‌گیرد و زندگی‌اش خارج از زندگی حداقل متعارف می‌گردد جزء مستثنیات دین است‌.

آیت‌الله گرگانی‌: در مورد مستثنیات باید به شان اشخاص توجه كرد كه در مورد افراد تفاوت می‌كند و در بعضی از افراد جزاً مستثنیات دین است و در بعضی دیگر خیر.

آیت‌الله صافی گلپایگانی‌: در صورتی كه لوازم مذكوره از لوازم زندگی مدیون باشد
به طوریكه واقعاً به حسب شانی كه دارد موونه او محسوب می‌شود از مستثنیات دین است‌.

آیت‌الله سیستانی‌: به مقدار یكه مناسب شئون عرفی اوست كه نداشتن آن موجب عسر و حرج یا نقص یا ناخوشایند در جامعه می‌شود مستثنی است‌.

آیت‌الله نوری همدانی‌: احتیاط و شان و حداقلی را باید در نظر داشت‌.

آیت‌الله اردبیلی‌: تلفن و ماشین را نمی‌شود از مستثنیات دین حساب كرد.

در خصوص شمول مستثنیات دین نسبت به خط تلفن در نشست قضایی دادگستری تربت حیدریه مهر ۱۳۸۰ نیز این سوال مطرح شد كه‌: آیا براساس ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی تلفن جزء مستثنیات دین محسوب می‌شود یا خیر؟

نظر اكثریت‌: مستثنیات دین در ماده ۵۲۴ ق‌.آ.م احصا شده است و ذكری از تلفن به میان نیامده است و احتساب آن به عنوان جزئی از مستثنیات دین‌، خلاف نظر قانونگزار است‌. مضافاً به اینكه طبق فتوای برخی از مراجع عظام (آیت‌الله نوری همدانی‌) احتیاط و شان حداقل را باید در نظر گرفت‌.

نظر اقلیت‌: براساس فتوای آیات عظام سیستانی‌، صافی گلپایگانی‌، فاضل لنكرانی‌، مكارم كه از ایشان سوال شده‌: آیا تلفن و ماشین جزء مستثنیات دین محسوب می‌شوند یا خیر؟ در پاسخ مرقوم داشته‌اند: اگر مطابق شان شخصی باشد به طوریكه بدون اینها به عسر و حرج می‌افتد از مستثنیات دین محسوب می‌شود و از طرفی طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی در مواردی كه قانون ساكت است‌، می‌باید به فتاوای معتبر مراجعه كرد؛ مضافاً به اینكه بند «و» ماده ۶۹ در الحاق ۱۳۶۰ آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی‌، وسایل دیگر مورد نیاز مدیون و افراد تحت تكفل او از قبیل تلفن و وسیله رفت و آمد معمولی و نظایر آن را جزء مستثنیات دین به شمار آورده است‌، لذا تلفن را نیز می‌توان مستثنیات قلمداد كرد. ولی با عنایت به مطالب فوق به نظر می‌رسد كه تلفن همراه از شمول مستثنیات دین خارج بوده و فقط یك دستگاه تلفن ثابت جزء مستثنیات دین می‌باشد، مگر آنكه تلفن همراه از وسایل لاینفك شغل مدیون به شمار رود كه در آن صورت از باب اینكه از وسایل امرار معاش می‌باشد، توقیف نمی‌گردد.

نظر كمیسیون تخصصی معاونت آموزشی قوه قضاییه‌: یك خط تلفن از ضروریات زندگی و جزء مستثنیات دین به شمار می‌رود.

۳ ـ سهم‌الارث بدهكار

ممكن است وارث متوفی‌، بالاصاله‌، دارای بدهی و اموالی نیز از مورث او به جا مانده باشد. سوال این است كه آیا توقیف سهم‌الارث بدهكار برای استیفای محكوم به مجاز است یا خیر و در صورت جواز قاعده مستثنیات دین در این مورد اعمال خواهد شد یا خیر؟ در پاسخ به این سوال دیدگاه‌های مختلفی وجود دارد.

دیدگاه اول آن است كه توقیف سهم‌الارث بلااشكال بوده ولی در خصوص فروش و استیفای محكوم به از آن باید شان شخص رعایت شود.

دیدگاه دوم آن است كه توقیف ممكن است‌، اما استیفای طلب از آن محل اشكال است‌.

دیدگاه سوم آن است كه توقیف سهم‌الارث بلحاظ داشتن معارض و خلل به حقوق سایر وراث و امكان اضرار به غیر جایز نیست‌.

دیدگاه چهارم آن است كه در صورت قبول تركه توقیف سهم‌الارث مدیون و استیفای طلب از آن جایز است‌.

دیدگاه پنجم آن است كه با قبول تركه توقیف بدون رعایت مستثنیات مجاز و در مرحله اجرا و فروش باید مستثنیات لحاظ شود.

و بالاخره دیدگاه ششم كه اكثریت طرفدار آن بوده‌اند آن است كه توقیف مال مشاعی مدیون جایز است و تركه هم جزء اموال مشاعی است و با فرض قبول تركه توسط وراث توقیف سهم هر یك از آنها در قبال بدهكاری بلامانع و ضمناً مقررات مستثنیات دین در این مرحله اعمال نخواهد شد.

در ارتباط با نظرات و دیدگاه‌های فوق باید گفت اثر قبول تركه و رد آن از ناحیه وراث به مسوولیت و پاسخگویی آنان در قبال پرداخت بدهی‌های مورث برمی‌گردد. (مواد ۲۴۲ تا ۲۵۵ قانون امور حسبی‌). در حالی كه در موضوع سوال‌، بحث پرداخت بدهی شخص وارث مطرح است و اگر در این فرض قائل به ضرورت قبول تركه باشیم‌، نتیجه این خواهد شد كه بدهكار برای فرار از پرداخت بدهی اعلام عدم قبول تركه را مطرح كند در حالی كه مطابق ماده ۱۴۰ قانون مدنی ملكیت قهری بدهكار نسبت به سهم‌الارث با فوت مورث حاصل گردیده است‌. بنابراین توقیف سهم‌الارث مشاع بدهكار، فاقد اشكال و ایراد به نظر می‌رسد. و در مورد مستثنیات نیز در ابتدای امر به نظر می‌رسد اگر سهم‌الارث او مشمول یكی از بندهای ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی باشد برای استیفای محكوم به قابل توقیف نخواهد بود. چرا كه فلسفه وضع قاعده مستثنیات رفع حرج از بدهكار است و بدهكاری كه به عنوان مثال فاقد مسكن بوده و مسكنی به عنوان سهم‌الارث به او رسیده است‌، نمی‌تواند محل استیفای محكوم به واقع شود ولی با توجه به ماده ۵۲۶ قانون آیین دادرسی مدنی باید گفت این استدلال قابل خدشه است‌. ماده مزبور می‌گوید: «مستثنیات دین تا زمان حیات محكوم علیه جاری است‌.» البته در مقابل می‌توان گفت ماده ۵۲۶ ناظر به پرداخت دیون متوفی برای بعد از فوت اوست و در موضوع سوال بدهی متوفی مطرح نیست‌، بلكه بدهی شخص وارث مطرح است و بنابراین ماده ۵۲۴ بر موضوع حاكم است نه ماده ۵۲۶. این دیدگاه نیز خالی از قوت نیست ولی به هر حال در موارد تردید باید به اصل رجوع كرد نه به استثناء و اصل نیز ضرورت پرداخت دیون است‌.

۴ ـ دیه و حق بیمه ناشی از فوت‌

برابر نظریه شماره ۲۵۲/۷ مورخ ۲۴/۲/۷۷ اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه «دیه در حكم ماترك متوفی است و برابر قانون ارث تقسیم می‌شود» و شورای عالی ثبت نیز در رای وحدت رویه شماره ۳۳۳۳ مورخ ۲۸/۱۰/۸۱ خود بر ماترك بودن دیه تاكید كرده است‌.

همچنین طبق نظریه شماره ۶۸۱۹/۷ مورخ ۱۵/۱۰/۷۶ اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضییه «حق بیمه ناشی از فوت جزء ماترك نبوده و تقسیم آن بین ورثه تابع مقررات ارث نیست و به تساوی تقسیم می‌شود.»

با توجه به نظریه‌های فوق و تطبیق آنها با ماده ۶۸ آیین‌نامه اجراء به این نتیجه می‌رسیم كه در اجرای اسناد ذمه‌ای علیه وراث متوفی (در صورتیكه متوفی مدیون بوده است‌) دیه متعلق به متوفی كه جزء ماترك محسوب است قابل بازداشت بوده اما حق بیمه ناشی از فوت كه به وراث تعلق می‌گیرد جزء ماترك نیست و قابل بازداشت نخواهد بود. در حالی كه اگر وارث مدیون باشد، توقیف آنچه به عنوان دیه و یا حق بیمه ناشی از فوت از سوی مورث به او می‌رسد، قابل بازداشت است‌.

نویسنده: پریسا محمدی مقدم

منبع : وب سایت حقوقی راه مقصود

 

آرای غیابی و واخواهی از آنان (2)

واخواهی و شرایط آن:

پس از محاکمه غیابی و محکوم شدن‏ متهم،برای محکوم علیه غایب،حق واخواهی‏ ایجاد می‏گردد.حق واخواهی بدین معناست‏ که محکوم علیه رأی غیابی حق دارد با رعایت‏ ترتیبات و تشریفات قانونی،به رأی غیابی‏ اعتراض کند و دادگاه صادر کننده رأی غیابی‏ نیز بر خلاف قاعده فراغ دادرس،مکلف به‏ رسیدگی مجدد می‏گردد.در این قسمت از بحث،ابتدا واخواهی مورد تعریف قرار می‏گیرد،سپس به شرایط اعمال این حق‏ توسط واخواه،اشاره مختصری می‏شود.
واخواهی در لغت به معنای اعتراض و معادل فارسی آن می‏باشد؛و اعتراض نیز به معنای ایراد گرفتن،خرده گیری‏و...آمده‏ است.1در ترمینولوژی حقوقی،واخواهی‏ را عمل اعتراض معنا کرده است و معترض را واخواه و معترض علیه را واخوانده و معترض عنه را واخواسته،توضیح داده‏ است.2در نظام‏های بزرگ دادرسی،ضمن‏ احترام به اصل تناظر،مقررات راجع به ابلاغ‏ احضاریه و...به نحوی تدوین گردیده که با اجرای آنها متهم از دعوایی که علیه او اقامه‏ شده مطلع گردد تا فرصت و امکان دفاع داشته‏ باشد؛لکن عدم شرکت متهم در دادرسی و یا تردید در اطلاع یافتن او ازدادرسی به‏ شرط آنکه مقررات ابلاغ درست صورت گرفته‏ باشد،مانعی در دادرسی و صدور حکم غیابی‏ ایجاد نمی‏کند.در مقابل،حق اعتراض به رأی‏ غیابی که همان واخواهی می‏باشد،برای‏ معترض پیش بینی شده است.3
در حقوق ایران،واخواهی،شکایت و اعتراضی است که مختص احکام غیابی است‏ و در احکام حضوری واخواهی معنا ندارد.
احکام غیابی صادر شده،خواه قابل تجدید نظر خواهی باشند و خواه قابل تجدید نظر خواهی نباشند،در مهلت مقرر در قانون قابل‏ واخواهی می‏باشند و این مهم را می‏توان از اطلاق ماده(217)قانون استنباط نمود.
باید توجه داشت،چنانچه محکوم علیه‏ رأی غیابی،در مهلتی که حق واخواهی دارد از تجدید نظر استفاده نماید،با توجه‏ به اینکه واخواهی حق می‏باشد و هر حقی‏ نیز قابل اسقاط است(مگر در قانون استثنائاتی‏ پیش بینی شده باشد.)پس در اینجا باید قایل‏ به عدول از حق واخواهی و انتخاب حق‏ تجدید نظر خواهی گردید.در این مورد عده‏ای‏ معتقدند با عنایت به ملاک زیر ماده(217) قانون،باید این تجدید نظر خواهی را واخواهی‏ تلقی کرد و برابر مقررات واخواهی اقدام شود.
این مطلب وقتی صحیح به نظر می‏رسد کهمعترض،آشنایی با کلمات واخواهی و تجدید نظر خواهی نداشته باشد و الا در جایی که هر دو واژه را می‏فهمد و یا حتی از وکیل استفاده‏ نموده لکن به دلایلی تمایل نداشته باشد از حق واخواهی استفاده نماید،نظریه‏ نخست قوی‏تر نشان می‏دهد.باید توجه‏ داشت که دادگاه صادر کننده رأی غیابی باید در رأی خود به غیابی بودن و حق واخواهی‏ محکوم علیه اشاره نماید،عدم توجه دادگاه به‏ این مهم،رأی از غیابی بودن و معترض را از حق واخواهی محروم نخواهد نمود.
چنانچه دادگاه در اثر اشتباه،رأی غیابی را حضوری و یا بالعکس اعلام نماید نیز تأثیری‏ در ماهیت امر ندارد.دادگاه انتظامی قضات‏ در این خصوص چنین رأی داده است؛
«چنانچه قاضی،حکمی را که در واقع و نفس‏الامر غیابی است،حضوری اعلام نماید، تخلف است.»4دیوان عالی کشور نیز در رأی‏ شماره 6707/310خود می‏گوید:«حضوری‏ و غیابی بودن هر حکمی تابع کیفیت و نفس‏الامری آن حکم است.بنابراین،هر حکم غیابی ولو هم خلاف واقع حضوری بودن‏ آن قید شده باشد قابل اعتراض است و به‏ هر حال اصدار حکم حضوری به جای غیابی و باالعکس موجب نقض خواهد بود.»5باید توجه داشت که رأی صادر شده از طرف دادگاه‏ هیچ گاه در خصوص شاکی غیابی محسوب‏ نمی‏گردد و برای شاکی،فقط حق تجدید نظر خواهی می‏تواند وجود داشته باشد نه حق‏ واخواهی.
نکته دیگری که در پایان این قسمت باید به آن اشاره نمود،امکان صدور رأی غیابی از دادگاه تجدید نظر است که ماده(260)قانون‏ به آن توجه داده است.این ماده مقرر می‏دارد:
«در مواردی که رأی دادگاه تجدید نظر بر محکومیت متهم باشد و متهم یا وکیل او در هیچیک از مراحل دادرسی حاضر نبوده و لایحه دفاعیه یا اعتراضیه هم نداده باشند، رأی دادگاه تجدید نظر ظرف بیست روز پس‏ در نظام‏های بزرگ دادرسی،ضمن‏ احترام به اصل تناظر،مقررات راجع به‏ ابلاغ احضاریه و...به نحوی تدوین‏ گردیده که با اجرای آنان متهم از دعوایی که علیه او اقامه شده مطلع‏ گردد تا فرصت و امکان دفاع داشته‏ باشد؛لکن عدم شرکت متهم در دادرسی و یا تردید در اطلاع یافتن او از دادرسی،به شرط آن که مقررات‏ ابلاغ درست صورت گرفته باشد، مانعی در دادرسی و صدور حکم‏ غیابی ایجاد نمی‏کند از ابلاغ واقعی به متهم یا وکیل او قابل‏ واخواهی و رسیدگی در همان دادگاه تجدید نظر می‏باشد...»لازم به ذکر است که مهلت‏ اعتراض در آیین دادرسی مدنی،در امور مدنی بر خلاف آیین دادرسی کیفری که در امور مدنی بر خلاف آیین دادرسی کیفری که در امور جزایی بیست روز می‏باشد،ده روز استـ

آثار واخواهی:
واخواهی از احکام غیابی دارای آثار مهمی‏ است که در ذیل به آنها اشاره می‏شود:
الف:واخواهی عام و کلی است.6منظور این است که واخواهی شامل همه احکام غیابی‏ می‏شود.خواه حکم صادر شده در خصوص‏ جرایم سنگین باشد که قابل تجدید نظرخواهی‏اند و خواه درخصوص جرایم سبکی باشد که‏ اصلا قابل تجدید نظر خواهی‏اند و خواه در خصوص جرایم سبکی باشد که‏ اصلا قابل تجدید نظر خواهی هم نباشند.
البته باید توجه داشت-همان طور که قبلا گفته شد-جرایم حق‏اللهی با مجازاتهای‏ سنگین یا سبک از این مهم استثنا هستند.
ب:واخواهی اثر انتقالی ندارد.منظور این است که رسیدگی به واخواهی توسط همان دادگاه صادر کننده رأی غیابی به عمل‏ می‏آید و پرونده برای رسیدگی به دادگاه‏ هم عرض یا مراجع بالاتر ارسال نمی‏گردد.
به عبارت دیگر،این اثر واخواهی،قاعده فراق‏ دادرس را با استثنا مواجه می‏سازند. ج:واخواهی مهلت دارد و مهلت آن ده‏ روز پس از ابلاغ می‏باشد.ماده(217)قانون‏ اشاره به این مهم دارد و نوع ابلاغ را واقعی‏ دانسته‏است.این‏مهلت در آیین دادرسی‏ مدنی بیست روز پیش بینی شده است‏ د:واخواهی حقی برای محکوم علیه رأی‏ غیابی می‏باشد و شاکی یا دادستان یا رئیس‏ حوزه قضایی و...حق واخواهی ندارند چرا که اصولا رأی صادر شده در خصوص آنها غیابی محسوب نمی‏گردد.
ج : واخواهی،حق تجدید نظر خواهی را ساقط نمی‏کند.یعنی معترض می‏تواند پس‏ از واخواهی،از حق تجدید نظر خود هم‏ استفاده کند.همان طور که قبلا گفته شد، اصولا معترض می‏تواند با اسقاط حق‏ واخواهی ابتدائا از حق تجدید نظر خود استفاده‏ نماید.
و:واخواهی،باعث تشدید مجازات رأی‏ غیابی نمی‏شود.دادگاه صادر کننده رأی‏ غیابی مجوزی برای تشدید مجازات ندارد.
هر چند تعدادی از حقو قدانان معتقدند که‏ به دلیل عدم ممنوعیت قانونی،تشدید مجازات رأی غیابی در مرحله واخواهی فاقد اشکال است.اما این تفسیر از قانون به نفع‏ متهم نیست و تفسیر به نفع متهم قوانین‏ جزایی و رعایت اصول و موازین دادرسی‏های‏ جزایی ایجاب می‏کند تا از تشدید مجازات‏ در مرحله واخواهی ممانعت به عمل می‏آید.7
ز:واخواهی می‏تواند باعث تغییر حکم‏ غیابی شود.این امر بدیهی‏ترین اثر واخواهی‏ است.در اثر واخواهی ممکن است رأی غیابی‏ به طور کلی دگرگون شود و یا مجازات کاهش‏ پیدا کند و یا تبدیل به نوع دیگری از مجازاتها شود و یا تعلیق مجازات صورت گیرد.اما همان طور که در موضوع قبلی گفته شد،فقط تردید در تشدید مجازات وجود دارد که با که با تفسیر به نفع متهم،اعتقادی به تشدید مجازات در مرحله واخواهی نداریم.
ح:واخواهی اثر باز دارنده و تعلیقی دارد.
یعنی واخواهی مانع اجرای حکم غیابی‏ می‏شود و دادگاه مکلف است اجرای حکم را تا صدور حکم جدید متوقف نماید.
ط:باقی ماندن حق واخواهی پس از ابلاغ‏ قانونی.چنانچه محکوم علیه رأی غیابی، ابلاغ واقعی نشده باشد در هر حالی‏ محکوم علیه این رأی،پس از اطلاع یافتن، حق واخواهی را به مدت ده روز از تاریخ اطلاع‏ خواهد داشت.
ی:تکلیف دادگاه به رسیدگی سرسع در مرحله واخواهی.به موجب قانون،دادگاه‏ صادر کننده رأی غیابی مکلف است پس از تقاضای واخواهی بلا فاصله وارد رسیدگی به‏ واخواهی شود و حق امتناع از رسیدگی و یا تأخیر در رسیدگی را ندارد.البته در این‏ صورت عدم حضور شاکی یا واخواه مانع‏ رسیدگی دادگاه نخواهد شد.چنانچه دادگاه، چنانچه محکوم علیه رأی غیابی، در مهلتی که حق واخواهی دارد از تجدید نظر خواهی استفاده نماید، با توجه به اینکه واخواهی حق‏ می‏باشد و هر حقی نیز قابل اسقاط است(مگر در قانون استثنائاتی‏ پیش بینی شده باشد.)پس در اینجا باید قایل به عدول از حق‏ واخواهی و انتخاب حق تجدید نظر خواهی گردید تحقیقات بیشتری را لازم نداند و دفاع‏ مؤثری از ناحیه واخواه به عمل نیامده باشد، دادگاه نیازی به تشکیل جلسه دادرسی و دعوت از طرفین و...نخواهد داشت و ممکن است رأی غیابی را تأیید نماید.هر چند عده نظر مخالف دارند و معتقدند که‏ از اصول دادرسی،تعیین وقت رسیدگی و دعوت طرفین و شنیدن اظهارات و توجه به‏ دلایل اسنادی آنان است و رعایت این اصل‏ در رسیدگی به واخواهی نیز در هر حال‏ الزامی است.بنابراین دادگاه نمی‏تواند در وقت‏ فوق‏العاده و در غیاب طرفین و بدون استماع‏ دفاع واخواه مبادرت به صدور رأی نماید.8

ک:واخواهی مانعی برای صدور قرار تأمین کیفری نمی‏کند.طبق تبصره‏ ''''1‘‘ماده(217)قانون،واخواهی مانعی جهت‏ صدور قرار تأمین کیفری سابق‏الصدور ایجاد نمی‏کند.اگر واخواه،واخواهی خود را از طریق‏ پست و یا از طریق وکیل خود تقدیم کرده‏ باشد،مسئله تأمین کیفری مطرح نمی‏گردد؛ لکن چنانچه محکوم علیه رأی غیابی در مرحله واخواهی در دادگاه حاضر گردد و قبلا از وی تأمین کیفری اخذ نشده و یا در مرحله‏ تحقیقات مقدماتی در دادسرا،تأمین کیفری‏ اخذ شده باشد،دادگاه می‏تواند اقدام به اخذ تأمین و یا تغییر تأمین قبلی نماید.اصولا باید توجه داشت که عدم اخذ تأمین کیفری‏ از متهم یا محکوم علیه رأی غیابی،موجب‏ توقف رسیدگی واخواهی نخواهد بود.

ل:واخواهی از آرای کیفری،هزینه‏ دادرسی ندارد.قانون آیین دادرسی کیفری، هزینه تجدید نظر خواهی از احکام کیفری را مشخص نموده است؛لکن اشاره‏ای به هزینه‏ واخواهی ننموده.بنابراین،به نظر می‏رسد، چنانچه واخواهی نیز مشمول پرداخت هزینه‏ بود باید قانون به آن اشاره می‏کرد.در این‏ خصوص قضات دادگستری تهران در نظریه‏ اجماعی خود ابراز داشته‏اند:«اخذ هر نوع‏ هزینه‏ای باید به موجب قانون باشد.چون درواخواهی از احکام کیفری نصبی برای پرداخت‏ هزینه وجود ندارد و تکلیف مقرر در تبصره‏ ''''3‘‘ماده(28)قانون تشکیل دادگاههای‏ عمومی و انقلاب فقط مربوط به تجدید نظر خواهی از آراست،لذا واخواهی از آرای‏ کیفری هزینه دادرسی ندارد.»9همچنین‏ قضات دادگستری فارس نیز در نشست‏ قضایی دی‏ماه 1380 خود گفته‏اند:«چون‏ در قانون آیین دادرسی کیفری نص خاصی‏ در مورد لزوم پرداخت هزینه دادرسی‏ اعتراض به احکام غیابی(واخواهی)در امر کیفری وجود ندارد،لذا واخواهی از امر کیفری مستلزم هزینه پرداخت دادرسی‏ نیست.»10

م:اقدام به واخواهی،رأی صادر شده از طرف دادگاه را حضوری می‏کند.یعنی‏ چنانچه محکوم علیه رأی غیابی از حکم‏ صادر شده واخواهی نماید و دادگاه نیز وقت‏ رسیدگی تعیین کند اما واخواه باز هم در جلسه دادگاه حضور پیدا نکند و لایحه‏ای‏ واخواهی باعث تشدید مجازات رأی‏ غیابی نمی‏شود.دادگاه صادر کننده رأی‏ غیابی مجوزی برای تشدید مجازات ندارد.

هر چند تعدادی از حقو قدانان معتقدند که‏ به دلیل عدم ممنوعیت قانونی،تشدید مجازات رأی غیابی در مرحله واخواهی‏ فاقد اشکال است.اما این تفسیر از قانون‏ به نفع متهم نیست و تفسیر به نفع متهم‏ قوانین جزایی و رعایت اصول و موازین‏ دادرسی‏های جزایی ایجاب می‏کند تا از تشدید مجازات در مرحله واخواهی‏ ممانعت به عمل می‏آید نفرستد و وکیل هم معرفی نکند،چون با اقدام به واخواهی در حقیقت از پرونده و اتهامات و...آگاهی پیدا کرده است،و حکم‏ بعدی دادگاه با توجه به تقاضای واخواهی‏ است که دادگاه به آن توجه می‏کند،این رأی‏ حضوری تلقی می‏شود.

مقایسه احکام غیابی کیفری ومدنی‏ و واخواهی آنان:

از مقایسه احکام غیابی کیفری و مدنی و واخواهی آنان،نتایج زیر استنتاج می‏شود.:

الف:در آیین دادرسی کیفری ماده(217) پیش بینی شده که ابلاغ واقعی احضاریه به‏ متهم یا وکیل او در صورتی که آنان در هیچیک از جلسات دادرسی حاضر نشده و یا لایحه‏ای نفرستاده باشند،باعث حضوری‏ تلقی شدن دادرسی و رأی صادر شده‏ نمی‏گردد.در حالی که آیین دادرسی‏ مدنی،اگر اخطاریه به خوانده ابلاغ واقعی شود ولو اینکه مشارالیه یه وکیل او در هیچیک از جلسات دادرسی هم حاضر نشوند یا لایحه‏ای هم نفرستد،دادرسی حضوری و رأی صادر شده حضوری نیز محسوب‏ می‏گردد.11

ب:در آیین دادرسی کیفری ماده(217) این قانون،مهلت واخواهی از احکام غیابی را ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ واقعی می‏داند؛

در حالی که آیین دادرسی مدنی حسب‏ ماده(306)مهلت واخواهی از احکام غیابی‏ را برای کسانی که خارج از کشور اقامت‏ دارند دو ماه از تاریخ ابلاغ واقعی پیش بینی‏ نموده است.چنانچه در یک پرونده کیفری‏ رأی غیابی هم در خصوص امور جزایی و هم در خصوص امور مدنی صادر شود، عده‏ای از قضات معتقدند که برای امور کیفری مهلت واخواهی ده روز و برای امور مدنی مهلت واخواهی بیست روز است. عده‏ای دیگر معتقدند که در اینگونه موارد مدت واخواهی برای امور کیفری و مدنی‏ به صورت یکسان و بیست روز می‏باشد:«نظر به اینکه در امور کیفری قاعده بر این است‏ که قانون به نفع متهم تفسیر می‏شود،مستفاد از مقررات مواد(217)و(234)قانون آیین‏ دادرسی کیفری ماده(306)قانون آیین‏ دادرسی مدنی و روال و رویه معمول در موارد مشابه که آخرین وقت ابلاغ ملاک و مبنا قرار می‏گرفت و به منظور جلو گیری از توالی‏ فاسده دیگر،اصلح این است که مهلت و فرجه واخواهی از حکم غیابی دادگاه که‏ متضمن دو جنبه کیفری و حقوقی است، به صورت یکسان بیست روز محاسبه‏ شود.»12

ج:در آیین دادرسی مدنی،در صورتی که‏ محکوم علیه در خارج از مهلت مقرر در قانون‏ اقدام به تقدیم تقاضای واخواهی نماید،دادگاه‏ مکلف به صدور قرار قبول یا رد دادخواست‏ واخواهی شده است.در حالی که صدور قرار قبول یا رد تقاضای واخواهی در آیین دادرسی‏ کیفری مورد تصریح قانون گذار واقع نگردیده است.

د:در آیین دادرسی کیفری،صدور رأی‏ غیابی و واخواهی از آن در موارد و جرایم‏ مربوط به حق‏الناس و جنبه عمومی پیش بینی‏ شده است و موارد و جرایم حق‏اللهی مشمول‏ رأی غیابی و در نتیجه،واخواهی نمی‏شوند.

در حالی که در آیین دادرسی مدنی چنین‏ تفکیکی مشاهده نمی‏شود و دادگاه صرف نظر از خواسته و موضوع دعوا،با جمع شدن شرایط قانونی اقدام به صدور رأی غیابی می‏نماید.

هـ اجرای حکم غیابی در حقوق مدنی‏ و به استناد تبصره‏''''2‘‘ماده(306)قانون‏ آیین دادرسی مدنی منوط به معرفی ضامن‏ معتبر یا اخذ تأمین متناسب از محکوم له‏ می‏باشد.البته در صورتی که دادنامه یا اجراییه‏ به محکوم علیه ابلاغ واقعی نشده باشد.در اینجا عده‏ای معتقدند که مقدار و میزان تأمین‏ به نظر قاضی مرجوع‏الیه می‏باشد که می‏تواند با توجه به امکانات محکوم له اعم از وجه نقد یا رهن و...باشد؛و عدهای نیز معتقدند که‏ میزان و مدار تأمین باید به اندازه محکوم به‏ باشد اما اجرای حکم غیابی در حقوق جزا نیازی به اخذ تأمین مناسب یا معرفی ضامن‏ معتبر ندارد.حتی در حقوق مدنی و آیین‏ دادرسی مدنی نیز دعاوی غیر مالی که قابل‏ تقویم نیستند،محکمه نمی‏تواند نسبت به‏ این قبیل دعاوی،تأمین اخذ نماید.

و:در حقوق جزا و آیین دادرسی کیفری، تعیین وقت رسیدگی و دعوت از طرفین،در رسیدگی واخواهی الزامی نیست مگر اینکه‏ دادگاه چنین موردی را لازم بداند.

در حالی که در حقوق مدنی‏و آیین دادرسی‏ مدنی،عده‏ای معتقدند وفق ماده(305) قانون آیین دادرسی مدنی،واخواهی با تقدیم دادخواست در دادگاه صادر کننده رأی‏ غیابی قابل رسیدگی است و چون لازمه‏ رسیدگی به موضوع مطابق ماده(64) قانون مزبور،تعیین وقت دادرسی و دعوت‏ از طرفین و ابلاغ یک نسخه از دادخواست‏ به محکوم‏له است،پس به نظر می‏رسد صدور رأی بدون تعیین وقت دادرسی و دعوت از طرفین فاقد توجیه قانونی‏ است.13

نتیجه گیری

از بحث مطرح شده نتایج زیر حاصل‏ می‏گردد:

اول:دادرسی در سیستم قضایی کشور ما حضوری است؛یعنی متهم یا وکیل او باید در مراحل دادرسی حاضر شده و یا لایحه‏ دفاعیه تقدیم نمایند و استثنائا و تحت‏ شرایطی رسیدگی غیابی و رأی غیابی‏ به رسمیت شناخته شده است.

دوم:دادرسی غیابی در جرایمی که جنبه‏ حق‏اللهی دارند میسور نمی‏باشد و فقط در جرایم حق‏الناسی و جرایم دارای جنبه عمومی‏ است که دادرسی غیابی تجویز شده است.

سوم:بری محکوم‏علیه رأی غیابی،حقی‏ تحت عنوان حق واخواهی وجود دارد تا با اعمال آن بتواند معایب دادرسی غیابی را که‏ امکان ضایع شدن حق متهم را به دنبال دارد، از بین ببرد.

چهارم:محکوم‏علیه رأی غیابی می‏تواند از حق واخواهی خود صرف نظر نموده که در این صورت چنانچه رأی قابل تجدید نظر خواهی‏ باشد،می‏توان از تجدید نظر خواهی استفاده‏ نماید.

پنجم:در مرحله واخواهی می‏توان رأی‏ غیابی را تغییر داد؛لکن تشدید رأی غیابی با تفسیر قانون به نفع متهم در تضاد است.

هر چند عده‏ای معتقدند تشدی نیز اشکالی‏ ندارد و یا در صورت تغییر عنوان اتهامی، اصولا هیچ ایرادی بر تشدید رأی غیابی وجود ندارد.

ششم:در رسیدگی به واخواهی،چنانچه‏ قاضی تشخیص دهد وقت دادرسی تعیین و طرفین را نیز به جلسه دعوت می‏کند،لکن‏ چنانچه نیازی به تشکیل جلسه وجود نداشته‏ باشد،می‏توان در وقت فوق‏العاده و بدون‏ حضور طرفین،رسیدگی به واخواهی را انجام‏ دهد.

هفتم:رأی دادگاه هیچ وقت نسبت به‏ شاکی و یا دادستان و یا رییس حوزه قضایی‏ و...غیابی محسوب نمی‏گردد و فقط نسبت‏ به متهم پرونده است که با جمع شرایط قانونی، رأی غیابی به حساب می‏آید.

پی نوشت‏ها

(1)-معین،محمد،فرهنگ فارسی،جلد اول،چاپ‏ چهارم،تهران،انتشارات امیر کبیر،1360،ص 301.

(2)-جعفری لنگرودی،محمدجعفر،ترمینولوژی‏ حقوقی،چاپ اول،تهران گنج دانش،1367،ص 732.

(3)-شمس،عبد الله،آیین دادرسی مدنی،جلد دوم، چاپ سوم،تهران،انتشارات میزان،1382، صص 316 و 317.

(4)-کریم زاده،احمد،نظارت انتظامی در نظام‏ قضایی،جلد دوم،تهران،انتشارات روز نامه رسمی‏ کشور،1378،ص 274.

(5)-کمانگر،احمد،اصول قضایی-حقوقی،احکام‏ دیوان عالی کشور و هیأت عمومی،انتشارات اتحاد، 1343،شماره 467،ص 58.

(6)-آخوندی،محمود،پیشین،صص 258 و 260.

(7)-استفانی-گاستون-لواسور-ژرژ،بولوک،برنار، آیین دادرسی کیفری،جلد دوم،ترجمه حسن دادبان، چاپ اول،تهران،انتشارات دانشگاه علامه طباطبایی، 1377،ص 1167

(8)-مجموعه نشست‏های قضایی،شماره 5،مسائل‏ آیین دادرسی کیفری(2)،چاپ اول،قم،انتشارات‏ معاونت و تحقیقات قوه قضاییه،1382،ص 184.

(9)-مجموعه دید گاههای قضایی،قضاوت‏ دادگستری استان اصفهان،چاپ اول،تهران،انتشارات‏ گنج دانش،1378،ص 106.

(10)-مجموعه نشست‏های قضایی،پیشین، ص 187.

(11)-ماده(303)قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی.

(12)-مجموعه نشست‏های قضایی،پیشین، ص 175.

(13)-مجموعه نشست‏های قضایی،مسائل آیین‏ دادرسی مدنی(1)،قم،معاونت آموزش و تحقیقات‏ قوه قضاییه،1382،ص 279

منبع : مجله دادرسی

دکتر محمود مالمیر (قاضی دادگاه‏ نظامی اصفهان و عضو هیأت علمی‏ دانشگاه آزاد اسلامی-واحد خوراسگان) قسمت پایانی‏

آرای غیابی و واخواهی از آنان (1)

مقدمه:
برای اعتراض به آرای دادگاهها،دو طریق‏ کلی وجود دارد:یکی اعتراض از طریق عادی و اولیه و دیگری اعتراض از طرق فوق‏العاده و استثنایی.واخواهی و تجدیدنظر از طریق اولیه و عادی،اعتراض به آرای محاکم محسوب می‏شود و اعاده دادرسی و اعتراض ثالث و اقدام از طریق‏ ریاست قوه قضاییه تحت شرایطی خاص،از طرق‏ فوق‏العاده اعتراض به آرای محاکم محسوب‏ می‏گردد.
تقسیم ‏بندی بالا از آن جهت مفید است که تا زمانی که امکان استفاده از روشهای عادی و اولیه‏ اعتراض به آرا وجود دارد،استفاده از طرق فوق‏العاده‏ اعتراض میسور نمی‏باشد.واخواهی از احکام غیابی‏ که از راههای عادی اعتراض به آرا می‏باشد،هم‏ در ایران قبل از انقلاب و هم در سایر کشورهای‏ جهان مسبوق به سابقه می‏باشد.به عبارت دیگر، رأی غیابی و واخواهی،تأسیس حقوقی جدیدی‏ نیست که بعد از انقلاب اسلامی مورد توجه قرار گرفته و یا از ابداعات جمهوری اسلامی ایران باشد.
در فقه امامیه نیز رأی غیابی و اعتراض به آن، با رعایت شرایط و با لحاظ نمودن استثنائاتی، مورد پذیرش قرار گرفته است.
ضرورت صدور رأی غیابی و در نتیجه آن‏ ایجاد حق واخواهی،از مسلمات و بدیهیات‏ پذیرفته شده دادرسی‏های جزایی و مدنی،در ایران و جهان می‏باشد.هر چند اصل بر حضوری بودن دادرسی‏هاست و باید متهم در مراحل مختلف تحقیقات حضور داشته و شخصا یا توسط وکیل از خود دفاع نماید،اما به دلایل متعددی ممکن است به رغم‏ پیگیریهای لازم،امکان دسترسی به متهم‏ فراهم نیامده و در نتیجه،دادرسی مسیر خود را طی و در غیر از مواردی استثنایی،تصمیم‏ دادگاه به صورت رأی غیابی،اخذ گردد.به دنبال‏ صدور رأی غیابی،حق واخواهی برای‏ محکوم علیه غیابی ایجاد می‏گردد.
در این مقاله ضمن تعریف رأی غیابی و ملاحظه سوابق آن در حقوق ایران و فقه امامیه، موارد جواز صدور رأی غیابی مورد اشاره و بررسی‏ قرار گرفته است.همچنین در بخش‏های بعدی‏ مقاله واخواهی و ضرورت پذیرش این تأسیس‏ در دادرسی‏های جزایی و تفاوت آن با واخواهی‏ در دادرسی‏های مدنی به طور مختصر موردتجزیه و تحلیل قرار گرفته است.

تعریف رأی غیابی:

با عنایت به نصوص قانونی و تعاریف متعدد حقوقدانان برای شناخت رأی غیابی و موارد مجاز برای صدور آن،شرایطی باید وجود داشته‏ باشد.بعد از اشاره کوتاهی به شرایط صدور رأی غیابی،با تعریف آن نیز بهتر آشنا خواهیم‏ شد.برای اینکه صدور رأی غیابی،قانونی باشد لازم است،اولا:متهم پرونده برای دادرسی‏ احضار شده باشد؛ثانیا:پس از ابلاغ احضاریه، متهم یا وکیل وی در هیچیک از جلسات‏ دادرسی حاضر نگردیده و لایحه دفاعیه نیز نفرستاده باشد؛ثالثا:موجبات دادرسی غیابی‏ در دادگاه فراهم شده باشد؛رابعا:جرم ارتکابی‏ از جرایم حق اللهی نباشد.

در تعریف رأی غیابی گفته شده است که‏ اگر متهم در تحقیقات مقدماتی(نزد بازپرس‏ یا دادیار)حضور داشته و حتی از وی قرار تأمین‏ کیفری نیز اخذ شده،ولی در هیچ کدام از جلسات دادگاه حضور نیافته است یا وکیل‏ معرفی نکرده،باز هم رأی صادر شده غیابی‏ محسوب می‏گردد.(1)

در تعریف دیگری از رأی غیابی بیان شده‏ است که:«متهم برای دادرسی احضار می‏شود؛ چنانچه با وجود احضارنامه،در هیچیک از جلسات دادرسی حاضر نشود و لایحه دفاعیه‏ نفرستد و وکیل مدافع نیز معرفی ننماید،اگر موجبات دادرسی فراهم باشد دادگاه به طور غیابی رسیدگی و حکم مقتضی صادر می‏کند به چنین حکمی،رأی غیابی گفته می‏شود.»(2)

پس در تعریف رأی غیابی می‏توان گفت که‏ رأی غیابی عبارت است از رأی صادر شده از طرف دادگاه در مواردی که متهم احضار شده‏ لکن در جلسات دادرسی نه خود وی و نه‏ وکیل او حاضر نشده و لایحه دفاعیه‏ای نیز ارسال ننموده و پرونده آماده تصمیم‏گیری‏ نهایی شده و جرم ارتکابی نیز از جرایمی است‏ که امکان قانونی برای صدور رأی غیابی‏ در خصوص آن وجود دارد.

رأی غیابی و فقه امامیه:

در فقه امامیه،محاکمه غیابی و صدور رأی‏ غیابی به رسمیت شناخته شده است.روایات‏ متعددی توسط فقهای امامیه برای مشروعیت‏ محاکمه غیابی مورد استفاده قرار گرفته است‏ که از جمله می‏توان به روایت جمیل بن دراج‏ اشاره نمود:«هرگاه علیه شخص غایب بینه‏ اقامه گردد،قضاوت بر ضرر او و به نفع مدعی‏ انجام خواهد شد و مال او فروخته و بدهی‏اش‏ پرداخت می‏گردد؛ولی برای شخص غایب پس‏ از حضور،حق اقامه دلیل باقی است.ضمنا پرداخت بدهی به طلبکاران منوط به اخذ کفیل‏ است.»(3)حتی عده‏ای از فقها،اصل‏ مشروع بودن محاکمه غیابی را اجماعی‏ دانسته‏اند.(4)عده‏ای دیگر از فقهای امامیه‏ مشروعیت محاکمه غیابی را مورد تردید قرار داده و برای توجیه نظر خود به روایت امام جعفر صادق(علیه السلام)استناد می‏کنند که از امام‏ علی(علیه السلام)نقل نموده‏اند:«لا یقضی‏ علی الغائب.»(5)

عده‏ای دیگر از فقها امامیه،محاکمه‏ رأی غیابی عبارت است از رأی صادر شده‏ از طرف دادگاه در مواردی که متهم‏ احضار شده لکن در جلسات دادرسی نه‏ خود وی و نه وکیل او حاضر نشده و لایحه دفاعیه‏ای نیز ارسال ننموده و پرونده آماده تصمیم‏گیری نهایی شده و جرم ارتکابی نیز از جرایمی است که امکان‏ قانونی برای صدور رأی غیابی‏ در خصوص آن وجود دارد

غیابی و صدور رأی غیابی را در حقوق الناس‏ مورد پذیرش قرار داده،لکن در حقوق الله مثل‏ حدود(زنا،شرب،خمر،مساحقه،قوادی و..) با این دلیل که این حق مبنی بر تساهل و تسامح می‏باشد،محاکمه غیابی را قبول‏ نکرده‏اند.(6)

رأی غیابی در حقوق ایران:

رأی غیابی هم قبل از انقلاب اسلامی ایران‏ و هم بعد از آن در مجموعه قوانین جزایی و مدنی ما،به رسمیت شناخته شده است.در قانون آیین دادرسی کیفری اصلاحی‏1337، پیش‏بینی شده بود که دادگاه بخش که‏ صلاحیت رسیدگی به امور خلافی و جنبه‏های‏ کوچک را داشت،در صوتی که متهم در موعد مقرر بدون عذر موجه حاضر نمی‏شد و وکیل‏ هم نمی‏فرستاد،دادگاه به صورت غیابی‏ رسیدگی می‏نمود.(7)همچنین به استناد ماده‏ واحده قانون راجع به رسیدگی غیابی در امور خلافی مصوب‏1339،در کلیه امور خلافی، دادگاه می‏توانست بدون احضار متهم و با توجه به‏ مدارک موجود در پرونده رسیدگی غیابی به عمل عده‏ای از فقهای امامیه مشروعیت‏ محاکمه غیابی را مورد تردید قرار داده‏ و برای توجیه نظر خود به روایت امام‏ جعفر صادق(علیه السلام)استناد می‏کنند که از امام علی(علیه السلام) نقل نموده‏اند:«لا یقضی علی الغائب»

آورده و رأی مقتضی صادر نماید و این حکم از ناحیه محکوم علیه غایب قابل اعتراض بود.

ماده(315)قانون آیین دادرسی کیفری‏ اصلاحی‏1337پیش‏بینی نموده بود که در جرایم مشمول صلاحیت دادگاه جنحه،دادگاه‏ مذکور می‏توانست در صورت عدم حضور بدون‏ عذر موجه متهم وی وکیل او اقدام به رسیدگی‏ غیابی نماید،مگر اینکه دادگاه حضور متهم را الزامی می‏دانست که در این صورت اقدامی به‏ احضار و یا جلب وی می‏نمود.

قسمت اخیر ماده(316)قانون اصلاحی‏ بهمن‏1352نیز اشاره می‏کرد که:«در مورد احکام موضوع این ماده هرگاه وقت دادرسی به‏ متهم ابلاغ واقعی نشده باشد،همچنین هرگاه‏ متهم یا وکیل او لایحه دفاعیه نداده باشند یا در یکی از جلسات دادگاه حضور نیافته باشند،حکم‏ غیابی محسوب و ظرف مدت ده روز از تاریخ‏ ابلاغ قابل واخواهی در همان دادگاه است.»

قانون تجویز دادرسی غیابی در امور جنایی‏ مصوب‏1339،به محاکم اجازه می‏داد تا در امور جنایی هرگاه متهم متواری بوده و احضار و جلب او برای تعیین وکیل یا انجام تشریفات‏ راجع به تشکیل جلسه مقدماتی مقدور نباشد و حضور متهم برای دادرسی ضروری‏ تشخیص داده نشود،اقدام به تعیین وکیل و تشکیل جلسه مقدماتی نموده و در غیاب‏ متهم اقدام به دادرسی نماید.البته به شرط آنکه دادگاه ابتدائا قرار رسیدگی غیابی و قرار مزبور در دو نوبت متوالی به فاصله ده روز در روزنامه رسمی و یکی از روزنامه‏های‏ کثیرالانتشار آگهی شود،و دادگاه تنها دو ماه‏ پس از انتشار آخرین آگهی مجاز به شروع‏ رسیدگی غیابی بود.به موجب ماده(29)لایحه‏ قانونی تشکیل دادگاههای عمومی مصوب‏ 1358،احکام دادگاههای حقوقی و کیفری در امور جنحه،حضوری محسوب می‏شد مگر اینکه خوانده یا متهم یا وکیل آنها در هیچیک‏ از جلسات دادگاه حاضر نشده و لایحه دفاعیه‏ نفرستاده باشد.ماده(12)همان قانون،احکام‏ غیابی صادر شده در امور جنحه را قابل واخواهی‏ در دادگاه صادر کننده حکم می‏دانست.

ماده(290)قانون اصلاح موادی از آیین‏ دادرسی کیفری مصوب‏1361،مقرر کرده بود که در جرایم و اموری که جنبه حق اللهی دارند محاکمه مرتکب لزوما باید با حضور متهم‏ صورت گیرد و در چنین مواردی دادگاههای‏ کیفری مجاز به محاکمه و صدور حکم غیابی‏ نمی‏باشند.

ماده(30)قانون تشکیل دادگاههای‏ کیفری یک و دو و شعب دیوان عالی کشور مصوب‏1368،در خصوص محاکمه غیابی‏ مقرر داشته:«در جرایمی که جنبه حق اللهی‏ دارند محاکمه باید با حضور متهم صورت گیرد و در چنین مواردی دادگاههای کیفری مجاز به محاکمه و صدور حکم غیابی نسبت به جنبه‏ حق‏اللهی نمی‏باشند؛ولی جنبه حق الناسی در غیاب متهم قابل رسیدگی است.»

بالاخره قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب‏28/ 6/1378،در ماده(217)در کلیه جرایم مربوط به حق الناس و نظم عمومی که جنبه حق اللهی‏ ندارند،هرگاه متهم یا وکیل او در هیچیک از جلسات دادگاه حاضر نشده و یا لایحه‏ نفرستاده باشند،امکان صدور حکم غیابی را پیش‏بینی نموده است.همچنین در مواد(180، 181،209و260)این قانون به رأی غیابی‏ اشاره شده است.

ماده(18)قانون جدید،شرایط صدور رأی‏ غیابی را بدین‏گونه احصا نموده است:الف- به متهم دسترسی نبوده؛ب-متهم در محل‏ اقامت شناخته نشود و در نتیجه،جلب یا احضار وی مقدور نباشد؛ج:وقت رسیدگی با ذکر نوع اتهام در یکی از روزنامه‏های کثیرالانتشار یا محلی برای یک نوبت درج شود؛د-تاریخ‏ انتشار آگهی تا روز محاکمه کمتر از یک ماه‏ نباشد؛ه:متهم در وقت مقرر حاضر نشده و یا لایحه دفاعیه ارسال نکرده و یا معرفی وکیل‏ ننموده باشد؛و:جرم ارتکابی از حق الناس و یا حقوق عمومی بوده و جنبه حق اللهی نداشته‏ باشد.اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه‏ مشورتی شماره‏4187/7مورخ‏25/8/64، رسیدگی به قتل عمد را که همه شرایط فوق را دارا باشد،به صورت غیابی بدون مانع اعلام نموده‏ است:«طبق ماده(290)قانون اصلاح موادی‏ از قانون آیین دادرسی کیفری،فقط در جرایم و اموری که جنبه حق اللهی دارند،محاکمه مرتکب‏ حتما باید با حضور متهم صورت گیرد.بنابراین، در غیر موارد مذکور،رسیدگی غیابی منع قانونی‏ ندارند و چون قتل عمدی جنبه حق اللهی ندارد رسیدگی غیابی به آن بلااشکال است.»(8)در ماده(181)قانون،یک شرط دیگر نیز برای‏ امکان صدور رأی غیابی در نظر گرفته شده و آن‏ عدم لزوم حضور متهم در جلسه دادرسی با تشخیص دادگاه است.به عبارت دیگر،چنانچه‏ دادگاه حضور متهم را در دادگاه ضروری نداند و موضوع جنبه حق اللهی نداشته باشد،دادگاه فقط یک بار اقدام به احضار متهم نموده و چنانچه‏ متهم پس از احضار بدون عذر موجه حاضر نگردد و یا وکیل نفرستد،بدون اینکه اقدام به جلب‏ وی گردد با عنایت به مدارک موجود،دادگاه‏ تصمیم مقتضی را اتخاذ خواهد نمود.در اینجا مسلما در صورتی که دلیل کافی وجود نداشته‏ باشد و مدارک موجود در پرونده،مجرمیت متهم‏ را ثابت نکند،حکم برائت متهم صادر می‏گردد که طبعا غیابی نیست.(9)باید توجه داشت‏ در صورت نبودن دلایل کافی بر ضرر متهم،

چنانچه دادگاه حضور متهم را در دادگاه‏ ضروری نداند و موضوع جنبه حق اللهی‏ نداشته باشد،دادگاه فقط یک بار اقدام به‏ احضار متهم نموده و چنانچه متهم پس از احضار بدون عذر موجه حاضر نگردد و یا وکیل نفرستد،بدون اینکه اقدام به جلب وی‏ گردد با عنایت به مدارک موجود،دادگاه‏ تصمیم مقتضی را اتخاذ خواهد نمود

نمی‏توان او را به این دلیل احضار و یا سپس‏ جلب نمود که ممکن است با حضور در جلسه‏ دادگاه اقرار نماید.این تفکر بر خلاف اصول‏ دادرسی و حقوق مسلم و بدیهی متهم می‏باشد.

وکیل تسخیری و رأی غیابی:

بحثی که در اینجا مطرح می‏شود،این است‏ که آیا در محاکماتی که متهم حضور ندارند و با توجه به نوع اتهام،دادگاه برای جلسه دادرسی، وکیل تسخیری تعیین می‏کند،آیا حضور وکیل‏ تسخیری در این‏گونه دادرسی‏ها،باعث حضوری‏ تلقی شدن دادرسی می‏گردد یا خیر؟مثلا در قتل عمد که متهم در دادرسی حاضر نگردید و وکیل هم معرفی ننمود و لایحه‏ای هم‏ نفرستاده و پس از اقدامات لازم به متهم‏ دسترسی پیدا نشده است،آیا صدور رأی به‏ قصاص نفس با حضور وکیل تسخیری، محاکمه را حضوری می‏نماید یا خیر؟بین‏ حقوقدانان دراین خصوص اختلاف‏نظر وجود دارد.عده‏ای معتقدند که ملاک حضوری و یا غیابی بودن،حضور و یا عدم حضور متهم یا وکیل او در جلسات دادرسی است.وکیل‏ تسخیری نیز باعث حضوری تلقی‏شدن‏ دادرسی می‏گردد و فرقی بین وکیل تسخیری‏ و وکیل انتخابی وجود ندارد.عده‏ای نیز معتقدند که چون در تعیین وکیل تسخیری، متهم دخالتی ندارد و اصولا تعیین وکیل‏ تسخیری در بزه‏های سنگین و مهم اجباری‏ است و نظر به اهمیت و خصوصیت بزه قتل و که رسیدگی به آنها مستلزم رعایت تشریفات‏ و آداب خاصی می‏باشد،مستنبط از ماده‏ (217)قانون آیین دادرسی کیفری،چنین‏ رأیی را باید غیابی تلقی نمود.تالی فاسد حضوری دانستن چنین آرایی که مرجع‏ تجدیدنظر آنان دیوان عالی کشور است،به لحاظ آنکه رسیدگی دیوان عالی کشور شکلی است‏ در صورت ابرام رأی صادر شده بر محکومیت‏ متهم و در نتیجه،محروم ساختن متهم به قبل‏ از حق دفاع دادرسی و پاسخ‏گویی به اتهام در دو مرحله رسیدگی بوده و این‏گونه تفسیر و برداشت از قانون مغایر با موازین قضایی و انصاف و عدالت است.(1-10)

ادامه دارد...
مجله دادرسی - شماره 45

پی‏نوشت‏ها

(1)مدنی،سیدجلال‏الدین،آیین دادرسی کیفری‏2و1، چاپ اول،تهران،انتشارات پایدار،1378،ص‏426.

(2)آخوندی،محمود،آیین دادرسی کیفری(اندیشه‏ها)، جلد چهارم،چاپ اول،قم،انتشارات اشراق،1379،ص‏229.

(3)الحرالعاملی،محمدبن‏الحسن،وسایل الشیعه الی‏ تحصیل مسائل الشریعه،جلد18،بیروت،داراحیاءالتراث العربی، ص‏216.

(4)خوئی،ابولقاسم،منهاج الصاحین،جلد اول،بیروت‏ ،دارالزهراء،ص‏23.

(5)الحرالعاملی،پیشین.

(6)خمینی، سیدروح‏الله،تحریر الوسیله،جلد دوم،قم، انتشارات قدس محمدی،مسئله ششم،ص‏414.

(7)ماده(273)قانون آیین دادرسی کیفری اصلاحی‏ 1337.

(8)شهری،غلامرضا-ستوده‏جهرمی،سروش،نظریات‏ اداره حقوقی قوه قضاییه در زمینه مسائل کیفری از سال‏58 تا71،جلد اول،چاپ دوم،انتشارات روزنامه رسمی کشور، شماره‏52،ص‏50.

(9)مدنی،سیدجلال‏الدین،پیشین،صص‏425و426.

(1-10)مجموعه نشست‏های قضایی-مسایل آیین‏ دادرسی کیفری(2)،قم،انتشارات معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه،1382،ص‏178.

 

دکتر محمودمالمیر (قاضی دادگاه نظامی اصفهان و عضو هیأت علمی دانشگاه آزاد اسلامی)

 

نقش سازنده شروط ضمن عقد

Normal 0 false false false EN-US X-NONE AR-SA MicrosoftInternetExplorer4

دکتر فرهاد پروین‏ (عضو هیأت علمی دانشگاه علامه طباطبایی)

مقدمه:

دیگر به سختی می‏توان شخصی را یافت که‏ در حال حاضر معتقد به لزوم تحول در حقوق‏ زن در ایران نباشد،به نظر می‏رسد که در این‏ مورد نیز اتفاق نظر وجود دارد که سمت و جهت این تحول باید برای رفع تبعیضات ناروا و زدودن مردسالاری و جایگزینی شایسته‏ سالاری به جای آن باشد؛ولی متأسفانه در عمل اختلاف شدید بر سر مواردی که در آنها لزوم تحول وجود دارد و نیز در مورد نحوه این‏ تغییرات و همچنین سیاست‏زدگی حاکم بر شئون مختلف کشور،مانع از آن شده است که‏ گامهای علمی و واقعی مؤثری در این راه‏ برداشته شود.

لذا شاید مناسب باشد،حال که تغییرات‏ قانونی در حقوق زن به دلایل مختلف با اشکالات متعدد روبرو شده است و بسیار کند پیش می‏رود،پیشنهاد نمود که بخشی از این‏ تحول از راه توسعه شروط ضمن عقد در سندهای نکاح انجام شود.

قانون با ارائه یک الگوی‏ واحد در تشکیل،ادامه و نحوه‏ انحلال زندگی خانوادگی‏ نمی‏تواند پاسخگوی تنوع‏ سلایق و عقاید،فرهنگها، موقعیت‏های اجتماعی و نیازهای مادی و معنوی افراد در جامعه امروزی باشد.شروط ضمن عقد،تا حد زیادی می‏تواند به این تنوع‏ و این نیازها پاسخ مثبت دهد،بی‏آنکه حرمت‏ قانون شکسته شود.

در این مقاله،پس از ذکر اهمیت شروط ضمن عقد و نیز انواع آن،با بیان ضمانت‏ اجرای تخلف از این شروط،پیشنهادهایی‏ جهت گشوده شدن باب نقد و بررسی هرچه‏ بیشتر این موضوع توسط علاقمندان و صاحب‏ نظران ارائه شده است.

اهمیت شروط ضمن عقد

عقد،توافق اراده‏ها برای ایجاد آثار حقوقی‏ است.گرچه آثار حقوقی عقود معین مثل‏ نکاح،به وسیله قانونگذار مشخص و معین‏ شده است؛ولی قانونگذار به طرفین قرارداد اجازه داده است که تا حدی که مخالف قوانین‏ امری نباشد،شرط یا شروطی را در ضمن عقد بپذیرند.این شرط را می‏توان تعهد فرعی در ضمن یک تعهد اصلی دانست.ماده(10) قانون مدنی می‏گوید:«قراردادهای خصوصی‏ نسبت به کسانی که آن‏را منعقد نموده‏اند در صورتی‏که مخالف صریح قانون نباشد،نافذ است.»بنابراین،در نکاح دایم که به معنی‏ توافق اراده یک زن و یک مرد برای زناشویی و زندگی مشترک و دایمی است،مانعی ندارد که‏ طرفین در ضمن آن،تعهدات فرعی را در مورد -به‏طور مثال-مسکن و شغل و امور مالی‏ تقبل نماید.

یک بررسی اجمالی بر روند شروط ضمن‏ عقد در نکاح به ما نشان می‏دهد که این‏ شروط،هرگز تا بدین حد در عقد نکاح اهمیت‏ نداشته‏اند و به نظر می‏رسد که حد اقل در آینده‏ نزدیک نه تنها از استعمال آن کاسته نخواهد شد،بلکه بر تعداد و تنوع آن افزوده خواهد گردید.

در بدو پیروزی انقلاب اسلامی،با لغو قواعد و مقرراتی که در مورد طلاق برخلاف‏ قواعد قانون مدنی بودند بازگشتی کامل به‏ قانون مدنی شد.طبق ماده(1133)قانون‏ مدنی:«مرد می‏تواند هروقت که بخواهد زن‏ خود را طلاق دهد».

با توجه به اینکه دین مبین اسلام یک پیکره‏ و یک مجموعه غیرقابل تفکیک است، مبرهن است که منظور مقنن از به کار بردن‏ کلمه«مرد»در این ماده،مرد مسلمانی است‏ که معتقد به اصول دین و معتقد و عامل به فروع دین و تمامی احکام آن اعم از عبادی، اخلاقی و...باشد.

بدیهی است که چنین مردی باید به حلال و حرام و مستحبات و مکروهات آگاه بوده و عملا ملتزم به آنها باشد.حقوق و تکالیف، لازم و ملزوم یکدیگرند.به‏طور قطع می‏توان‏ گفت که اگر مردی به حقی که اسلام در مورد طلاق برای وی قرار داده است استناد می‏کند، باید کسی باشد که به همه تکالیفی که همان‏ منبع اعطاءکننده حق طلاق مقرر می‏دارد، عمل کند.آیا معقول است که کسی از اداره‏ای‏ درخواست دستمزد کند بدون اینکه کاری‏ انجام داده باشد؟به همین ترتیب،معقول‏ نیست مردی که به اوامر و نواهی شرعی عمل‏ نکرده است و یا به‏طور ناقص عمل کرده است‏ حال بتواند درخواست بهره‏وری از امتیازاتی را بنماید که شرع برای او قرار داده است.

طبق قانون تشکیل دادگاههای مدنی‏ خاص،در صورت اختلاف زوجین،مراجعه به‏ دادگاه لازم بود،ولی این امر نافی حکم مذکور در ماده(1133)سابق الذکر نبود.در صورت‏ توافق زوجین،نیازی به مراجعه به دادگاه نبوده‏ و طرفین با مراجعه به دفترخانه،تشریفات‏ طلاق را انجام می‏دادند.به دستور شورای عالی قضایی سابق،به دلایلی که هرگز رسما اعلام نشد،شروطی در نکاح‏نامه چاپ‏ شد که عمدتا به سود زن بود.البته مانند کلیه‏ قراردادها،طرفین الزامی به امضای این شروط در ضمن عقد نکاح ندارند؛ولی عدم امضای‏ آن از طرف مرد نشانه عدم حسن‏نیت تلقی‏ می‏گردد و بنابراین،عملا و به‏طور تقریب‏ همه این شرطها توسط طرفین امضا می‏شود. از ظاهر این امر استنباط می‏گردد که فلسفه‏ درج این شروط مفصل در نکاح‏نامه چیزی‏ نیست جز حمایت از زن و حفظ موجودیت‏ خانواده و رعایت پیش‏بینی‏های لازم برای‏ پیشگیری از سوء استفاه از اختیار طلاق‏ به دست مرد.

طبق قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق‏ مصوب 21 اسفند 1370 مجلس شورای‏ اسلامی:«از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی‏ که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به‏ دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوا نمایند.»این لزوم مراجعه،زوجهایی را که‏ توافق برای طلاق دارند نیز دربرگرفته است. بنابراین،گرچه از لحاظ حقوقی صریحا و یا حتی ضمنا ماده(1133)ق.م نسخ نگردیده‏ است؛ولی با توجه به تشریفات مقرر در قانون‏ سابق الذکر و متداول بودن امضای شروط ضمن عقد در نکاح که فلسفه اصلی آن حمایت‏ از زن و خانواده و پیشگیری از سوء ا ستفاده از ماده(1133)ق.م است،می‏توان گفت که‏ عملا از امکان استفاده مطلق مرد از حق‏ طلاق تا حد زیادی کاسته شده است و این امر با مصالح فردی و جمعی منطبق است.

زیرا وجود اختیار طلاق در دست کسی که از مبانی فرهنگی و اخلاقی اسلام به‏طور کامل‏ بهره نبرده است،مانند قرار دادن تیغ در دست‏ زنگی مست است که راه کاربرد تیغی را که در دست دارد نمی‏داند و لا جرم باعث صدمه به‏ دیگران و خود می‏گردد.البته این استدلال نیز قابل دفاع است که بخشی از ماده(1133) قانون مدنی نسخ شده است؛زیرا به موجب این‏ ماده:«مرد می‏تواند هروقت که بخواهد...» در صورتی‏که در حال حاضر این امر تابع اراده‏ دادگاه است که گواهی عدم‏امکان سازش را صادر بنماید و نه هروقت که شوهر بخواهد.

شروط ضمن عقد در قانون مدنی

طبق اصول فقهی،شرط(تعهد)ابتدایی‏ برای متعهد الزام‏آور نیست مگر اینکه در ضمن عقد لازمی قرار داده شود.شروط مربوط به نکاح را می‏توان ضمن نکاح یا در ضمن عقد لازم دیگری قرار داد.ممکن است در ضمن‏ عقد نکاح،حق تعیین مسکن به زوجه داده‏ شود و این‏که مثلا در ضمن بیع ملکی بین زوج‏ و پدر زوجه،زوج قبول کند که در هر جایی که‏ همسرش تعیین می‏کند سکنی نماید1.

شروط ضمن عقد2،می‏تواند به‏صورت‏ کتبی یا شفاهی باشد یا اینکه همان طوری‏که‏ ماده(1128)ق.م بیان می‏دارد،به نحوی‏ باشد که عقد متباینا بر آن واقع شده باشد. یعنی از اوضاع و احوال کاملا مشهود باشد که‏ مورد خاصی جزء لاینفک عقد است گرچه در عقدنامه ذکر نشده است.مثلا دختر و پسر دانشجویی که در سنین جوانی بوده و قصد ازدواج دارند معمولا تجرد پسر یا عدم‏ازدواج‏ قبلی پایه‏ای است اساسی که نکاح بر آن مبتنی‏ است،گرچه این امر در نکاح‏نامه درج نگردد. همان‏گونه که ذکر شد،شرط مربوط به عقد نکاح می‏تواند در ضمن همین عقد ذکر گردد و یا در ضمن عقد لازم دیگری،قبل و یا بعد از نکاح درج گردد.

قانون مدنی در موارد(232 تا 234)خود، شرایط کلی شروط ضمن عقد را بیان نموده‏ است،که این قواعد کلی بوده و شامل کلیه‏ عقود از آن جمله عقد نکاح می‏گردد.3
به موجب این مواد،شروط به دو دسته باطل‏ و صحیح تقسیم می‏گردند.شرطهای باطل‏ نیز خود به دو دسته تقسیم می‏شود:یک دسته‏ شرطهایی که باطل هستند ولی باعث بطلان‏ عقد نمی‏شود؛مثل شرطی که انجام آن‏ غیرمقدور باشد و یا در آن نفع و فایده عقلایی‏ نباشد و یا شرطی که نامشروع باشد(ماده‏ 232 ق.م).منظور از شرط نامشروع،شرطی‏ است که خلاف قانون و یا خلاف شرع باشد. منظور از شرع در این ماده در مورد ایرانیان‏ غیرشیعه،که مذهب آنها به رسمیت شناخته شده است،قواعد مذهب خودشان می‏باشد؛ زیرا نکاح از جمله مباحث مهم مربوط به احوال‏ شخصیه است و طبق اصل(12)قانون‏ اساسی،مذاهب اسلامی غیرشیعه و طبق‏ اصل سیزدهم قانون اساسی،پیروان ادیان‏ یهود،مسیحیت و زرتشتی در مباحث مربوط به‏ احوال شخصیه تابع قواعد خاص خود هستند، البته تا حدی که مخالف نظم عمومی ایران‏ نباشد.قوانین ویژه و آرای دیوان عالی کشور نیز مؤید این امر است.بنابراین،با توجه به‏ تقسیم‏بندی قومی و مذهبی موجود در کشور، برای مثال،ارامنهء گریگوری،آشوریان‏ ارتدکس و کاتولیک‏های کلدانی و...در نکاح‏ و نیز شروط ضمن آن تابع قواعد مسلم مذهبی‏ خود هستند.این قواعد گاهی به زبان فارسی‏ در دسترس است و گاهی نیز مانند آشوریان‏ ارتدکس،به همان زبان اصلی است و دادگاهها معمولا در هر موردنظر بزرگان‏ مذهبی متبوع را جویا می‏شوند و نظر آنها به عنوان یک متخصص،مؤثر در دعواست. طبق قانون ماده واحده مربوط به اجازه رعایت‏ احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم‏ مصوب 1312،«در صورتی‏که زن و شوهر تابع دو مذهب مختلف باشند مسائل مربوط به‏ نکاح و طلاق،تابع قواعد مذهبی خواهد بود که شوهر پیرو آن است.»بنابراین،اگر در مورد شروط ضمن عقد نکاح بین یک مرد پروتستان و زن کاتولیک اختلافی پیش آید،از نظر حقوق موضوعهء ایران،حل این امر تابع‏ قواعد کلیسای پروتستان است.

بنابراین اگر در نکاح توافق شود که زن در کار قاچاق همکار شوهرش باشد(به سبب‏ نامشروع‏بودن)و یا این‏که مرد یا زن‏ متوسط الحال تعهد نماید که ظرف شش ماه‏ میلیاردر گردد(به سبب غیرمقدور بودن)،این‏ شروط باطل است و تعهدی برای کسی که‏ در بدو پیروزی انقلاب‏ اسلامی،با لغو قواعد و مقرراتی که در مورد طلاق‏ برخلاف قواعد قانون‏ مدنی بودند بازگشتی‏ کامل به قانون مدنی شد

شرط به ضرر او است ایجاد نمی‏کند و نیز این‏ امر به درستی نکاح لطمه نمی‏زند و فقط شرط باطل است.همچنین اگر در نکاح،طرفین‏ موافق باشند که هیچ تعهد اخلاقی نسبت به‏ یکدیگر نداشته باشند،این توافق باطل بوده‏ ولی باطل‏کننده عقد نکاح نیست.

شروط باطل و باطل‏کنندهء عقد:

طبق ماده(233)ق.م،در دو مورد شرط باطل بوده و باعث بطلان عقد نیز می‏شود. یکی از این دو مورد«شرط خلاف مقتضای‏ عقد»و دیگری«شرط مجهولی که جهل به آن‏ موجب جهل به عوضین شود»،می‏باشد.مورد اخیر،خاص عقود مالی است و در نکاح،هیچ‏ یک از طرفین عوض دیگری محسوب‏ نمی‏شود.نکاح عقدی است غیرمالی،که‏ هرچند دارای آثار مالی مهمی است،در آن‏ شخصیت طرفین علت عمدهء عقد است. بنابراین،تنها«شرط خلاف مقتضای عقد» می‏تواند باعث ابطال آن نیز گردد.

منظور از شرط خلاف مقتضای عقد در این‏ ماده،شرطی است که خلاف مقتضای ذات‏ عقد باشد و نه خلاف مقتضای اطلاق عقد؛ زیرا شرطهای خلاف مقتضای اطلاق عقد، همان‏طور که در آینده خواهیم دید،جزء شروط صحیح محسوب می‏شوند.

منظور از مقتضای ذات عقد،آن مقصود و یا مقاصدی است که عقد اساسا برای نیل به آن‏ تشکیل می‏شود.در نکاح دایم،هدف توافق‏ اراده‏ها برای زندگی مشترک و زناشویی بدون‏ محدودیت زمانی است.بنابراین،اگر در نکاح‏ ذکر شود که طرفین هرگز به‏طور مشترک با یکدیگر زندگی نکرده و هرکدام مستقل‏ باشند،این شرط باطل بوده و عقد را نیز باطل‏ می‏کند؛زیرا خلاف مقتضای ذات نکاح که‏ زندگی مشترک یک زن و مرد است،می‏باشد. اگر همین شرط،محدود و مثلا برای یک‏ سال یا دو سال باشد،بلا اشکال است.نکاحی‏ که در آن زن و مرد از ابتدا و به‏طور دایم توافق‏ بر تفریق جسمانی داشته باشند،دیگر نکاح‏ به عنوان یکی از عقود معین نیست.درست‏ است که طبق ماده(10)قانون مدنی طرفین‏ می‏توانند با یکدیگر،در حدود قانون،توافق‏ نمایند.

ولی با توجه به اهمیت نکاح در نظم عمومی‏ جامعه و اخلاق،قانونگذار اجازهء انعقاد آن‏را به‏ هر صورت و به هر نحو نمی‏دهد و شروط ضمن عقد نکاح باید در چارچوب اهداف این‏ تأسیس مهم حقوقی باشد و نه درهم کوبندهء اساس این چارچوب.بنابراین،اصل حاکمیت‏ اراده در آثار غیرمالی نکاح کاربرد محدودی‏ داردو در واقع،در جنبه مالی نکاح است که‏ همان‏گونه که خواهد آمد،می‏تواند تا حد زیادی مؤثر واقع گردد.

شروط صحیح در نکاح

این شروط برخلاف موارد مذکور در فوق، معلوم،مقدور،دارای فایده و قانونی بوده و خلاف مقتضای ذات عقد نیستند.این شرطها برخلاف مقتضای اطلاق عقد هستند.اگر عقد نکاح بدون هیچ‏گونه شرطی منعقد گردد قانونگذار خود آثار مالی و غیرمالی ویژه‏ای‏ برای آن پیش‏بینی کرده است؛ولی این امر مانع از این نیست که طرفین در چارچوب‏ قواعد امری،شروطی را در آن قرار دهند.طبق‏ ماده(234)ق.م،این شروط می‏تواند به‏ شکل شرط صفت یا شرط نتیجه یا شرط فعل‏ یا شرط ترک فعل باشد.ماده(1128)ق.م، درباره شرط صفت در عقد نکاح می‏گوید: «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاص شرط شود و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق‏ فسخ خواهد بود،خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متباینا بر آن واقع شده‏ باشد».بنابراین،اگر شرط سن یا تحصیلات بر زوج یا زوجه شده باشد و بعد معلوم شود که‏ شخص موردنظر آن سن یا تحصیلات را ندارد،طرف مقابل حق فسخ نکاح را دارد.

یکی از موارد مهم استفاده از شرط ضمن‏ عقد،در«طلاق»است.با توجه به این‏که طبق‏ ماده(1133)ق.م،اختیار طلاق به دست‏ مرد است و مواردی که زن می‏تواند،علی‏رغم‏ عدم تمایل شوهر طلاق بگیرد،مشخص و معین است.ماده(1119)ق.م،به عنوان‏ راهنمایی و به عنوان بیان حکم کلی شروط صحیح ضمن عقد بیان می‏دارد که:«طرفین‏ عقد ازدواج می‏توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید.مثل اینکه‏ شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معین غایب شود یا ترک انفاق نماید یا علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری‏ نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیرقابل‏ تحمل شود،زن وکیل در توکیل باشد که پس‏ از اثبات شرط در محکمه و صدور حکم‏ نهایی،خود را مطلّقه سازد.»

اگر در نکاح توافق شود که‏ زن در کار قاچاق همکار شوهرش باشد(به سبب‏ نامشروع بودن)و یا این‏که‏ مرد یا زن متوسط الحال‏ تعهد نماید که ظرف شش‏ ماه میلیاردر گردد(به سبب‏ غیرمقدور بودن)،این شروط باطل است و تعهدی برای‏ کسی که شرط به ضرر او است‏ ایجاد نمی‏کند

این طلاق از نوع بائن است و شوهر حق‏ رجوع ندارد وگرنه هیچ اثری بر شرط ضمن‏ عقد مترتب نخواهد بود.مورد مذکور از باب‏ مثال در شرط نتیجه است.یعنی می‏توان در عقد ذکر نمود که زن وکیل در توکیل باشد که‏ هر موقع خواست از همسرش طلاق بگیرد، بدون آن‏که نیاز به اثبات امری باشد.در این‏ صورت،وکالت چون ضمن عقد لازم است، طبق ماده(679)ق.م،لازم بوده و شوهر نمی‏تواند وکیل را عزل نماید و علی‏رغم عدم‏ تمایل شوهر به جدایی،زن حق طلاق دارد.

البته این امر به معنی سلب اختیار طلاق از شوهر نیست.اگر در عقد ذکر شود که زن‏ وکیل و وکیل در توکیل باشد که هر موقع‏ خواست طلاق بگیرد و شوهر هرگز جق طلاق‏ همسر خود را ندارد،قسمت اخیر(سلب اختیار طلاق از شوهر)باطل است ولی مبطل عقد نیست؛زیرا این امر حکم است و حکم، برخلاف حق،قابل اسقاط نیست.

ممکن است ضمن عقد نکاح یا عقد لازم‏ دیگری،انجام کاری یا عدم‏انجام کاری بر زن‏ یا شوهر یا هر دو شرط شود.مثلا مرد متعهد کند که ظرف سه سال پول کافی برای خرید خانه به دست آورد و یا از اشتغال به شغل‏ خاصی خودداری کند.دو نکته اساسی در کلیه‏ شروط صحیح قابل بررسی است.نخست‏ اینکه،این شروط تا چه حد قابل گسترش است‏ و دیگر اینکه،ضمانت اجرای آنها چیست؟در زیر به بررسی این دو نکته اساسی می‏پردازیم.

شروط صحیح تا چه اندازه قابل‏ گسترش است؟

این شروط در چارچوب قواعد امری است. با توجه به اینکه قواعد امری در نکاح زیاد هستند،این امر دامنه اختیارات زوجین را در درج تعهدات فرعی محدود می‏سازد.مثلا: چون طبق ماده(1168)ق.م«نگاهداری‏ اطفال،هم حق و هم تکلیف ابوین است»، توافق بر اسقاط این حق و تکلیف و توافق بر اینکه ولایت قهری با مادر باشد،باطل است؛ زیرا این قواعد امری است.البته این امر مانع‏ از این نیست که در خانواده با توافق طرفین‏ عملا سررشته امور فرزندان به دست مادر باشد،ولی سلب حق ولایت به نحوی که ولی‏ قهری حق سرپرستی فرزندان را نداشته باشد، برخلاف قواعد آمره است.

موضوع حساس و ظریف،تشخیص قواعد آمره و غیرآمره در مورد نکاح است؛زیرا ماده‏ای در قانون مدنی وجود ندارد که صریحا قواعد آمره و غیرآمره را به تفکیک مشخص‏ کرده باشد.وجود کلمه«باید»یا«نباید»در یک ماده قانونی،دلیلی بر آمره‏بودن آن‏ نیست.معیار کلی این است که قواعد مربوط به‏ امور مالی،تکمیلی و تفسیری بوده و قواعد مربوط به امور غیرمالی و خانوادگی که مربوط به نظم عمومی است،امری محسوب‏ می‏گردد.عادت جاری در بین غالب مفسرین‏ حقوق مدنی این است که بین قواعد مالی و غیر مالی در نکاح تفکیک قایل نشده و همه را امری محسوب نمایند.

در حالی‏که این دو دارای دو طبیعت‏ جداگانه ‏اند.مواد قانون مدنی در باب مهریه، بخصوص مواد(1080)و بعد از آن،به خوبی‏ نقش حاکمیت اراده را در این مورد نشان‏ می‏دهد.بدیهی است که دامنهء عمل حاکمیت‏ اراده نمی‏تواند نامحدود باشد و تابع نظم‏ عمومی و اخلاق حسنهء جامعه است.

با توجه به اینکه امور مالی بنا به طبع خود معمولا جزو قواعد مربوط به نظم عمومی‏ نیست و امروزه در بسیاری از کشورها مثل‏ فرانسه،اثرات مالی و اثرات غیرمالی ازدواج از یکدیگر تفکیک شده و هرکدام تابع رژیم‏ حقوقی متناسب با طبع خود قرار گرفته است؛ به این ترتیب،روابط مالی بین زن و شوهر با مبحث حقوق اموال و قراردادها سنخیت پیدا می‏کند.البته در کشور ما هنوز ار لحاظ حقوقی‏ تا این حد جدایی بین بخش مالی و غیرمالی‏ نکاح حاصل نشده است،ولی سیر تحولات‏ سالهای اخیر،لزوم بازنگری در تفسیر قواعد مربوط به نکاح را نشان می‏دهد.بخصوص در بخش امور مالی خانوادگی بسیاری از مواردی‏ را که سابقا،به‏طور غالب،امری می‏دانستند می‏توان تکمیلی و یا تفسیری دانسته و توافق‏ زوجین برخلاف آن‏را جایز بدانیم.طبق ماده‏ (1106)ق.م:«در عقد دایم نفقه زن به عهده‏ شوهر است»،چه اشکالی دارد که زن و شوهر برخلاف این ماده توافق کرده و زن مکلف به‏ تأدیه آن گردد.

شکی نیست که پرداخت نفقه جزو مقتضای‏ ذات عقد نیست بلکه از آثار آن است و توافق‏ برخلاف آن،مخالفت با نظم عمومی یا اخلاق‏ حسنه ندارد.عملا می‏بینیم که به علل‏ مختلف،مثل دانشجو بودن شوهر،بیکاری‏ وی یا قلّت درآمد او یا بیماری و...در بسیاری‏ از موارد،تمام یا حد اقل بخشی از هزینه‏های‏ زندگی از راه کارکردن زن تأمین می‏شود، به نحوی که اگر وی دست از کار بکشد معیشت خانواده دچار اختلال جدی می‏گردد. به این ترتیب،نمی‏توان چشم را روی واقعیات‏ جامعه بست و گفت که حتما و در هر شرایطی‏ باید شوهر تأمین‏کننده مخارج باشد و حتی‏ توافق زوجین برخلاف آن‏را بلا اعتبار دانست.

این تکلیف سنگین و بی‏اعتبار دانستن‏ تعهد زن برای تأمین مخارج زندگی،خود مانعی در راه ازدواج جوانانی است که به عللی‏ موقتا قادر به تأمین مخارج زندگی نیستند و همسرشان با رغبت حاضر به پذیرش این مهم‏ هستند و امکان آن‏را نیز دارند.در شرایط فعلی،تفسیر قوانین حتی الامکان باید به نحوی باشد که مشوّق جوانان برای ازدواج‏ باشد.به همین ترتیب به نظر می‏رسد که‏ ایرادی نداشته باشد که ضمن عقد نکاح،زن‏ تعهد کند که درصدی،مثلا نیمی از مخارج‏ زندگی را بر عهده گیرد و نیمی دیگر بر عهده‏ مرد باشد.این امر مطابق واقعیات زندگی‏ است و به معنی مشارکت واقعی زن و شوهر است و راه ازدواج را تسهیل می‏کند.در شرایط کنونی باید از کلیه امکانات حقوقی بهره‏ گرفت تا از مسئولیتهای سنگین ازدواج که در جنبه مالی فقط بر دوش مرد است کاسته و با مشارکت و مساعدت،این مهم هرچه بیشتر انجام پذیرد.5

کاربرد مهم دیگر شرط ضمن عقد در رژیم‏ مالی خانوادگی است.رژیم مالی عادی در قانون مدنی،جدایی اموال بین زن و شوهر است.به عبارت دیگر،ازدواج هیچ تأثیری در مالکیت اموال متعلّق به زن و شوهر ندارد.ماده‏ (1118)ق.م،می‏گوید:«زن مستقلا می‏تواند در دارایی خود هر تصرفی که‏ می‏خواهد بکند.»کثرت استعمال این رژیم‏ باعث شده که در وهلهء اول این تصور به ذهن‏ آید که هیچ نوع دیگر از روابط مالی خانوادگی‏ بین زن و شوهر امکان‏پذیر نیست و حتی برخی‏ از نویسندگان حقوقی در غرب،بر این باورند که اسلام از رژیم‏های مالی خانوادگی‏ برخوردار نیست و فقط رژیم جدایی اموال‏ برقرار است که قبل از نکاح هم وجود داشته‏ است.

در خانواده‏هایی که مرد کار می‏کند و زن‏ خانه‏دار است،در صورتی‏که احیانا پس از چند سال زندگی مشترک،موضوع جدایی پیش‏ آید،زن به حقّ شکایت دارد که چرا نباید سهمی از اموالی که در طی زندگی مشترک‏ به دست آمده را داشته باشد.اموال به دست‏ آمده،حاصل تدبیر و صرفه‏جویی و خون دل‏ خوردن و زحمات در خانه نیز می‏باشد.حتی‏ وقتی‏که موضوع جدایی هم در بین نباشد، سهم زن خانه‏دار در اموال به دست آمده پس از ازدواج غیرقابل انکار است.امروزه از جمله‏ شرایط احراز بسیاری از مشاغل و موقعیت‏ها مثل راننده تاکسی شدن،کسب بورس برای‏ ادامه تحصیل در خارج،قاضی دادگاه خانواده‏ شده،اعطای زمین و مسکن و برخی وام‏ها و...شرط تأهل است.این امر،فرد متأهل را در مواردی به‏طور مستقیم و در مواردی به‏طور غیرمستقیم از مناصب و موقعیت‏های بهتری‏ در جامعه برخوردار می‏کند که مآلاّ درآمدهای‏ بیشتری نیز برای مرد دربر دارد که اگر مجرد می‏بود هرگز از این امتیازات بهره‏مند نمی‏گردید.حال که مرد این امتیازات مادی و معنوی را در سایه وجود همسر خانه‏دار خود به دست آورده است،آیا عادلانه است که اموال‏ را تماما متعلق به مرد دانسته و زن را فقط صاحب مهریه بدانیم؟آیا عادلانه است که‏ فقط زن را مستحق اجرت المثل ایامی که در خانه مرد6کار کرده است،آن هم در صورت‏ طلاق و با شروطی چند،بدانیم؟آیا اگر بجای همسر،مرد،یک نفر کارگر زن استخدام کرده‏ بود علاوه بر دادن مبالغی هنگفت به عنوان‏ حقوق،مالیات و بیمه،آیا می‏توانست این همه‏ امتیازات ناشی از تأهل را کسب کند؟ بنابراین،هیچ مانعی به نظر نمی‏رسد که‏ مطابق با واقعیت زندگی،طرفین به عنوان‏ شرط ضمن عقد توافق کنند که کلیه اموال‏ به دست آمده بعد از ازدواج،کلیه اموالی‏ که زوجین دارند،در نحوهء تملک،به‏صورت‏ مشترک باشد.این امر مشارکت معنوی و مادی را به نحو واقعی در زندگی خانوادگی‏ تأمین می‏سازد و موجب استحکام بنای‏ خانواده است.زن می‏داند که هر مالی که‏ شوهر به دست می‏آورد او نیز سهمی دارد و هر بدهی که شوهرش داشته باشد،بدهی‏ مربوط به او نیز هست و بالعکس. به این ترتیب،احساس مسئولیت و مشارکت‏ که اساس و بنای یک خانواده را تشکیل‏ می‏دهد به‏ طور قوی به وجود می‏آید و بدیهی‏ است که صمیمیت و همدلی بیشتری را در همه امور خانواده برای اعضای آن به دنبال‏ دارد.

ضمانت اجرای تخلف از شروط ضمن‏ عقد

به خاطر ویژگیهای عقد نکاح،نمی‏توان‏ ضمانت اجراهای کلی مربوط به حقوق و تعهدات را که در مبحث احکام شرط در قانون‏ مدنی ذکر شده است،به‏طور کامل همه را در این عقد ویژه جاری دانست.

در مورد شرط صفت مانند سایر عقود، ضمانت اجرای آن ایجاد حق فسخ برای طرف‏ مقابل کسی است که این صفت را فاقد است. همان‏طور که قبلا نیز ذکر شد،طبق ماده‏ (1128)ق.م:«هرگاه در یکی از طرفین‏ صفت خاصی شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده،برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد».طبق ماده‏ (235)ق.م،نیز:«هرگاه شرطی که در ضمن‏ عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست،کسی که شرط به نفع‏ او شده است خیار فسخ خواهد داشت».

پس اگر شرط شود که زوج یا زوجه دارای‏ مدرک تحصیلی لیسانس باشد و بعد از عقد معلوم شود که این صفت را فاقد است،طرف‏ مقابل حق فسخ دارد.

طبق ماده(1131)ق.م:«خیار فسخ‏ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ،نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می‏شود،به شرط این‏که علم به‏ حق فسخ و فوریت آن داشته باشد.تشخیص‏ مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده‏ به نظر عرف و عادت است».طبق ماده‏ (1132)ق.م:«در فسخ نکاح رعایت‏ ترتیباتی که برای طلاق مقرر است شرط نیست.»

بنابراین،رعایت نکاتی مثل وجود دو شاهد عادل لازم نیست؛زیرا فسخ،غیر از طلاق‏ است و فسخ‏کننده برحسب مورد ممکن است‏ زن یا مرد باشد.فسخ،یک عمل حقوقی یک‏ جانبه(ایقاع)است و از موقع اعلام اراده فسخ‏ کننده،مؤثر است.با توجه به اینکه طبق قانون‏ اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 21 اسفند 1370 مجلس شورای اسلامی:«از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی‏ جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی‏ خاص مراجعه و اقامه دعوا نمایند»، فسخ‏کننده پس از اعلام اراده خود،باید جهت‏ انجام تشریفات قانونی و ثبت رسمی فسخ به‏ دادگاه مراجعه نماید.حکم دادگاه در این مورد جنبه اعلامی خواهد داشت.

اگر شرط مذکور در ضمن عقد نکاح شرط نتیجه باشد،عدم‏تحقق شرط،موجب فسخ‏ نکاح خواهد بود.گرچه به موجب ماده‏ (239)ق.م:«هرگاه اجبار مشروط علیه برای‏ انجام شروط،ممکن نباشد و فعل مشروط هم‏ از اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد،طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت»،ولی با توجه به اینکه عقد نکاح از عقود مهم مربوط به نظم عمومی‏ جامعه است،مواردی که اختیار فسخ آن وجود دارد،محدود به مواد قانونی است که این‏ اختیار در آن قرار داده شده است.در مواد (1121 تا 1138)قانون مدنی،امکان‏ فسخ نکاح به سبب عدم انجام شرط فعل یا عدم‏تحقق شرط نتیجه ذکر نشده است. بنابراین،این دو نمی‏توانند از موارد فسخ نکاح‏ باشند.اما سایر ضمانت‏های اجراهای کلی ناشی از عدم انجام تعهد،در این دو مورد قابل‏ اجراست.یعنی با توجه به مواد(237) و به بعد قانون مدنی،هرگاه شرط ضمن عقد، فعل باشد،کسی که متعهد است باید به تعهد خود عمل کند و در صورت تخلف،طرف دیگر به دادگاه رجوع کرده تقاضای اجبار می‏نماید.

اگر فعلی که در ضمن عقد شرط شده، توسط ملتزم انجام نشود و او را نتوان اجبار نمود،در صورتی‏که انجام آن به وسیله شخص‏ دیگری مقدور باشد،حاکم(دادگاه)می‏تواند به خرج متعهد موجبات انجام آن‏را توسط دیگری فراهم آورد.متعهد له می‏تواند خسارات ناشی از عدم انجام تعهد و یا تأخیر در انجام تعهد را مطالبه نماید،که باید بین‏ خسارات وارده و عدم انجام تعهد رابطه سببیت‏ وجود داشته باشد.اگر متخلف از انجام تعهد بتواند ثابت کند که عدم انجام تعهد به واسطه علت خارجی بوده که نمی‏توان به او مربوط نمود،به تأدیه خسارت محکوم نخواهد شد.

بنابراین،اگر شوهر قول داده باشد که در شهر محل سکونت زوجه به خدمت اشتغال‏ خواهد داشت،ولی بعدا اداره متبوع وی را منتقل ننماید،نمی‏توان از متعهد خسارت‏ خواست؛زیرا حکم اداره،علت خارجی است که‏ نمی‏توان به او مربوط نمود7.
همچنین در صورتی‏که شرط نتیجه،ضمن‏ عقد نکاح درج شده باشد،عدم‏تحقق آن از موجبات فسخ تلقی نشده و فقط در صورت‏ جمع شدن شرایط لازم،متعهد له حق مطالبه‏ جبران خسارت را خواهد داشت.

اگر شرط مربوط به نکاح در ضمن عقد لازم‏ دیگری(غیر از نکاح)باشد در این صورت،تابع‏ اصول کلی تعهدات بوده و در صورت عدم‏ تحقق شرط و رعایت احکام کلی مربوط به‏ شرط که از ماده(235)به بعد قانون مدنی‏ ذکر شده است،متعهد له حق فسخ آن عقد لازم را خواهد داشت‏8.

امام خمینی(ره)به نقل از کتاب صحیفهء نور (جلد 10 صفحهء 78)چنین بیان داشته‏اند:

«برای زنان محترم،شارع مقدس راه سهل‏ معین فرموده است تا خودشان زمام طلاق را به‏ دست گیرند.به این معنی که در ضمن عقد نکاح اگر شرط کنند که وکیل باشند در طلاق‏ به‏صورت مطلق،یعنی هر موقعی که دلشان‏ خواست طلاق بگیرند و یا به‏صورت مشروط، یعنی اگر مرد بدرفتاری کرد و یا مثلا زن دیگری‏ گرفت،زن وکیل باشد که خود را طلاق دهد، دیگر هیچ اشکالی برای خانمها پیش نمی‏آید و می‏توانند خود را طلاق دهند.»

پیشنهادها:

با توجه به تحولات مداوم جامعه در زمینه‏های اجتماعی و نیز این‏که زندگی‏ خانوادگی متأثر از سلایق و عقیده‏های‏ شخصی است که قانونگذار نمی‏تواند به سرعت خود را با این تحولات منطبق سازد، و همچنین،الگو و ساختار یکنواخت قانونی‏ پاسخگوی تنوع سلایق افراد نیست و به همین دلیل خود قانونگذار،با ارائه طریق‏ (شروط ضمن عقد)،افراد را در بسیاری از موارد آزاد گذاشته است که خود معمار ساختمان زندگی خانوادگی ‏شان باشند.همان‏ طوری‏که در سال 1363،شورای عالی‏ قضائی با درج شروط ضمن عقد پیشنهادی در نکاح‏نامه‏ها،تحولی در حقوق خانواده ایران‏ به وجود آورد،پس از گذشت شانزده سال، اکنون نیز قوهء قضائیه می‏تواند با سوق دادن‏ این شروط به سمت تأمین هرچه بیشتر حقوق‏ خانواده‏ها و بویژه بانوان،تحول مثبتی در این‏ زمینه به وجود آورد،بی‏آنکه نیاز به تحت فشار قرار دادن قانونگذار برای تغییر قانون باشد.

درج صفحه‏های سفیدی تحت عنوان‏ «سایر شرایط»در سندهای ازدواج،نشان‏ می‏دهد که به لحاظ عملی هم راه درج‏ خواسته‏های مشروع طرفین در سند نکاح‏ وجود دارد و طرفین می‏توانند شروطی را که‏ برخلاف مقتضای ذات عقد نکاح نیست،در آن درج نمایند.اما از آنجا که عرف جامعه، قبل از نکاح،بحث و مباحثهء زوجین آینده و یا خانواده‏های آنها را درباره اضافه کردن بر آنچه که در سند نکاح چاپ شده است،مطلوب‏ نمی‏داند،فقط شروط ضمن عقد پیشنهادی‏ چاپ شده در نکاح‏نامه است که می‏تواند نقش‏ مهمی را در استحکام و تأمین حقوق خانواده‏ ایفا نماید.بدین منظور درج شروط زیر پیشنهاد می‏شود:

زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل‏ غیر داده که در صورت تمایل،با انتخاب نوع‏ طلاق،خود را مطلّقه نماید و نیز به زوجه‏ وکالات بلاعزل با حق توکیل غیر داده تا در (به تصویرصفحه مراجعه شود) صورت بذل،از طرف او قبول بذل نماید.

تهیه مسکن مستقل خانوادگی و تعیین‏ محل زندگی با زوجین است.

انجام امور خانه و تأمین مخارج آن تکلیف‏ مشترک زوجین است.

در صورتی‏که انجام امور خانه و فرزندان‏ به عهده زوجه باشد،وی در هر زمان حق‏ مطالبهء حق الزحمه حال و گذشته را دارد.

کلیه اموالی که زوجین پس از نکاح به دست‏ می‏آورند مشترک محسوب می‏شود.

زوجه حق تحصیل و اشتغال به کار دارد.

اتخاذ تصمیم در امور زندگی با توافق‏ طرفین خواهد بود.

خروج هریک از زوجین از کشور منوط به‏ موافقت دیگری است.

پی‏نوشت‏ها:

(1)-ر.ک:ماده(1114)قانون مدنی

(2)-با عنایت به اینکه طبق مواد(10 و 975)قانون‏ مدنی،این شروط نباید برخلاف قواعد امری،اخلاق حسنه و نظم عمومی جامعه باشد.

(3)-ویژگیهای نکاح باعث می‏شود که تمامی این قواعد قابل اجرا در نکاح نباشد.

(4)-منظور،مصوبهء مجمع تشخیص مصلحت نظام است.

(5)-در مورد شرط سقوط نفقهء آینده،به نظر یکی از مفسرین قانون مدنی،گرچه به نظر بسیاری از فقها باطل‏ است و به نظر گروه دیگر صحیح است،ولی قول دوم اقوی به‏ نظر می‏رسد؛محقق داماد،سید مصطفی-حقوق خانواده‏ 1365،نشر علوم اسلامی ص 295.

(6)-اصطلاح«خانهء مرد»نیز که در برخی متون به کار رفته،با توجه به استدلال فوق،درست به نظر نمی‏رسد؛بجای‏ آن بهتر است گفته شود«خانه مشترک خانواده».

(7)-در صورتی‏که خود متقاضی انتقال نبوده باشد.

(8)-بدیهی است که فسخ عقد لازم که شرط مربوط به نکاح‏ ضمن آن قرار داده شد به معنی فسخ عقد نکاح نیست.

مجله دادرسی - شماره 33

 

/* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0in 5.4pt 0in 5.4pt; mso-para-margin:0in; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:11.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-ascii-font-family:Calibri; mso-ascii-theme-font:minor-latin; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-theme-font:minor-fareast; mso-hansi-font-family:Calibri; mso-hansi-theme-font:minor-latin; mso-bidi-font-family:Arial; mso-bidi-theme-font:minor-bidi;}

نقدی بر محروميت زوجه در ارث از زمين (ماده 946)

Normal 0 false false false EN-US X-NONE AR-SA MicrosoftInternetExplorer4

همانگونه که دراين ماده آمده است: زوجه از ميراث در زمين محروم مي باشد.اما اگر در کتب فقهی موجود سيری گذرا داشته باشيم ، به سادگی ملاحظه می کنيم که نظريه فوق تنها يکی از ديدگاهها بوده وهمانگونه که درآينده بيان خواهيم داشت فقهاء زيادی از دير باز اين نظريه را رد نموده اند که ما به نقد وبررسی اين ديدگاهها خواهيم پرداخت.
ماپس از بيان روايات موافق و مخالف وديد گاه های فقهايي که در دو گروه موافقين و مخالفين قرار گرفته بودند , مطالب ذيل را به عنوان نتيجه بيان کرديم: اينکه زوجه از ارث در زمين بطور مطلق محروم باشد, ديدگاهی است که نمی توان به سادگی آن راپذيرفت بلکه به نظر می رسد با در نظر گرفتن مجموع أدله مناسبتر است که بگوييم:
ما در اصل بردن ميراث از سوی زوجه به اطلاق آيه عمل می کنيم وبا توجه به اينکه 17 روايت در تخصيص آيه وارد شده است, به اين اخبار توجه می کنيم. از آنجا که اين اخبار بنا به اعتراف بسياری از موافقين , صلاحيت تخصيص آيه را ندارند. بنا براين اصل ارث از زمين ثابت است.حال باتوجه به اينکه مجموع اين اخبار را نمی توان ناديده گرفت,يک بار به جمع اين 17 روايت با آيه می پردازيم وبار ديگر به جمع با آن دو روايت.اولاّ:درجمع با آيه نظريه سيد مرتضی متين است که فرمودند: ارث از قيمت زمين طريق جمع ميان آيه واين اخبار است.که نظريه سيد مورد قبول بسياری ازجمله علامه وغيره قرار گرفته است.
ثانياّ:درجمع ميان اين 17 خبر وآن دو روايت نيز به جمع مشهور توجه مي کنيم :که زوج در صورتی که دارای فرزند باشد , از زمين ارث می برد.
بنابراين:
(درصورتي که زوجه, فرزندی ازشوهر خود داشته باشد, علاوه بر قيمت منقولات, از قيمت زمين نيز براساس سهام مفروض (يک هشتم) ارث مي برد)

طرح بحث:

بسم الله الرحمان الرحيم

« اين موضوع از مشکلات فن فقه است پس خداوند ما را در تحقيق حال ياری کند» «مقدس اردبيلی»
به نام آنکه شرايع اسلام را راهی به سوی حدايق خويش قرار داد .
ارث در لغت از ماده ورث وبه معنی بقاست و وارث از صفات خداوند در قرآن کريم است(سوره حجر آيه 23 )اين واژه اصطلاحی فقهی وحقوقی است که به معنی انتقال دارايی وحقوق(ميراث) شخص در گذشته (مورث) به شخص زنده(وارث) است که با رعايت شروط وموازينی خاص انجام مي پذيرد.
آنچه که ميان فقهاء در اعصار کنونی از فتاوای مشهور محسوب مي شود،اين است که زوجه نه از عين زمين ارث مي برد ونه از قيمت آن، نويسندگان قانون مدنی نيز در هنگام تدوين, بر اين نظريه توجه نموده و در ماده 946چنين مرقوم داشتند:
زوج از تمام اموال زوجه ارث مي برد وليکن زوجه از اموال ذيل :1- از اموال منقوله از هر قبيل که باشد 2- از ابنيه و اشجار.(بناءها و درختان)
همانگونه که دراين ماده آمده است: زوجه ازميراث در زمين محروم مي باشد.اما اگر در کتب فقهی موجود سيری گذرا داشته باشيم ، به سادگی ملاحظه می کنيم که نظريه فوق تنها يکی از ديدگاهها بوده وهمانگونه که درآينده بيان خواهيم داشت فقهاء زيادی از دير باز اين نظريه را رد نموده اند که ما به نقد وبررسی اين ديدگاهها خواهيم پرداخت.
البته مناسب است اين نکته را متذکر شوم از آنجا که بقول سيدمرتضی اين مسأله از متفردات اماميه می باشد واهل سنت بر اساس اطلاق آيه(ولهن الثمن مما ترکتم ان لم يکن لکم ولد)(قرآن کريم, سوره نساء,آيه 11 )به زوجه يک هشتم کل اموال زوج را پرداخت نموده وهيچگونه تخصيص يا تقييدی را به اين آيه متوجه نمی کنند.
وبر اين اساس ما مشاهده می کنيم که اهل سنت راجع به اين موضوع اصلا بحث نکرده ومانيز از آنها چيزی نيافتيم.ما قبل از ورود به بحث اصلی , به اختصار از ميراث زن در تاريخ نکاتی را بيان ميکنيم.

1- ميراث زن در تاريخ
در ايران باستان دو عنوان برای زنان مطرح بوده است: زن ممتاز وچاکر زن , زنان ممتاز
وپسرانش به يک ميزان ارث مي بردند ولی چاکر زن وفرزندانش حق ارث نداشتند.
در يونان باستان ميراث خانواده به بزرگترين پسر مي رسيد وديگران عموما از ارث محروم بوده اند. روميها خانواده راواحدی مستقل مي دانستندو سرپرست خانواده مالک مطلق اموال بودوهنگامی که پدر ميمرد يکی از پسران يا برادران او که مي توانست خانواده را سرپرستی کند , تمام اموال را تحت اختيار خود قرار مي داد. (جمعی از محققين .دايره المعارف بزرگ اسلامی .1379ج7 ص 450 )
درشريعت يهود اصل کلی مبتنی بر محروميت زنان به ويژه زوجه از ارث است و در تورات آمده است :
تا وقتی که فرزند پسر وجود داشته باشد , دختر ارث نمي برد و چنانکه برای متوفی پسری نباشد, ارث او به دخترانش می رسد.( تورات سفر اعداد8:27-به نقل از دايره المعارف بزرگ اسلامي ج7 ص 450)
در ميان عرب پيش از اسلام سه گونه نسبت موجب ارث بود :1- قرابت نسبی 2- فرزند خواندگی 3- ولاء.
وهر قرابتی نيز موجب ارث نمی شد بلکه مرد بودن , بلوغ, قدرت دفاع, وحمل سلاح ازشروط آن بود.
با ظهور شريعت اسلام ونزول قرآن ,شيوه محروم کردن زنان از ارث , مانند بسياری ازآداب جاهلی باطل شناخته شد و ضمن تثبيت ارث برای زنان قاعده دوبرابر بودن سهم مردان نسبت به زنان مطرح گرديد.

(2) ادله مخالفين ميراث زوجه اززمين
يکی از مخالفين ميراث زوجه اززمين ابن ادريس می باشد او در بيان نظريه خويش عنوان می کند:
درصورتی که ما وظاهر قرآن باشيم ودلايل ديگررا در نظر نگيريم به زوجه از تمام اموال ماترک ارث می داديم واگر هم از اين اعطاء کل عدول نموديم , بخاطر اجماع وتواتر اخبار است ولذا می گوييم زوجه از خاک ارث نمی برد. واز قيمت آن نيز بهره ای نخواهد برد بلکه به منقولات واعيان توجه کرده وقيمت آن را به زوجه پرداخت می نماييم. وهمچنين اينکه می گويند : زوجه در صورتی که دارای فرزند باشد , از تمام ما ترک به او پرداخت می شود , اين اختيار ابن بابويه است که دليل او خبر واحدی می باشد که برای ما علم وعملی را ايجاب نمی کند.( ابن ادريس حلی .1410هجری ج3 ص258)
در ديدگاههای ابن ادريس دو نکته قابل توجه است:
الف: ايشان ادعای اجماع می کنند که زوجه از زمين ارث نمی برد , در حاليکه چنين اجماعی مخدوش است زيرا ما در بخش ادله موافقين, به نام و بيان فقهاء بزرگی از متقدمين و متأخرين اشاره خواهيم کرد که آن خود بنوبه خويش می تواند نوعی اجماع برای موافقين ميراث باشد .
ب: ابن ادريس در سخنان خود خبر واحد را موجب علم وعمل نمی داند و بر اين اساس ديدگاه ابن بابويه را مورد نقد قرار داد , در حاليکه بر اساس يک تحليل که دراصول فقه تبيين شده است : در صورتی که خبر واحد موثوق الصدور بوده وهمچنين تباين با قرآن نيز نداشته باشد می توان بدان عمل نمود وعمل نکردن براساس خبرواحد ديدگاهی قديمی است که ديگر طرفداری در ميان اصوليين ندارد.
ازجمله مخالفين ميراث زوجه صاحب رياض می باشد, ايشان عنوان ميکنند:
شکی نيست که زوجه از عقار چيزی به ارث نمی برد وتنها از قيمت آلات, بناء اعم از چوب وغيره مي تواند بهره مند گردد ودليل ما نصوص مستفيضه ای است که حتی می توان ادعای تواتر احاديث را در اين خصوص ابراز نمود. وهمچنين مقتضای اطلاق عبارات فقهاء اين است که در حرمان تفاوتی نمی کند که زوجه دارای فرزند باشد يا نه واين نظريه اقوی است. ( الطباطبايی.1412 ج9ص140)
ديگر مخالف ميراث زوجه از زمين, فقيه خبير صاحب جواهر می باشد.ايشان پس از نقل کلام زيبای صاحب دعايم الاسلام که ما نيز بدان می پردازيم ,عنوان نمودند که اين سخن غريب از فقه وفقهاء است وسپس در شرح سخن صاحب شرايع «که اگر زوجه دارای فرزند باشد از زمين ارث ميبرد» گفتند:
ما دليل قابل اعتنايي برای اين تفصيل مشاهده نکرده ايم بلکه ظاهر اجماعات و روايات , اين است که فرق ميان زنان دارای فرزند وغيره وجود ندارد.البته در مقطوع( روايتي كه سلسلة سند آن قطع شده و پيوسته نباشد) ابن اذينه چنين حکمی آمده است , ولی ما بدليل اينکه در روايت بودن آن شک داريم, دارای حجيت نبوده وجمع ميان اين روايت و روايات ديگر جمع بدون شاهد است.(محمد حسن النجفی1367 ج39 ص212 )
فقهاء معاصر عموما براساس نظريه مخالفين به اين موضوع نگريسته اند که البته برخی با احتياط برخورد نموده وبرخی نيز تفصيلهايي داده اند که ما به چهار ديدگاه اشاره ميکنيم:
مرحوم طباطبايی درجواب سؤالی گفته اند:( زوجه ، چه ذات ولد نباشد ، چه باشد، از منقولات ارث ميبرد عينا واز اراضى محرومه(به او داده نمي شود) است مطلقا ، عينا وقيمتا ، بدون فرق مابين اراضى مساكن وخانات وبساتين(زمين ، خانه ، مغازه، باغ) و غيرها . واز اشجار محرومه است عينا ، نه قيمه ، وهكذا از ابنيه وآلات آن . ومجراى آب ، چه قنات باشد ، چه غير آن ، در حكم اراضى است .)( السيد اليزدي. 1367 ص 140)
امام خمينی نيز چنين عنوان نمودند:
مسألة 5 - يرث الزوج من جميع ترکه زوجته من منقول وغيره ، وترث الزوجة من المنقولات مطلقا ، ولا ترث من الاراضي مطلقا لاعينا ولا قيمة سواء كانت مشغولة بالزرع والشجر والبناء وغيرها أم لا ، وترث القيمة خاصة من آلات البناء كالجذوع والخشب والطوب ونحوها ، وكذا قيمة الشجر والنخل ( السيد الخميني. 1375 ج 2 ص 397 )
(زوج از تمام ترکه زوجه ارث می برد وليکن زن تنها از منقولات)
مرحوم آيت الله خويی نيز همين عقيده را دارند:
يرث الزوج من جميع ما تركته الزوجة منقولا وغيره أرضا وغيرها وترث الزوجة مما تركه الزوج من المنقولات والسفن والحيوانات ولا ترث من الارض لا عينا ولا قيمة وترث مما ثبت فيها من بناء وأشجار وآلات وأخشاب ونحو ذلك(السيد الخوئي. 1410. ج 2 ص 372 )
(زوج از تمام ترکه زوجه ارث می برد وليکن زن تنها از منقولات)
فقيه متقی آيت الله گلپايگانی نيز دارای همين فتوی بوده وليکن در غير زمين منزل يعني زمينهای کشاورزی وباغ می فرمايند:
(والاحوط الاولى ان يحصل ساير الورثه رضاها في غير ارض الدار – احوط و اولی اين است که در غير زمين منزل ورثه رضايت زوجه را جلب کنند.)( السيد الگلپايگاني ص 155)
ايشان در جای ديگر ارث زوجه را از زمينهای غير از منزل مسکونی ثابت می دانند:(واما ارث زن از قيمت متصرفى اگر مقصود از متصرفى موردى است كه شرعا براى متصرف حقى ثابت باشد زن نيز از آن حق ارث ميرد) (السيد الگلپايگاني .1414 - ج 2 ص349 )

روايات:
ما در خاتمه اين قسمت تنها به دو روايت از هفده روايتی که ظاهرا بر منع زوجه از زميِن دلالت دارند اشاره مي کنيم:
(1)زراره عن أبي جعفر ( عليه السلام ) أن المرأة لا ترث مما ترك زوجها من القرى والدور والسلاح والدواب شيئا ، وترث من المال والفرش والثياب ومتاع البيت مما ترك ، وتقوم النقض والابواب والجذوع والقصب فتعطى حقها منه .(حر عاملی 1414 -ج17 باب 6 ح1 )
زراره از امام باقر (ع) روايت می کند که زوجه از آنچه که زوج به ارث گذاشت از قريه و خانه و سلاح وچهار پايان به ارث نمی برد وتنها از مال و فرش ولباس ومتاع خانه می تواند سهمی به عنوان ارث دريافت کند و نيز مصالح ساختمان , درب هاوچوب قيمت گذاری شده و حق زوجه از قيمت داده می شود .
عن أبان الاحمر قال : لا أعلمه إلا عن ميسر بياع الزطى ، عن أبي عبد الله عليه السلام قال : سألته عن النساء ما لهن من الميراث ؟ قال : لهن قيمة الطوب والبناء والخشب والقصب ، فأما الارض والعقارات فلا ميراث لها,قال : قلت : كيف صار ذا ولهذه الثمن ولهذه الربع مسمى ؟ قال : لان المرأة ليس لها نسب ترث به وإنما هي دخيل عليهم إنما صار هذا كذا لئلا تتزوج المرأة فيجئ زوجها أو ولدها من قوم آخرين فيزاحم قوما آخرين في عقارهم . (حر عاملی -ج17 باب 6 ح3)
ميسر بياع از امام صادق (ع) سوأل نمودند در خصوص زنان که ميراث آنها چه مقدار می باشد امام در پاسخ فرمودند: که آنها قيمت مصالح ساختمانی مانند خشت و چوب را دريافت می کنند اما از زمين و عقار ميراثی برای آنها نيست .
اصطلاحات:
در روايات اصطلا حاتی بيان شده است که در ذيل بدان مي پردازيم:
رباع:جوهری رباع را جمع ربع می داند که عبارت از خانه می باشد. ( جوهری 1407–ج 3 ص 1211 )
صاحب جواهر عنوان می کند که رباع ميان لغويين به منزل معروف است. وطن ربع ناميده می شود زيرا شخص در آن تربيع ميکند يعنی اطمينان پيدا می کند.(محمد حسن النجفی ج39 ص 213)
ضياع:درلسان العرب عقاررا به منزل وضيعه معنی کرده است ( ابن منظور – 1405 .ج12 ص231)
و صاحب جواهر نيز عقار را به غير منزل تعبير نموده و آن را به نخل و ساير
درختان تفسير می کند وليکن از روايات استفاده می نمايد که عقار به هر آنچه که دارای اصل باشد مانند خانه و درخت گفته می شود . (محمد حسن النجفی ج39 ص 213)

(3) ادله موافقين ميراث زوجه اززمين
يکی ازموافقين ميراث شيخ طوسي است که عنوان ميکند : اين حکم برخی از اصحاب که زوجه از زمين ارث نمي برد در صورتی است که زن از شوهر خويش فرزندی نداشته باشد , که در صورت وجود فرزند حق زن به طور کامل پرداخت می شود. ( شيخ طوسی ص462)
قاضی ابن براج نيز يکی از موافقين ميراث بوده وچنين می گويد: در صورتی که زوجه از همسر خويش فرزند داشته باشد , از تمام ماترک ارث می برد- ولم يمنع من شیء منه (القاضی ابن البراج 1406 –ج2ص140)
علامه حلی نيز اين ديدگاه را پذيرفته ومی گويد: زوجه در صورتي که فرزند داشته باشد, از تمام ترکه اعم از زمين , مسکن وباغ به ارث مي برد. ( علامه حلی- 1412. ج9ص43)
سيد مرتضی نيز به نوعی از جمله موافقين محسوب شده و می گويد: يکی از متفردات اماميه اين است که زوجه از زمين شوهر خود ارث نمی برد,اما فقهاء از اهل سنت مخالفت نموده وبين زميِن وغيره فرق نگذاشتند.آنچه که در نفس من قوی جلوه می کند اين است که به زوجه قيمت زمين ومانند آن پرداخت می شود.
او درتقويت نظريه خود عنوان می کند :اگر ما به احتساب قيمت بپردازيم, هم به روايات عمل کرده وهم ظاهر کتاب از تخصيص سالم می ماند. ( الانتصار- الشريف المرتضی 1415.ص582)
شهيد اول نيز بشرط داشتن فرزند از زوج متوفی برای زن از زمين ارث کامل در نظر می گيرد وشهيد ثانی نيز نظر ايشان را مورد تأييد قرار می دهد.( الشهيد الثانی 1410–ج8 ص174)
صاحب مستدرک وسايل, سخنی در ذيل احاديث باب مطرح نمودند که ذکر آن مفيد است :
اين مسأله از مشكلات مسايل ميراث است که اختلاف زيادی در مورد آنچه که زوجه از آن محروم می شود وجود دارد که آيا مطلق زوجه از زمين محروم می شود و يا اينکه ميان صاحب اولاد وغيره تفاوت وجود دارد.به شهادت مقطوعه ابن اذينه اينکه حرمان مخصوص زوجاتی است که از زوج خود فرزندی نداشته باشند. .( ميرزا حسين النوری 1408 ج17ص196)
يکی از موافقين ميراث زوجه که نکات زيبايي نيز مطرح نموده است نعمانی در دعايم می باشد وبه دليل با اهميت بودن مطالب ايشان ,ما به صورت کامل آن را
ذکر می نماييم که صاحب جواهر نيز به همين دليل تمام متن اورا ذکر کرده است:
از اهل بيت (ع) مطالب مجملی وارد شده است که نديديم کسی آن را تفسير کند,لذا بر بسياری از مردم بدان خاطر شبهاتی وارد شده استکه ما مناسب ديديم معانی اين کلمات را واضح نماييم .
از جمله مسايل اين است که از امام صادق (ع) وامام باقر(ع) روايت شده است که زنان از زمين ارث نمی برند وتنها از قيمت منقولات به آنها داده می شود. واين از مواردی است که اگر بر اساس ظاهر به آن حکم شود, مخالف کتاب,سنت واجماع می باشد.
در واقع اين احاديث تأويل دارندو آن زمينهای مفتوحه عنوه-فتح شده بواسطه جنگ – می باشند.
زيرا اين زمينها در ازاء جهاد رزمندگانی که اين زمينها را از دست کفار آزاد کرده بودند, به آنها داده مي شد وبرای مسلمانها درمقابل کفار و مشرکين تقويت محسوب می گرديد.امامان اين زمينها را برای مردان در نظر گرفتند تاملکيت مردان بر زمينهای مفتوحه موجب قدرت وشوکت برای رزمندگان شود. (قاضی نعمانی 1383 - ج2ص390)
روايات :
موافقين عموماّّ دو روايت در اثبات ديدگاه خويش بيان می کنند که اين دو خبر بعنوان مخصص روايات سابق محسوب می گردد.
حضرت آيت الله العظمی تبريزی در درسهای خارج فقه خود از قول اساتيد بزرگ خويش در نجف چون آقای خويی نقل می فرمودند که صاحب وسايل الشيعه ديدگاههای خود نسبت به روايات وفتاوای فقهی خويش را در سر فصل هر باب ذکر نموده است ودر واقع عناوينی که ايشان بيان می فرمايند , همان نظرات ايشان است مانند همين بحث که ايشان عنوان نمودند:
(باب ان الزوج يرث من كل ما تركت زوجته وكذا جميع الوراث . وكذا الزوجة التى لها منه ولد. –باب اينکه زوج از تمام ماترک زوجه ارث می برد وهمچنين زوجه ای که دارای فرزند است.)
1 - محمد بن الحسن باسناده عن الحسين بن سعيد ، عن فضالة ، عن أبان عن الفضل بن عبد الملك ( وابن أبي يعفور ) ، عن أبي عبد الله ( عليه السلام ) قال :
سألته عن الرجل هل يرث من دار امرأته أو أرضها من التربة شيئا ؟ أو يكون في ذلك بمنزلة المرأة فلا يرث من ذلك شيئا ؟ فقال : يرثها وترثه من كل شئ ترك وتركت . وحمله أيضا هو والصدوق وغيرهما على ما إذا كان للمرأة ولد لما يأتي (حر عاملی -وسايل الشيعه-باب 7 از ابواب ميراث ازواج حديث1)
ابن ابی يعفور از امام صادق(ع) روايت می کند که از امام سؤال کردم که آيا مرد از اموال همسرش ارث می برد يا مانند زن است که هيچ چيز نبرد؟امام درپاسخ فرمودند: مرد وزن هردو از تمام اموال يکديگر ارث می برند.(شيخ طوسی وصدوق وديگران اين روايت را بدان حمل کردند که زن دارای فرزند باشد.
2 - وباسناده عن محمد بن أحمد بن يحيى ، عن يعقوب بن يزيد ، عن ابن أبي عمير ، عن ابن اذينة في النساء إذا كان لهن ولد اعطين من الرباع . ورواه الصدوق باسناده عن محمد بن أبي عمير. (حر عاملی -وسايل الشيعه-باب 7 از ابواب ميراث ازواج ح2)
إبن أبی عمير از عمر بن أذينه نقل می کند که زنان در صورتی که فرزند داشته باشند از زمين ارث ميبرند.
از آنجا که امکان داشت برخی گمان نمايند که مقطوعه عمر بن اذينه اصلاّ روايت نيست , صاحب مستدرک چنين پاسخ می دهند :
ظاهر اين است که اين روايت خبر بوده و اين از شهادت صدوق بدست می آيد زيرا صدوق وقتی طايفه اول از اخبار را آورده بود ,سپس به بيان خبر معارض پرداخت که زن و شوهر از تمام اموال يکديگر ارث می برند وشيخ صدوق در ذيل اين روايت فرمودند:
اين در صورتی است که زن از شوی خويش فرزند داشته باشد .اما اگر فرزندی نداشته باشد از زمين ارث نمی برد و تصديق اين سخن روايت ابن ابی عمير از ابن اذينه است که زنان در صورتی که فرزندی داشته باشند از زمين ارث می برند. و اين نظريه شيخ صدوق در مورد ميراث زوجه اقوی می باشد.( ميرزا حسين النوری ج17ص196)

نتيجه و نظريه:
پس از بيان روايات موافق و مخالف وديد گاه های فقهايي که در دو گروه موافقين و مخالفين قرار گرفته بودند , می توان مطالب ذيل را به عنوان نتيجه بيان نمود:
1- نص کتاب .
آنچه که همواره بسان خورشيدی درخشان بر فراز مباحث اين موضوع نور افشانی می کند و وجود آن غير قابل انکار بوده و دلالت آن چون وجودش روشن و تابناک می باشد,آيه( ولهن الثمن مما ترکتم ان لم يکن لکم ولد) ( سوره نساء-آيه 11)
بوده و بر اين اساس يکی از مهمترين ارکان استدلال موافقين ميراث زوجه از زمين, که کتاب حکيم است , مهيا می باشد که مانعين ميراث برای فايق آمدن بر اين دليل نتوانستند آيه ای اقامه کنند .بنابر اين دست مانعين از کتاب برای استدلال کوتاه است .
(2)وجود فرزند رافع قبح.
اينکه عنوان نموده اند که زوجه اگر از زمين ارث برد از آنجا که زوجه در معرض ازدواج قرار دارد و شوهر جديد خود را در زمين ميراثی خود سکونت می دهد و اين به مذاق بستگان شوهر متوفی خوشايند نيست با ديدگاه فقهايي که مانند شيخ طوسی و ديگران که با وجود فرزند حق زوج را از زمين ثابت می دانند رد می شود به اين ديدگاه که وجود فرزند قبح سکونت زوج دوم را از بين برده و ديگر نمی توان به اين بهانه زوجه را از ميراث منع نمود.

(3)پاسخ نقضی.
اينکه گفته می شود زوجه همواره در معرض ازدواج است ونبايد از زمين ارث ببرد , پاسخ نقضی در پی دارد به اين تقرير که زوج نيز که از زمين زوجه ارث می برد همواره در معرض ازدواج است . بلکه اين حالت بيش از ازدواج زوجه مصداق دارد , در حاليکه ما با اين توجيه زوج را از ميراث در زمين منع نمی کنيم.
(4)اقتصار بر قدر متيقن.
در تخصيص کتاب به وسيله روايات قاعده ای وجود داردکه: در تخصيص عمومات قطعيه بايد بر قدر متيقن اقتصار نمود وبر اين اساس آنچه که در روايات مانعه وارد شده است , محروميت زوجه از زمينی است که در آن سکونت می کنند و اين محروميت را نبايد به زمين وباغ وبستانی که محل سکونت نيست سرايت داد.
(5)جمع ميان روايات.
در صورتي که به جمع ميان روايات موافق ومخالف پرداخته شود, می توان اين نظريه را به عنوان نقطه جمع مطرح نمود که اگر زوجه دارای فرزند باشد از زمين به او ارث داده می شود وبا چنين تفصيلی تخصيص کمتری نيز به قرآن وارد شده و جمع ميان نصوص نيز صورت می پذيرد.
نظريه نهايی:
موارد فوق نکاتی بود که به مجموع ادله باز می گشت وليکن در نهايت می توان گفت:
اينکه زوجه از ارث در زمين بطور مطلق محروم باشد, ديدگاهی است که نمی توان به سادگی آن راپذيرفت بلکه به نظر می رسد با در نظر گرفتن مجموع أدله مناسبتر است که بگوييم:
ما در اصل بردن ميراث از سوی زوجه به اطلاق آيه عمل می کنيم وبا توجه به اينکه 17 روايت در تخصيص آيه وارد شده است, به اين اخبار توجه می کنيم. ازآنجا که اين اخبار بنا به اعتراف بسياری از موافقين , برخی در دلالت وبرخی درسند قصور دارند واز سويی ديگر مبتلا به معارض نيز می باشند , صلاحيت تخصيص آيه را ندارند. بنا براين اصل ارث از زمين ثابت است.
حال باتوجه به اينکه مجموع اين اخبار را نمی توان ناديده گرفت,يک بار به جمع اين 17 روايت با آيه می پردازيم وبار ديگر به جمع با آن دو روايت.
اولاّ:درجمع با آيه نظريه سيد مرتضی متين است که فرمودند: ارث از قيمت زمين طريق جمع ميان آيه واين اخبار است.که نظريه سيد مورد قبول بسياری ازجمله علامه وغيره قرار گرفته است.
ثانياّ:درجمع ميان اين 17 خبر وآن دو روايت نيز به جمع مشهور توجه مي کنيم :که زوج در صورتی که دارای فرزند باشد , از زمين ارث می برد.
بنابراين:
(درصورتي که زوجه, فرزندی ازشوهر خود داشته باشد, علاوه بر قيمت منقولات, از قيمت زمين نيز براساس سهام مفروض (يک هشتم) ارث مي برد.) الحمد لله اولاّ وآخراّ



مآخذ ومنابع:
1-قرآن کريم.
2- جمعي از محققين.1379 دايره المعارف بزرگ اسلامي .ج7 نشر تهران.)
3-( ابن ادريس حلي . 1410هجري السراير. ج3 .قم جامعه المدرسين رقم560)
4-( الطباطبايی. سيد علي. 1412 رياض المسايل ج9قم الجامعه المدرسين)
5-( النجفی. محمد حسن.1367جواهرالکلام ج39 قم دارلکتب الاسلاميه)
6-( السيد الموسوي الخميني. 1375 تحرير الوسيلة طبع المدرسين ج 2 )
7-( السيد اليزدي. 1367 سؤال وجواب (فارسي) تهران مرکز نشر علوم اسلامی )
8-(السيد الخوئي. ابو القاسم.1410. منهاج الصالحين ج 2 قم .نشر مدينه العلم
9- ( السيد الگلپايگاني. مختصرالأحكام قم دار القرآن )
10-السيد الگلپايگاني .1414مجمع المسائل (فارسي) - ج 2 نشر دار القرآن قم)
11-(حر عاملی -1414 وسايل الشيعه ج17 باب 6 مؤسسه آل البيت قم)
12-( جوهری 1407الصحاح ج 3 بيروت .دار العلم للملايين)
13-ابن منظور 1405 لسان العرب.ج12 ص231 نشر ادب الحوزه
14- شيخ طوسی – النهايه ص462 قم نشر قدس محمدی
15-القاضی ابن البراج 1406 المهذب –ج2نشر جامعه المدرسين357)
16- علامه حلی -1412مختلف الشيعه. ج9ص قم نشر جامعه المدرسين)
17- الشريف المرتضی. الانتصار-1415 قم جامعه المدرسين)
18- الشهيد الثانی 1410شرح لمعه ج8 قم نشر الداوری .قم)
19- ميرزا حسين النوری 1408 مستدرک الوسايل ج17قم طبع مؤسسه اهل البيت)
20-قاضی نعمانی 1383 دعايم الاسلام ج2 بيروت طبع دارالمعارف .بيروت)

 

/* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0in 5.4pt 0in 5.4pt; mso-para-margin:0in; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:11.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-ascii-font-family:Calibri; mso-ascii-theme-font:minor-latin; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-theme-font:minor-fareast; mso-hansi-font-family:Calibri; mso-hansi-theme-font:minor-latin; mso-bidi-font-family:Arial; mso-bidi-theme-font:minor-bidi;}

اعسار از خواسته، مانع از اجرای حبس

Normal 0 false false false EN-US X-NONE AR-SA MicrosoftInternetExplorer4

قانون نحوهء اجرای محکومیتهای مالی‏ مصوب 10 آبان 1377 و آیین‏نامه اجرایی‏ آن مصوب 26/2/1378،با هدف جلوگیری‏ از تباهی و تضییع حقوق اشخاص و گسترش‏ عدالت به تصویب رسید.قانون مزبور درباره‏ دعاوی حقوقی در مرحلهء اجرا،اعمال مجازات‏ سنگین حبس را با تحقق شرایط ویژه‏ای اجازه‏ داده است.

مجازات سزاوار کسانی است که با سوء نیت‏ دست به جرایمی همچون کلاهبرداری، سرقت،خیانت در امانت و دیگر جرایم مشابه‏ می‏زنند،به اشخاصی که به دلایل عدیدهء خارج‏ از اراده آنان از قبیل عوامل اجتماعی، اقتصادی،فرهنگی و...دچار فقر و تنگدستی‏ شده و قادر به پرداخت دیون و ایفای تعهدات و الزامات مالی خود نمی‏باشند.

چه بسا افراد متدین و آبرومندی که هرگز راه خطا نرفته و از صراط مستقیم خارج‏ نشده‏اند،اما ناگهان به دلایلی که رفع آن از حیطهء اقتدار آنان خارج است از ادای دیون و ایفای تعهدات و الزامات مالی خود عاجز و ناتوان شده‏اند،آیا رواست این قبیل افراد، راهی حبس شوند تا متعاقبا ضمن اجرای‏ حبس،به ادعای آنان خارج از نوبت رسیدگی‏ شود،چنین منطقی هرگز با تعالیم عالیه و دستورات شرع انور اسلام و اصول عدالت‏ سازگاری ندارد.تهیه‏ کنندگان قانون مرقوم و آیین‏نامه اجرائی آن نیز هرگز چنین قصد و تفکری را نداشته‏ اند؛و هیچ یک از مواد این‏ قانون و آیین نامه اجرایی نیزی چنین مطلبی‏ را عنوان نمی‏کند،اما این به آن معنا نیست‏ که قانون مزبور و آیین‏نامه اجرایی آن از هرگونه نقص،ایراد،اجمال و ابهام منزه است، و تا آنجا که مربوط به موضوع بحث است به‏ نواقص،کاستیها و پیامدهای سوء تبعات‏ حبس اشاره خواهیم کرد.

دعوی اعسار در مقابل خواسته می‏تواند مانعی برای بازداشت محکوم علیه،در محکومیتهای مالی بوده و به این ترتیب از آثار زیانبار حبس جلوگیری کند.

نگاهی به مقررات مربوط به اعسار:

عمدهء مقررات مربوط به اعسار به شرح ذیل‏ است:

1-برخی از مواد قانون اصول محاکمات‏ حقوقی مصوب 19 ذیقعده سال 1329،از آن‏ جمله مواد(426 و 625)این قانون.

2-قانون اعسار و افلاس مصوب 25 آبان‏ ماه 1310.

3-قانون اعسار مصوب 20 آذرماه‏ 1313.

4-برخی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی‏ مصوب 25 شهریورماه 1318 با اصلاحات و الحاقات بعدی،(مواد 39،40،41،693 تا 708).

6-قانون منع توقیف اشخاص در قبال‏ تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب‏ 22 آبان ماه 1352.

7-قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی‏ مصوب 10 آبان ماده 1377.

8-آیین‏نامه اجرایی موضوع ماده(6) قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب‏ 26 اردیبهشت 1378 قوه قضائیه.

9-قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 21 فروردین‏ماه 1379،(مواد 24 و 504 تا 514).

شایان ذکر است،قوانین مزبور همگی‏ معتبر نمی‏باشد ودر بسیاری از موارد قوانین‏ لاحق،قوانین سابق را نسخ کرده است.

تعریف و اقسام اعسار:

1-تعریف اعسار:اعسار در لغت به‏ معنی دچار سختی شدن،دست تنگ بودن، دسترسی به مال نداشتن و توانا به پرداخت‏ وام نبودن،آمده است.

اعسار،اصطلاحی است فقهی وعبارت‏ است از عاجز بودن از ادای دین به واسطه فقر و تنگدستی.1

2-اقسام اعسار:

از توجه به قوانین و مقررات مربوطه می‏توان‏ عمده اقسام اعسار رادر دسته‏بندی ذیل قرار داد:

الف-اعسار از خواسته

اعسار از خواسته ملازمهء با صدور حکم‏ محکومیت خوانده ندارد،زیرا ممکن است‏ خوانده نسبت به دیون خود هیچ ادعایی نداشته‏ باشد،بلکه ادعای وی در رابطه با عدم توان‏ پرداخت خواسته شود.

ماده(39)قانون آیین دادرسی مدنی سابق‏ مصوب 25 شهریور ماده 1318 با اصطلاحات‏ الحاقات بعدی،اگرچه ناظر به صلاحیت دادگاه بودن لیکن قسمت اول ماده قانونی‏ مزبور،به روشنی نوعی از اقسام اعسار را که‏ همان اعسار از خواسته است بیان می‏ کرد که‏ به لحاظ اهمیت مطلب،ماده قانونی مذکور عینا نقل می‏ شود:
«ماده(39)اعسار نسبت به خواسته، در صورتی که ضمن رسیدگی به دعوای اصلی‏ اظهار شود،در دادگاهی که دعوای اصلی‏ مطرح است رسیدگی می‏شود و درصورتی‏که‏ بعد از صدور حکم و قطعیت آن اقامه شود،در دادگاهی رسیدگی می‏شود که حکم نخستین‏ را صادر کرده است».

ب-اعسار از محکوم به:

فصل دوم قانون اعسار مصوب 20 آبان‏ 1313 با اصطلاحات بعدی(مواد 20 تا 26)، ماده(2)و(3)نحوه اجرای محکومیتهای‏ مالی مصوب 10 آبان 1377(به استثنای‏ عبارتی از ماده(2)که بعدا توضیح داده‏ می‏شود)،و قسمتهایی از آیین‏نامه اجرای‏ موضوع ماده(6)قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی مصوب 26 اردیبهشت‏ 1378 قوه قضائیه،درباره اعسار از محکوم به‏ می‏باشد که در این مختصر نیازی به توضیح‏ مفصل آن ضروری به نظر نمی‏رسد.

ج-اعسار از هزینه دادرسی:

اعسار از هزینه دادرسی با عنوان اعسار در مورد مخارج از محاکمه،قبلا در مواد(2 تا 19)فصل اول قانون اعسار مصوب 20 آذر 1313،مورد تصویب قرار گرفته بود که‏ متعاقبا در فصل سوم قانون آیین دادرسی‏ مدنی سابق در مواد(693 تا 708)قرار گرفت؛و با تصویب قانون آیین دارسی‏ داگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در فروردین 1379،هم‏اکنون فصل دوم باب‏ هشتم شامل مواد(504 تا 514)قانون‏ مزبور،درباره اعسار از هزینه دادرسی‏ جایگزین مقررات یاد شده،گردیده است.

د-اعسار در مقابل اجزائیه ثبتی:

ماده(40)قانون آیین دادرسی مدنی‏ سابق،دعوای اعسار در مقابل برگهای اجرائیه‏ ثبت اسناد را در صلایحت دادگاه محل اقامت‏ مدعی اعسار قرار داده بود.ماده(21)قانون‏ اعسار مصوب 20 آذر 1313 با اصطلاحات‏ بعدی،نیز درباره دعوای اعسار در مورد برگهای اجرائیه ثبت اسناد می‏باشد.

آنچه که بیان گردید عمدهء اقسام اعسار بود،و ذکر آنها به این معنا نخواهد بود که‏ دعوای اعسار در برابر مالیات و برخی دیگر از عوارض قانونی،مسموع نباشد.

تحلیلی بر ماده(24)قانون آیین‏ دارسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی:

ماده(24)قانون مذکور که در فصل اول از باب اول در صلاحیت دادگاههای می‏باشد،مقرر می‏دارد.

«رسیدگی به دعوای اعسار به‏طور کلی‏ با دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی‏ نخستین به دعوای اصلی را دارد یا ابتدا به ان‏ رسیدگی نموده است»،از توجه ماه قانونی‏ مذکور،می‏توان نتیجه گرفت که:

اولا:عبارت(دعوای اعسار به‏طور کلی)، شامل تمام اقسام دعوای اعسار،از آن جمله، اعسار از خواسته نیز می‏باشد.

ثانیا:از مقایسه مواد(39،40،41)قانون‏ آیین دادرسی مدنی سابق،با ماده(24) قانون جدید،به نظر می‏رسید چون در معین نبودن اقسام اعسار تردید و ابهامی وجود نداشته است لذا،قانونگذار با عبارت(دعوای‏ اعسار به‏طور کلی)نیازی به تصریح اقسام آن‏ ندیده است.

ممکن است عبارت(دعوای اعسار به‏طور کلی)را نارسا و مجمل تلقی کرد در این صورت،بر قانونگذار و یا هیأت عمومی‏ دیوان عالی کشور است که در تفسیر عبارت، اقدام نموده و هرگونه تردید و ابهام را مرتفع‏ نمایند.

ثالثا قسمت دوم ماده(24)قانون مزبور، با عبارت بین الهلالین(...یا ابتدا به آن‏ رسیدگی نموده است)،ناظر به صلاحیت‏ دادگاه نخستین در رسیدگی به دعوای اعسار بعد از صدور رأی است که حسب مورد،ممکن‏ است در خصوص رسیدگی به اعسار از محکوم به و هزینه تجدیدنظرخواهی و مانند آن باشد،و نه در مورد اعسار از خواسته.

رابعا:از مقایسه قسمت اول ماده(24) قانون یادشده با قسمت دوم آن،با توجه به‏ کلمات«یا ابتدا»به وضوح مشخص است که‏ طرح دعوای اعسار از خواسته،ملازمه با صدور حکم محکومیت ندارد.

خامسا:اگرچه توضیحات مذکور جای هیچگونه تردیدی در امکان طرح دعوای‏ اعسار در مقابل خواسته را باقی نمی‏گذارد؛و طرح دعوای اعسار در مقابل خواسته دارای‏ موقعیت قانونی است،امّا به نظر می‏رسد، نحوه نگارش ماده(529)آیین دادرسی‏ دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی‏ مصوب فروردین ماده 1379،نیز به نحوی‏ است که می توان برداشت نمود که برخی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی سابق مصوب‏ سال 1318،و نیز ماده(39)قانون مرقوم، راجع به اعسار از خواسته،معتبر است زیرا که‏ در ماده(529)قانون آیین دادرسی‏ دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی، به‏طور مکرر حرف ربط«و»به کار رفته است‏ و سپس عبارت«درموارد مغایر ملغی‏ می‏گردد».آمده است.

اما بهتر این بود که ماده(529)قانون‏ موردنظر،به صورت زیر تصویب می‏گردید:«از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون کلیه قوانین و مقررات مغایر،از آن جمله،قانون آیین‏ دارسی مدنی مصوب 1318 و الحاقات و اصطلاحات آن و مواد(18)،(19)،(21)، (23)،(31)قانون تشکیل دادگاههای‏ عمومی و انقلاب مصوب 1373،لغو می‏گردد».

به‏هرحال،چه قانون آیین دادرسی مدنی‏ مصوب 1318 را به طور کلی،و یا در موارد مغایر با قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب‏ 1379،ملغی تلقی نماییم یا نه،مانعی برای‏ طرح دعوای اعسار در مقابل خواسته،متصور نیست.

حبس در محکومیتهای مالی:

همان‏طور که که می‏دانیم،طبق ماده(12) قانون مجازات اسلامی،مجازاتها عبارتند از:

1-حدود،2-قصاص،3-دیات، 4-تعزیرات،5-مجازاتهای بازدارنده.
حبس نیز به دلالت مواد(16 و 17)قانون‏ مجازات اسلامی،مجازات است و مجازات نیز درباره مجرم اعمال می‏گردد.سؤالی که مطرح‏ می‏شوداین است که آیا مدیون یا متعهد، مجرم هستند تا بتوان مجازات حبس را درباره‏ آنان اعمال کرد؟پاسخ به این سؤال قطعا منفی است زیرا که:
1-قرآن کریم در آیه(280)از سوره‏ مبارکه بقره می‏فرماید:
«و ان کان ذو عسرة فنظرة الی میسرة و ان تصدقوا خیر لکم ان‏ کنتم تعلمون».
این آیهء شریفه،مبین هماهنی نظام‏ اخلاقی و نظام حقوقی در تعالیم دین مبین‏ اسلام است.و نیز گذشت از بدهی وامداران‏ تنگدست را نمونه‏ای از صدقه دانسته و لزوم‏ مهلت دادن به بدهکار تنگدست تا هنگام‏ پرداخت بدهی خویش آرا به سهولت تا هنگام‏ گردیده،و مؤید این است که توقیف بدهکار زندگی متعارفش نباشد جایز نیست.2
2-هر جرمی دارای سه رکن مادی،معنوی‏ و قانونی است.مدیون،متعهد و بدهکار مرتکب جرم نشده‏اند و تحقق ارکان جرم‏ درباره آنها قابل تصور نیست.
3-تجربه قانونگذاری گذشته هم حاکی از موفقیت حبس درمحکومیتهای مالی نیست. قانون نحوهء اجرای محکومیتهای مالی مصوب‏ 11 تیرماه 1351،که ماده یک آن اجازه‏ می‏داد در مورد ضرر و زیان مدعی خصوصی به‏ تقاضای وی،محکوم علیه را به ازای هر 500 ریال یا کسر آن،یک روز بازداشت و گردد و... پس از یکسال و اندی،به موجخب ماده واحده‏ قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از تعهدات والزامات مالی مصوب 22 آبان ماه‏ مجازات،سزاوار کسانی است‏ که با سوء نیت دست به جرایمی‏ همچون کلاهبرداری،سرقت، خیانت در امانت و دیگر جرایم‏ مشابه می‏زنند،نه اشخاصی که به‏ دلایل عدیدهء خارج از اراده آنان، از قبیل عوامل اجتماعی، اقتصادی،فرهنگی و...دچار فقر و تنگدستی شده و قادر به پرداخت‏ دیون و ایفای تعهدات و الزامات‏ مالی خود نمی‏باشند.
آن بر هیچ کس پوشیده نیست.و شایسته‏ نیست که فرد متدین و آبرومندی را که‏ نتوانسته است بدهی خود را بپردازد و به سایر الزمات و تعهدات مالی خود عمل نماید،راهی‏ حبس شود.
مواد(2 و 3)قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی مصوب 10 آبان ماه‏ 1377،وبند ج ماده(18)آیین‏نامه‏ اجرایی موضوع ماده(6)قانون مذکور،نیز- برخلاف پاره‏ای از مسوعات-حبس‏ محکوم علیه را در قبال الزمات و تعهدات مالی‏ به سادگی اجازه نداده و شرایط بسیار دشوار و سنگینی را در این رابطه مقرر نموده است.
طبق ماده(2)قانون یادشده:«هر کس‏ محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود چه به‏ ضرر و زیان ناشی از جرم یا دیه،و آن را تأدیه‏ ننماید،دادگاه او را الزام به تأدیه نموده و چنانچه مالی از او در دسترس باشد آن را ضبط و به میزان محکومیت از مال ضبط شده استیفا می‏نماید در غیر این صورت،بنا به تقاضای‏ محکوم‏له،ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه،حبس خواهد کرد.»عبارت‏ قسمت آخر همین ماده قانونی(...ممتنع را در صورتی که معسر نباشد...)،ظهور در این دارد که اگر اعسار محکوم ثبوت داشته باشد و در اعسار وی تردیدی نباشد،نمی‏توان محکوم را حبس نمود.ماده(3)قانون موصوف نیز،ناظر به زمانی است که،محکوم علیه(خوانده دعوا) تا زمان به مرحلهء اجرا رسیدن حکم،در صددد اثبات اعسار خود برنیامده باشد.در چنین‏ صورتی است که می‏توان به در خواست‏ محکوم علیه ممتنع را راهی حبس نمود.به نظر می‏رسید که مواد قانونی مذکور،با تغییراتی در مواد(624)و(625)قانون اصول محاکمات‏ حقوقی منسوخ مصوب ذیقعده سال 1329 قمری است،که مواد مذکور تا حدودی بیانگر نظر فقها و مضمون حدیث شریف لی الواجد یحّل عقوبته و عرضه است.3.
ماده(3)قانون نحوه اجرای محکومیتهای‏ مالی-که حبس محکوم علیه را اجازه‏ داده است-دادگاه را مکلف کرده است به‏ ادعای اعسار محکوم علیه،خارج از نوبت‏ رسیدگی کند.سؤالات عدیده‏ای در رابطه با رسیدگی به دعوای اعسار خارج از نوبت قابل‏ تصور است،ازجمله:زمان اولین‏ جلسه رسیدگی خارج از نوبت چه زمانی است؟ فرض کنیم:شخص«الف»در تاریخ‏ 1/3/1379،به درخواست شخص«ب»محکوم‏له،بازداشت گردیده است و دادگاه نیز تا 2/5/1379،از قبل اوقات خود را تنظیم‏ نموده است؛و در همان تاریخ(1/3/1379)، اقدام به تعیین وقت به دلخواه خود نماید؟ مثلا،تاریخ رسیدگی را 1/5/1379 منظور نموده و چنین استدلال کند که خارج از نوبت، وقت رسیدگی تعیین کرده است.قطعا دادگاه‏ چنین اختیاری ندارد،و عبارت«رسیدگی خارج‏ از نوبت»مقرر در ماده(3)قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی،ظهور در چنین اختیاری‏ برای دادگاه ندارد؛بلکه با توجه به مواد(64) و(68)قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی،حداکثر مدت‏ برای تعیین اولین جلسه رسیدگی،هفت روز بیشتر نخواهد بود.در صورت نیاز به تشکیل‏ جلسات بعدی،به عللی از قبیل،اقامه دلایلی‏ از سوی خوانده دعوای اعسار(محکوم له اصلی)،که امکان پاسخگویی آن برای خواهان‏ اعسار در آن جلسه مقدور نباشد و یا عدم‏ حضور شهود،تجدید جلسه-با توجه به‏ توضیحات مذکور نیز به صورت خارج از نوبت خواهد بود.

دعوای اعسار از خواسته:
براساس ماده(48)قانون آیین دادرسی‏ دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، شروع به رسیدگی در دادگاه،مستلزم تقدیم‏ دادخواست می‏باشد.شرایط دادخواست و نکاتی که باید در آن ذکر شود در ماده(51)و (52)همین قانون،معین شده است.خواسته، از مهترین و به‏طور کلی،ممکن است مالی یا غیرمالی باشد که از دایرهء این بحث خارج‏ است.اصولا،اعسار در برابر خواسته‏ غیرمالی،از شمول قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی خارج است و سالبهء به‏ انتفای موضوع باشد.

دعوای اعسار از خواسته،مستلزم تقدیم‏ دادخواستی به عنوان دادخواست اعسار از خواسته می‏باشد،شایان ذکر است که، همان‏طور که در رأی تمییزی شماره 6863- 1875-26/12/1309 آمده است،قبول‏ دعوای اعسار در قبال دعوای طلب،به عنوان‏ دفاع،مجوز قانونی ندراد.بنابراین،دعوای‏ اعسار خواسته،از شمول ماده(285)4 آیین دادرسی مدنی نبوده و باید به موجب‏ دادخواست جداگانه مطرح‏5شود.

الف-دادگاه صلاحیتدار:

دادگاه صلاحیتدار در رسیدگی به دعوای‏ اعسار به‏ طور کلی،طبق ماده(24)قانون‏ آیین دارسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی،دادگاههای است که به صلاحیت‏ رسیدگی نخستین به دعوای اصلی را دارد.
بنابراین،چنانچه شخصی داخواستی‏ به طرفیت دیگری به داگاه تقدیم کند و در جریان رسیدگی قرار گیرد،خوانده می‏تواند در همان داگاه،اقدام به طرح دعوای اعسار از خواسته نماید.
شایان ذکر است که بعد از صدور حکم نیز، خوانده می‏تواند در مقابل‏ تمام خواسته و یا بخشی از آن تا قبل از صدور حکم-به عنوان‏ دعوای تقابل و یا جداگانه-دعوای‏ اعسار از خواسته را اقامه نماید؛ و چنانچه اعسار وی اثبات گردد، بازداشت او به عنوان ممتنع، ممکن نمی‏باشد
به دعوای اعسار محکوم علیه در دادگاهی‏ رسیدگی خواهد شد که صلاحیت رسیدگی‏ نخستین به دعوای اصلی را دارد.عبارت‏ قسمت اخیر ماده(24)قانون مزبور،نیز صراحتا این امر را تأیید می‏کند.

ب-زمان طرح دعوای اعسار از خواسته:
اعسار از خواسته،تا قبل از صدور حکم‏ ممکن خواهد بود و پس از آن نیز تحت عنوان‏ اعسار از محکوم به قابل استماع است.خوانده‏ می‏تواند دادخواست اعسار از خواسته را به عنوان دعوای تقابل،به تجویز ماده(143) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی،تا پایان اولین جلسه‏ دادرسی اقامه نماید.در این صورت،با دعوای‏ اصلی توأمان رسیدگی خواهد شد.چنانچه‏ خوانده،دعوای اعسار از خواسته پایان‏ اولین جلسه دادرسی اقامه نکرد در این صورت، بنا به قسمت اخیر ماده(103)قانون مرقوم، مکلف است از دعوای اعسار رامطرح،نموده، است،دادگاه را مطلع نماید.
شایان ذکر است،تکلیف مرقوم در ماده‏ (103)فوق الذکر،برای وکلای طرفین دعوا نیز لازم الرعایه است.
تکلمه-اعطای مهلت قضائی موضوع ماده‏ (277)قانون مدنی که مقرر می‏دارد:
«متعهد نمی‏تواند متعهد له رامجبور به‏ قبول قستمی از موضوع تعهد نماید ولی حاکم‏ می‏تواند نظر به وضعیت مدیون،مهلت‏ عادله،یا قرار اقساط دهد.»،نیاز به دادن‏ دادخواست اعسار و جاری شدن تشریفات آن‏ ندارد؛زیرا احتمال دارد مدیون معسر نباشد و ضرورتهای دیگر،دادن مهلت عادله یا قرار اقساط را ایجاب نماید.6
لازم به توضیح است که در برخی موارد، دادن مهلت طبق مقررات مربوط ممنوع‏ است.7

ج-آثار اثبات دعوای اعسار از خواسته:

پس از اثبات دعوای اعسار از خواسته و صدور حکم و قطعیت آن،بنا به عبارت قسمت‏ دوم ماده(2)قانون نحوه اجرای محکومیتهای‏ مالی مصوب 10 آبان 1377(...در غیر این‏ صورت به تقاضای محکوم‏له،ممتنع رادر صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس‏ خواهد کرد...)،درخواست محکوم‏له برای‏ حبس محکوم علیه ممکن نخواهد بود.

نتیجه:
خوانده می‏تواند در مقابل تمام خواسته و یا بخشی از آن قبل از صدور حکم به عنوان‏ دعوای متقابل و یا جداگانه دعوای اعسار خواسته را اقامه نماید؛و چنانچه اعسار وی‏ اثبات گردد،بازداشت او به عنوان ممتنع، ممکن نمی‏باشد.

پی‏ نوشتها:

(1)-حسن عمید،فرهنگ فارسی عمید،انتشارات‏ امیر کبیر،تهران.1377.

(2)-آیت اللّه اکبر هاشمی رفسنجانی و جمعی از محققان؛ تفسیر راهنما،جلد دوم،انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، 1376،صص 282،و 283.

(3)-دکتر محمد جعفر لنگرودی،دانشنامه‏ حقوقی،جلد اول،انتشارات امیر کبیر،تهران،1376.

(4)-ماده(285)قانون آیین دادرسی مدنی سابق،در ماده‏ (142)قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی تکرار شده است.

(5)-دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،دانشنامه‏ حقوقی،جلد اول،انتشارات امیر کبیر،1376،تهران،ص‏ 495.

(6)-دکتر ناصر کاتوزیان،کتاب قانون مدنی در نظم‏ کنونی حقوقی نشر دادگستر،سال 1377،تهران ص‏ 246.

(7)-همان مأخذ که می‏توان به مواد(269 و 309 و 314)قانون تجارت نیز رجوع کرد.

 

اسد اله صدری‏ (وکیل دادگستری)

منبع : مجله دادرسی

 

/* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0in 5.4pt 0in 5.4pt; mso-para-margin:0in; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:11.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-ascii-font-family:Calibri; mso-ascii-theme-font:minor-latin; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-theme-font:minor-fareast; mso-hansi-font-family:Calibri; mso-hansi-theme-font:minor-latin; mso-bidi-font-family:Arial; mso-bidi-theme-font:minor-bidi;}

انواع مال غیر منقول به اعتبار ماهیت آن و مقررات ثبتی حاکم بر مالکیت منفعت و انواع حق

Normal 0 false false false EN-US X-NONE AR-SA MicrosoftInternetExplorer4

انواع مال غیر منقول به اعتبار ماهیت آن و مقررات ثبتی حاکم بر مالکیت منفعت و انواع حقوق مالی
________________________________________
نوشته: محمد مهدی حسنی
الف – طرح بحث وتقسیم مطلب :
شارحین قانون مدنی "حقوق مالی" که برای افراد شناخته شده است را به "عینی" و "دینی" تقسیم می نمایند. "حقوق عینی"، حقوقی را گویند که: موضوع آن عین خارجی است و آن به "حقوق عینی اصلی" و "حقوق عینی تبعی" تقسیم میشود. "حقوق عینی اصلی" مستقلاً به اشیاء تعلق میگیرند؛ یعنی خود مع الواسطه مورد احتیاج و استفاده انسان میباشد. در ماده 29 قانون مدنی از مهمترین "حقوق عینی اصلی" ، یعنی "مالکیت"، "حق انتفاع" و "حق ارتفاق" نام برده شده است. حقوقدانان "مالکیت" را کاملترین حق عینی اصلی معرفی کرده اند (به نقل از حقوق مدنی ج 1 دکتر صفائی صفه های 228 و 229) که خود شامل "مالکیت عین" و "مالکیت منفعت" میشود. در ماده 29 قانون مدنی تمام حقوق عینی اصلی احصاء نشده است و از این نظر اقسام اشاره شده، جنبه حصری ندارد، لذا بسیاری از حقوق مالی دیگر مانند "حق تحجیر" ، "حق شفعه" ، "حق اولویت" ، "حق خیار" ، "حق سرقفلی" و غیره در زمره حقوق عینی قرار میگیرد .
از انواع اموال غیر منقول در قانون مدنی سخن بسیار گفته شده است. و باز می دانیم : حقوقی که موضوع آن اموال غیر منقول است به تبعیت موضوع خود "غیر منقول تبعی" نامیده میشود. بدین ترتیب میتوان با در نظر گرفتن ماهیت حقوقی اموال غیر منقول در قانون مدنی، و مقررات حاکم بر تثبیت مالکیت و حقوق اشخاص نسبت به اموال مذکور در مقررات حقوق ثبت، آنها را به سه دسته تقسیم نمود: 1 – عین 2 – منفعت 3 – حق .
تعریف اقسام مذکور بدین شرح است :
1 – عین : منظور از عین در اینجا جسم مادی خارجی و منافع آن توام با یکدیگر است که در برابر منفعت بکار میرود . این معنا از عین مورد پذیرش بعض از حقوقدانان نیز قرار گرفته است، ( رجوع شود به حقوق مدنی جلد اول استاد دکتر ناصر کاتوزیان ص. 60 ) . و آقای دکتر لنگرودی در کتاب حقوق اموال خود ( ص. 60 و 61 ) به تبعیت از حقوق فرانسه به جای اصطلاحات فوق از اصطلاح " اصل و منفعت " استفاده نموده اند .
2 – منفعت : منظور منافع و عوائد مال غیر منقول است که برای مدت معین به یکی از عقود عاریه، اجاره، صلح و غیره به دیگری واگذار شده است .
3 – حق : منظور حقوق مالی میباشد که موضوع آن غیر منقول بوده و به تبعیت از موضوع خود، غیر منقول تبعی محسوب میشود .
در خصوص تثبیت مالکیت افراد نسبت به عین اموال غیر منقول و نحوه نقل و انتقال آن، هم دیگران و هم ما در مباحث قبلی، بقدر کافی بحث کرده ایم. لذا در اینجا صرفاً به دو عنوان دیگر می پردازیم . و بعبارت اخری، اهتمام خوایم داشت تا به این سوال مشخص پاسخ دهیم که : آیا منافع و حقوق مربوط به اموال غیرمنقول مستقلاً و بدون ملک مربوط ، قابلیت درخواست ثبت توسط افراد را دارد یا خیر؟ در صورت منفی بودن پاسخ، طرق حفظ و صیانت حقوق صاحبان آن چیست؟ و علاوه بر آن مقررات حاکم بر نقل و انتقال این قبیل اموال چه می باشد ؟
ب – منافع:
1 – ب – مقررات کلی قانون ثبت و آئین نامه مربوط :
آقای دکتر لنگرودی در کتاب خود ( حقوق ثبت ، جلد اول، صفحه 20 ) می گوید : از مواد مختلف قانون ثبت املاک 1310 دانسته میشود که منافع و حق انتفاع را مستقلاً نمی توان مورد تقاضای ثبت قرار داد ، بلکه هدف نهایی از مقررات ثبت املاک فقط با ثبت اعیان املاک بدست می آید و صیانت حقوق عینی سایر اشخاص نسبت به اعیان املاک از طرق دیگر حاصل میشود "
بدین ترتیب نه تنها مالک منافع نمی تواند منافع را مستقل از ملک، مورد تقاضای ثبت قرار دهد بلکه در هیچ جای قانون ثبت و آیین نامه های مربوط مالکین موظف نگردیده که حق مستاجر در مورد اجاره را به هنگام تقاضای قبول ثبت در اظهارنامه ثبتی قید کنند و از این نظر نیز در مقررات موجود حمایتی از مالکین منفعت بچشم نمی آید .
لیکن در ارتباط با نقل و انتقال منافع اموال غیر منقول در ماده 26 قانون ثبت می خوانیم :
".... وهمچنین در مورد ..... معاملات راجع به انتقال منافع ملک برای مدتی بیش از سه سال به ترتیب ذیل عمل میشود، سند معامله در دفتر اسناد رسمی یا دفتر معاملات غیر منقول ثبت و خلاصه آن در دفتر املاک ذیل صورت ثبت ملک قید میشود...".
و تبصره ذیل ماده 104 آئین نامه قانون ثبت تصریح داشته که ثبت این قبیل معاملات فقط در یک نسخه دفتر املاک که در ثبت محل استقرار دارد، کافی بوده و ثبت آن در مورد نسخه دوم که به مرکز فرستاده میشود لزومی نخواهد داشت .
لزوم ثبت انتقال منافع ملک در مدت پیش از سه سال را میتوان از این جهت مهم دانست که انتقال منافع املاک اگرچه مزروعی باشد نوعاً و معمولاً سه یا کمتر از سه سال است و هرگاه این گونه معاملات در دفتر املاک وارد شود ، صفحات آن گنجایش ثبت آنها را ندارد و بعلاوه در قسمت اصل ملک تاثیر زیادی نخواهد داشت؛ زیرا وضعیت اقتصادی و تجاری ملک را تغییری چندان نمیدهد لیکن در خصوص انتقال منافع ملک برای مدت طولانی، وضع فرق میکند زیرا درج آن در دفتر املاک برای اطلاع انتقال گیرندگان به لحاظ از دست دادن قسمت اعظم منافع و محدودیت تصرفات مادی مالکانه وی ضروری بنظر میرسد(بنقل از جزوه پلی کپی حقوق ثبت اسناد و املاک، دکتر فاضل سرجوئی صفحه 53) .
علاوه بر حکم ماده 26 قانون ثبت، ماده 46 همان قانون نیز علی الاطلاق معاملات راجع به منافع املاکی که قبلاً ثبت دفتر املاک شده و بند 1 ماده 47 قانون منافع راجع به املاک ثبت شده را در صورتیکه در محل دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت علیه مقتضی بداند را اجباری اعلام نموده است .

لیکن بایستی اذعان داشت با تصویب ماده 1 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 و ماده 1 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1362، که صرف تراضی موجود موجر و مستاجر را مبنی بر تصرف ملک توسط مستاجر بعنوان اجاره یا صلح منافع و یا هر عنوان دیگر را مشمول مقررات مذکور دانسته و تصریح دارد که تنظیم سند رسمی یا عادی و یا عدم تنظیم اسناد مذکور ( انعقادعقد شفاهی ) تفاوتی نمی نماید، و همچنین ماده 1 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376که مطابق آن اجاره کلیه اماکن اعم از مسکونی ، تجاری و غیره می تواند با قرار داد رسمی یا عادی منعقد شود، و حتی شرایط شکلی سند عادی نیز در مواد بعدی قانون تعیین شده است؛ مقررات پیش گفته در این قسمت نسخ جزئی شده اند و در حال حاضر هیچ الزامی مبنی بر تنظیم سند اجاره رسمی در خصوص محل های مسکونی و تجاری موضوع مقررات مذکور وجود ندارد .
2 – ب – سایر تشریفات ثبت رسمی سند اجاره:
در صورتیکه سند اجاره بصورت رسمی تنظیم شود حسب دستور ماده 28 آئین نامه دفاتر اسناد رسمی، بایستی قبوض اقساطی چاپی صادر شود و همچنین ماده 11 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 در ارتباط با محلهای کسب و تجارت، دفاتر رسمی را مکلف ساخته تا علاوه برنکاتی که بموجب قوانین و مقررات در تنظیم اسناد اجاره می بایست رعایت نمایند . نکات زیر را نیز در اجاره نامه تصریح کنند:
1 – شغل موجر و مستاجر و اقامتگاه موجر بطور کامل و مشخص
2 – نشانی کامل مورد اجاره
3 – عین مستاجره در تصرف کدام یک از طرفین میباشد و در صورتیکه در تصرف مستاجر نیست تحویل آن در چه مدت و با چه شرایطی صورت خواهد گرفت .
4 – مهلت مستاجر برای پرداخت اجاره بها منتهی 10 روز از تاریخ سررسید هر قسط خواهد بود، مگر اینکه طرفین بترتیب دیگری زاید بر این مدت توافق کرده باشد که د
در اینصورت ترتیب مذکور باید در سند قید گردد .
5 – تعیین نوع کسب یا پیشه یا تجارت و هرگاه بمنظور دیگری باشد قید آن بطور صریح
6 – مستاجر حق انتقال یغیر را کلا" یا جزئاً با بنحو اشاعه دارد یا خیر .
7 – تعهد مستاجر بپرداخت اجرت المثل پس از انقضاء مدت و یا فسخ اجاره تا موقع تجدید اجاره یا تخلیه ملک بمیزان اجرت المسمی" و بالاخره ماده 5 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1362 در ارتباط با اجاره محل های مسکونی، ذکر نکات زیر را در اجاره نامه رسمی الزامی دانسته بود :
1 – اقامتگاه موجر بطور کامل و مشخص
2 – نشانی کامل مورد اجاره و قید اینکه از لحاظ رابطه اجاره این محل اقامتگاه قانونی مستاجر میباشد مگر اینکه طرفین به ترتیب دیگر تراضی نموده باشند .
3 – عین مستاجره در تصرف کدام یک از طرفین میباشد و در صورتی که در تصرف مستاجر نباشد، تحویل آن در چه مدت و یا به چه شرایطی صورت خواهد گرفت .
4 – تعیین اجاره بها و نحوه پرداخت و مهلت نهائی پرداخت هر قسط .
5 – تصریح به آنکه مستاجر حق انتقال به غیر را کلا" یا جزء یا بنحو اشاعه دارد یا ندارد .
6 – تعهد مستاجر به تخلیه و تحویل مورد اجاره به موجر پس از انقضاء مدت اجاره یا تجدید اجاره یا تراضی.
7 – حق فسخ موجر در صورت تخلف مستاجر از پرداخت اجاره بهاء در موعد مقرر یا شروط اجاره نامه .
ضمناً تبصره ذیل ماده مذکور تصریح داشته که موجر و مستاجر میتوانند برای یکی از طرفین عقد اجاره یا هر دو حق فسخ شرط کنند .
و بالاخره ماده 14 آئین نامه اجرائی قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376دفاتراسنادرسمی را مکلف کرده است، علاوه بررعایت شرایط عمومی تنظیم اسناد اجاره ؟!!! در سند اجاره اماکن باکاربری تجاری واماکنی که بارعایت قوانین ومقررات مربوط به منظوراستفاده تجاری واگذار می شوند، نیز تصریح کنند که آیا عقداجاره با سرقفلی یا بدون سرقفلی واقع شده است.
3 – ب – اجاره عرصه رقبات موقوفه:
یکی از مواردی که انعقاد عقد اجاره تابع مقررات خاص خود میباشد ایجار املاک وقفی میباشد اعم از اینکه عرصه یا اعیان و یا هر دو وقف باشد .
حسب ماده 10 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امورخیریه مصوب 2/10/1363 و ماده 36 آئین نامه قانون مذکور ، ثبت معاملات راجع به عین منافع موقوفات و سایر موارد مذکور در ماده، توسط دفاتر اسناد رسمی، موکول به موافقت سازمان اوقاف و امور خیریه است و دفاتر مکلفند رونوشت مصدق وقفنامه ها و اسناد راجع به وقف را ظرف 10 روز پس از ثبت به اداره اوقاف مربوطه ارسال دارند .
و همچنین حسب مواد 4 و 11 و 12 آئین نامه اجرائی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه، ایجار برای مدت بیش از ده سال و اعطای حق تملک اعیان به مستاجر در رقباتی که عرصه و اعیانا وقف می باشد ( در موارد استثنائی ) موکول به تصویب سرپرست سازمان اوقاف و امور خیریه می باشد و از این نظر تفاوتی میان موقوفات عام و خاص نیست .
برای این منظور و در جهت حصول اطلاع ادارات اوقاف و اجرای مقررات پیش گفته بند 120 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365، دفاتر اسناد رسمی را مکلف ساخته که در موقع تنظیم اسناد مربوط به وقف ، نذر و وصیت و حبس برای مصارف عام المنفعه مراتب را کتباً به اداره اوقاف محل اعلام دارند و تنظیم هر نوع سند مربوط به موقوفات عام بطور کلی و اجاره موقوفات خاص زائد بر ده سال را موکول به موافقت کتبی اوقاف محل و حضور و امضاء نماینده آن اداره نموده است .
شق" ز" از ماده 18 آئین نامه اجرائی قانون فوق تصریح داشته که اجاره نامه های مذکور بایستی حتی الامکان بصورت رسمی تنظیم شود مگر آنکه تنظیم سند بنا به دلایل قانونی میسور نباشد و به هر حال در صورتیکه مستاجر بخواهد نسبت به درخواست ثبت
اعیانی احداثی خود در ملک موقوفه اقدام نماید، با توجه به دستور به ماده 104 مکرر آئین نامه قانون ثبت، لزوم تنظیم سند رسمی را بایستی قدر متیقن تلقی نمود .
4– ب – ثبت اعیان در عرصه متعلق بغیر:
در بعضی از اوقات، اتفاق می افتد که مالک عرصه به اشخاص ثالث اجاره میدهد تا در زمین متعلق به وی، احداث و نسبت به درخواست ثبت مستحدثات بنام خود اقدام نماید، این موضوع خاصه عرصه های وقفی با توجه به منع فروش موقوفات به چشم می خورد در اینگونه مواقع، حق مالک اعیانی را به لحاظ تحلیل حقوقی میتوان به دو حق منفک نموده، یکی مالکیت وی نسبت به منافع عرصه که معمولاً ناشی از عقد اجاره می باشد و دیگری مالکیت عین بنا و اعیان که برسمیت شناختن حقوق مذکور در قانون مدنی نیز سابقه دارد چنانکه ماده 504 قانون مذکور بنحوی دائمی بودن حق مالکیت اعیانی را تائید نموده است . و اعلام میدارد موجر نمیتواند مستاجر را به خراب کردن یا کندن چنین بنایی اجاره کند و بعد از انقضاء مدت اگر بنا یا اشجار در تصرف مستاجر باقی بماند، موجر حق مطالبه اجرت المثل زمین را دارد و اگر به تصرف موجر درآید . حق مطالبه اجرت المثل بنا یا درخت برای مستاجر محفوظ خواهد بود، جهت بررسی مقررات حاکم بر ثبت اعیانی، سه فرض ذیل را جداگانه مورد بررسی قرار میدهیم.
1 – درخواست ثبت عرصه بعمل نیامده است .
2 – عرصه تقاضای ثبت شده و تا کنون منجر به ثبت دفتر املاک نشده است .
3 – ملک در دفتر املاک به ثبت رسیده است .
1 – در فرض نخست ، در ارتباط با اعیان واقع در روستاها ، ماده 13 آئین قانون ثبت مامورین ثبتی را مکلف نموده تا در موقع توزیع اظهارنامه در روستاها ، پس از رسیدگی و تشخیص اینکه اعیانی قریه متعلق برعایا میباشد شماره فرعی تعیین و نمرات مذکور را از روی شماره ردیف در دفتر توزیع اظهارنامه، و همزمان در میان مالکین عرصه نیز پس از تعیین سهام آنها ، اظهارنامه توزیع کنند . سپس اظهارنامه های مالکین عرصه و اعیانی را جداگانه با اخذ حق الثبت از آنها تنظیم و قبول نمایند. د رموقع تنظیم آگهی ایتدا عرصه و بعداً اعیانی با سهم مالکین آگهی میشود. هرگاه اختلافی میان مالکین عرصه و اعیانی حصول شود، ابتدا مدارک و قبالجات و پنچاق مالکین اصل مزرعه و عرصه بررسی میشود. چنانچه مدارک حاکی از تعلق اعیانی به آنها بوده و زارعین برای مالکیت خود نسبت به اعیانی دلیلی ندارند، درخواست ثبت از مالک عرصه و ده پذیرفته میشود و زارعین معترض شناخته میشوند و چنانچه مدارک مالکین روستا، حکایتی از تعلق اعیانی به صاحب عرصه نداشته و با رعایا مدارکی بر مالکیت خود ارائه دهند حق درخواست با رعایا بوده و در صورت اخیر مالک بایستی جهت احقاق حق خود در مهلتهای قانونی اعتراض نماید .
اضافه می نماید حکم فوق بر خلاف اماره قانونی مذکوردر ماده 39 قانون مدنی می باشد زیرا اصل براین است که هر بنا و درخت که د رروی زمین بوده به ملکیت صاحب زمین است مگر خلاف آن ثابت شود . به هرحال بنظر میرسد حکم آمده در آئین نامه اجرائی صرفاً بر اساس مصالح و در جهت حمایت از زارعین انشاء شده است .
مواد 14 و 15 و 17 آئین نامه در ارتباط با عرصه های فوق که قبل از تنظیم قانون ثبت تقاضای ثبت آنها بعمل آمده، احکامی مقرر داشته که بمنظور جلوگیری از تطویل کلام از ذکر آن خودداری بعمل می آید . به هر حال احکام پیش گفته صرفاً در ارتباط با املاک واقع در روستاها می باشد و در ارتباط با املاک شهری و غیره ، قانون و آئین نامه ساکت می باشد . با توجه به رویه ادارات ثبت و سکوت مقررات و همچنین استثنائی بودن مقررات فوق ( مذکور در آئین اجرائی ) که بعضاً با قوانین مصوب آشتی ندارد. بایستی اذعان داشت . در صورتیکه ثبت عرصه بعمل نیامده باشد، ادارات ثبت مجوزی برای قبول تقاضای ثبت اعیانی ندارد و در اینگونه مواقع مالک اعیانی بایستی منتظر درخواست ثبت عرصه از ناحیه مالک آن باشد و یا اصولاً در هنگام تنظیم سند وی را بوجه ملزمی متعهد به تقاضای قبول ثبت عرصه کند .
2 – بند 329 مجموعه بخشنامه های ثبتی، در ارتباط با فرضی که عرصه تقاضای قبول ثبت شده، لیکن تا کنون منجر به ثبت دفتر املاک نشده است، با تاکید بحق براین مطلب که در اینگونه مواقع، مالک اعیانی در واقع قائم مقام قانونی مستدعی ثبت به اعیانی مستحدثه میباشدزیرا خود نیز راساً میتواند اقدام به احداث اعیانی کند و لذا درخواست ثبت مجدد لازم ندارد . تصریح دارد که در این قبیل موارد پس از احداث اعیانی از طرف منتقل الیه، در موقع تحدید حدود عرصه، حدود اعیانی صاحب اعیان نیز تحدید خواهد شد، و چنانچه احداث اعیانی بعد از تحدید و یا حتی بعد از ثبت عرصه بنام متقاضی باشد، احیاناً در موقع تحدید، حدود اعیان تحدید نشده باشد . طبق ماده 104 مکرر آئین نامه ثبت عمل میشود منتهی در صورت عدم صدور سند مالکیت عرصه ، صدور سند مالکیت اعیان، موکول به اتمام تشریفات قانونی و انقضای مواعد اعتراض نسبت به اصل ملک مورد تقاضای ثبت و عدم اعتراض نسبت به اصل ملک و حدود خواهد بود . به این ترتیب پس از اتمام تشریفات مزبور صدور سند مالکیت اعیان حتی قبل از صدور سند مالکیت عرصه بلااشکال تلقی گردیده است .
3 – در خصوص فرض سوم یعنی زمانیکه عرصه به ثبت رسیده است، ماده 104 مکرر آئین نامه قانون ثبت مشروط بر اینکه اجازه احداث اعیانی بموجب سند رسمی اعطا شده باشد ثبت و صدور سند مالکیت اعیانی را تجویز نموده است بدین صورت که خلاصه سند قرارداد مزبور در ستون انتقالات سند مالکیت و ذیل ثبت ملک قید میشود. برای این منظور مالک اعیانی کتباً تقاضای قبول ثبت اعیانی را بعمل آورده و مدارک مربوط را ارائه میدهد اداره ثبت، وقت معینه، محل و تعیین حدود و حقوق ارتفاقی اعیانی را به مالک عرصه و مجاورین اخطار مینماید .
سپس در وقت تعیین شده نماینده و نقشه بردار ثبت در محل وقوع ملک حاضر با معرفی حدود از ناحیه مستدعی ثبت و مندرجات سند واگذاری حق احداث اعیانی، سوابق ثبتی عرصه و برداشت حدود و نقشه ملک و ارزابی ملک به قیمت منطقه ای صورتمجلس معاینه محل تنظیم میشود و در صورتیکه بین مجاورین اعیانی با متقاضی اختلافی نباشد و اعتراضی واصل نشود متعاقب دریافت حقوق دولتی متعلقه بدون رعایت تشریفات دیگر سند مالکیت اعیان صادر میشود و مراتب در دفتر املاک در همان ثبت و صفحه عرصه با توضیح موضوع قید و ثبت میگردد . بدین ترتیب ملاحظه میشود که برغم نقص مقررات قانون ثبت، آیین نامه اجرائی قانون و بخشنامه های صادره ، نحوه تثبت و صیانت حقوق مالک اعیان را پیش بینی و تضمین نموده است . بدیهی است نقل و انتقالات اعیان از ناحیه مالک اعیانی منوط به رعایت مقررات مربوط به ثبت اجباری اسناد و مفاد و مندرجات قرارداد مابین مالکین عرصه و اعیان میباشد و تعیین تکلیف اعیانی پس از انقضاء مدت اجاره، نحوه انتقال حقوق استیجاری مالک اعیان نسبت به عرصه و حقوق ملکی اعیان، تجدید اجاره و غیره نیز تابع شروط مذکور در قرارداد تنظیمی و مقررات و کلیات قانون مدنی میباشد.
ج – حقوق مربوط به اموال غیر منقول:
قبلاً اعلام داشتیم که حسب مقررات حقوق ثبت فقط مالک عین میتواند نسبت به تقاضای ثبت املاک متصرفی اقدام نماید، و به سایر صاحبان عینی چنین حقی داده نشده است . لیکن بمنظور رفع نقیصه مذکور، در مقررات مختلف، طرقی پیش بینی شده است که بنحوی حقوق صاحبان آن را صیانت می نماید.
چنانکه ماده 22 آئین نامه قانون ثبت، دهنده اظهارنامه را مکلف ساخته تا درزمان تقاضای قبول ثبت، حقوق عینی که برای اشخاص در ملک او وجود دارد و نیز حقوق عینی که خود در املاک مجاور دارد را، در اظهارنامه ثبتی قید نمایند .
و یا : هرچند حسب تکلیف ماده 56 همان آئین نامه، ذکر حقوق ارتفاقی اشخاص در آگهی های نوبتی صورت نمیگیرد. لیکن آئین نامه تصریح دارد که در زیر آگهی ها قید شود که حقوق ارتفاق در موقع تحدید حدود در صورتمجلس تحدیدی منظور میگردد و معترض یا معترضین احتمالی میتوانند وفق مقررات ( مذکور در ماده 20 قانون ثبت ) در مدت 30 روز از تاریخ تنظیم صورتمجلس تحدیدی، بمنظور احقاق حق تضییع شده خود دادخواست اعتراض بدهد.
همچنین با وجود نصّ و مقرات صریح آمده در ماده 22 قانون ثبت، مقنن به انگیزه رعایت غبطه و مصلحت مالکین و صاحبان منابع آبی، پا را فراتر از حکم کلی مذکور گذارده و آثار ثبت ملک در دفتر املاک را با آوردن حکم ماده 23 در خصوص کسانیکه در ملک ثبت شده مجری آب یا چاه یا قنات دارند را بلااثر دانسته و اجازه داده است تا آنان اگر مدعی حقی نسبت به عین ثبت شده هستند آن را تعقیب کنند و صاحب ملک نمی تواند با استناد به مندرجات دفتر املاک ادعای آنان را غیر معتبر بداند.
یا ماده 116 قانون ثبت در ارتباط با حفظ حقوق صاحب وثیقه در رهن و معاملات با حق استرداد مقرر داشته انتقال دهنده تکلیف دارد تا حق طرف را در ضمن اظهارنامه خود قید نماید، در غیر اینصورت به مرتهن یا انتقال گیرنده اجازه داده تحت شرایطی حق خود را با اظهارنامه رسمی مطالبه نموده و در صورت عدم استیفاء حق، انتقال دهنده را مورد تعقیب کیفری قرار دهد .
با این وجود مقررات مذکور ناقص و متشتت است و از انسجام لازم برخوردار نیست. و حق این بود که قانونگذار حکم واحد و روشنی را در مورد حقوق مورد بحث تصویب کند .
ذیلاً سعی خواهیم داشت تا مقررات مربوط به هر یک از اقسام حقوق مهم عینی مورد بحث را گرد آوریم و از این رهگذر احکام مربوط به آنها را تبیین نمائیم .
1 – ج – حق انتفاع:
مقدمتاً اعلام میداریم که منظور ما از حق انتفاع، حق انتفاع بمعنای خاص آن است که شامل عمومی، رقبی، سکنی و حبس میشود. حق انتفاع نیز مانند سایر حقوق عینی مستقلاً قابل درخواست ثبت نبوده و حتی با وجود اطلاق ماده 22 آئین نامه قانون ثبت مبنی بر لزوم ذکر حقوق عینی اشخاص نسبت به ملک در اظهارنامه ثبتی، آقای دکتر لنگرودی اعتقاد دارند که صاحبان املاکی که حق انتفاع نسبت به ملک آنها ایجاد شده تکلیف قانونی ندارند تا در هنگام تقاضای قبول ثبت حق مذکور را در اظهارنامه ثبتی قید نمایند (رجوع شود به حقوق ثبت دکتر لنگرودی صفحه 29) . با این همه به لحاظ اهمیت اجتماعی و اقتصادی موضوع، واضعین آئین نامه قانون ثبت، حبس به معنای خاص را از احکام فوق استثناء نموده و از این لحاظ با وقف تنظیر نموده اند، چنانکه ماده 34 آئین نامه قانون ثبت، حبس به معنای خاص را از احکام فوق استثناء کرده، و از این لحاظ با وقف تنظیر نموده است ، چنانکه ماده 34 آئین نامه قانون ثبت می گوید، نسبت به املاکی که بنفع عمومی حبس شده است، متصدی امور حبس مکلف بدرخواست ثبت است. و ماده 35 همان آئین نامه در خصوص محبوساتی که بنفع اشخاص معینی حبس شده حکم مشابه داده است و علاوه بر آن تجویز شده که محبوس لهم نیز می توانند تقاضای ثبت کنند
حق انتفاع، از حقوق عینی مستقل از ملک محسوب، و از این نظر با حقوق ارتفاقی تفاوت دارد و میتواند مستقلاً مورد نقل و انتقال واقع شود .
نقل و انتقال حق انتفاع تابع مقررات عمومی قانون ثبت ( مقرات اجباری بودن ثبت سند) بوده که مقررات مذکور را سابقاً مورد بحث و بررسی قرار داه ایم و به هر حال ثبت آن از نظر اجباری یا عدم اجباری بودن، از وضعیت ثبتی اصل ملک تبعیت می نماید.
ماده 26 قانون ثبت و ماده 104 آئین نامه قانون ثبت در خصوص املاک به ثبت رسیده و در جهت حفظ حقوق منتقل الیه تصریح دارد در صورتیکه حق انتفاعی نسبت به ملکی ایجاد شود سند معامله در دفتر اسناد رسمی یا دفتر معاملات غیر منقول ثبت و خلاصه آن در دفتر املاک ذیل صورت ثبت ملک قید میشود .
و مواد 35 و 38 و 39 آئین نامه، دفاتر اسناد رسمی را مکلف نموده تا انتقال مزبور را در صفحات خلاصه انتقالات قید و امضاء نمایند و شخصی که نسبت به عین ملک حقی به او واگذار شده باید نسخه ای را که به او داده شده به ترتیب مقرر در ماده 37 آئین نامه مذکور به دفتر املاک یا دایره بایگانی ثبت بدهد و رسید دریافت دارد و به هرحال مقررات راجع به تنظیم خلاصه سند و ارسال آن به اداره ثبت حوزه وقوع ملک در خصوص عمری و رقبی و سکنی نیز مجری می باشد .
2 – ج – حق ارتفاق:
با توجه به مقررات قانون مدنی، حق ارتفاق نسبت به املاک، حق تبعی بوده و از توابع مبیع بشمار می آید ، لذا طبیعی است که تقاضای ثبت آن در ضمن درخواست ثبت ملک و بصورت تبعی بعمل آید .
همانگونه که فوقاً مورد تاکید قرار گرفت، مستدعی ثبت بایستی حقوق ارتفاقی را در ملک خود با تعیین صاحبان حقوق و حقوق ارتفاقی خود را در ملک مجاور در اظهارنامه ثبتی قید نماید و همچنین بر اساس ماده 56 آئین نامه، حقوق ارتفاقی خود را در ملک مجاور در اظهارنامه ثبتی قید کند . و همچنین بر اساس ماده 56 آئین نامه، حقوق ارتفاقی اشخاص در آگهیهای نوبتی اعلان نمیشود لیکن در زیر آگهی قید می گردد که حقوق ارتفاقی در موقع تعیین حدود در صورتمجلس تحدیدی منظور میشود و کسانیکه حق آنها تضییع شده، میتوانند وفق مقررات در ماده 30 روز از تاریخ تنظیم صورتمجلس تحدیدی عرضحال اعراض بدهند .
بدین ترتیب بدون اینکه مجاورت در خصوص معترض حقوق ارتفاق شرط شده باشد . صاحبان این حقوق می توانند احقاق حق کنند(برای توضیح بیشتر مراجعه شود به حقوق ثبت، غلامرضا شهری صفحه 105).
در صورتیکه حق ارتفاق اشخاص در سند مالکیت غیر قید شده باشد حسب تجویز ماده 112 آئین نامه قانون ثبت، صاحب حق میتواند طبق مقررات قانون ثبت، گواهینامه مخصوص دریافت نماید و بنظر میرسد که گواهینامه مزبور از جهت اثبات حق ارتفاق برای صاحب آن، اعبتار سند مالکیت را دارد .( بنقل از همان منبع صفحه 144)
در مورد نقل و انتقال حقوق ارتفاقی در ملک غیر، رعایت مقررات ثبت اجباری و سایر موارد مذکور در مقررات ثبتی، من جمله مواد 22 و 26 و 46 و 47 و 48 قانون ثبت و ماده 104 آئین نامه اجرائی قانون ثبت و مواد 35 به بعد آئین نامه دفاتر اسناد رسمی الزامی می باشد که بجهت جلوگیری از تطویل کلام از ذکر مجدد مقررات موصوف خودداری می نماییم .
3 – ج – حق کسب و پیشه و تجارت:
با توجه به اینکه حق کسب و پیشه و تجارت ، تاسیس حقوقی جدیدی می باشد، طبیعی است که در مقررات قانون ثبت و آئین نامه اجرائی مربوطه جایی برای بحث آن نباشد. به هر حال مقررات ثبتی در خصوص تثبیت و طرق نقل و انتقال حق مذکور، سکوت اختیار نموده و در اصلاحات بعدی به آن پرداخته نشده است. لیکن تبصره 2 ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 که در واقع تکرار مفاد حکم ماده 17 قانون روابط مالک و مستاجر مصوب 1339 میباشد می گوید : حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر همان محل اختصاص دارد و انتقال آن به مستاجر جدید، فقط با تنظیم سند رسمی معتبر خواهد بود .
رویه قضائی و دکترین در خصوص تفسیر قانون فوق دچار اختلاف نظر و تشتت آراء میباشد و مولف محترم کتاب سرقفلی و حق کسب و پیشه وتجارت در حقوق ایران و فقه اسلام ، در کتاب خود آراء مختلف را در این خصوص نقل نموده است (رجوع شود به کتاب سرقفلی و حق کسب و بیشه و تجارت در حقوق ایران و فقه اسلام ، تالیف بهمن کشاورز صفحه 122) .
برخی اعتقاد دارند که حکم ماده مذکور صرفاً در محدوده ماده 19 همان قانون کاربرد داشته و تسری آن به سایرموارد صحیح نمی باشد وبعضی بر این باورند که حکم موصوف، اطلاق داشته وشامل تمام موارد نقل و انتقال حق کسب و پیشه وتجارت میباشد .مولف کتاب مذکور پس از بحث و بررسی آرای موجود چنین نتیجه گیری میکند که صرفاً انتقال حق کسب و پیشه و تجارت پس از تحصیل مجوز از دادگاه نیاز به تنظیم سند رسمی دارد و در سایر موارد تنظیم سند عادی کفایت میکند و استاد ناصر کاتوزیان در کتاب خود ، همانگونه که تعهد به انتقال عین املاک ثبت شده را با تنظیم قولنامه عادی بلامانع میدانند و اعتقاد دارند که امر مذکور تعارضی با ماده 22 و 46 و 47 و 48 قانون ثبت ندارد، در اینجا نیز تعهد مستاجر به انتقال سرقفلی ، ضمن سند عادی بلااشکال است (حقوق مدنی معاملات معوض جلد اول دکتر کاتوزیان صفحه 412)
به هر حال برغم حکم قانونی فوق، در عمل دادگاهها و مراجع اداری، انتقال عادی حق موصوف را برسمیت شناخته و پنداری که از این نظر ماده پیش گفته در زمره قوانین مرده بحساب می آید .
4 – ج – رهن و معاملات با حق استرداد:
عقد رهن جزء معاملات با حق استرداد محسوب نشده و میان آنها فرق فاحش وجود دارد. در خصوص تفاوت میان رهن و معاملات با حق استرداد آقای دکتر لنگرودی در کتب ارزشمند خود به تفصیل سخن گفته است و پرداختن به آن، ما را از بحث اصلی خود دور میسازد(رجوع شود حقوق ثبت صفحه 30 به بعد و دانشنامه حقوقی جلد دوم صفحه 673 ).
در ارتباط با معاملات مذکور بر خلاف سایر حقوق عینی حکمی استثنائی در ماده 116 قانون ثبت بچشم میخورد . در ماده موصوف میخوانیم : " در موارد املاکی که به رهن یا بیکی از عناوین مذکوره در ماده 33 ( معاملات با حق استرداد ) انتقال داده شده، راهن یا انتقال دهنده مکلف است حق طرف را در ضمن اظهارنامه خود قید نماید... " بدین ترتیب قانونگذار با مکلف ساختن دهنده اظهارنامه ( مالک عین) به نوشتن حق صاحب وثیقه در اظهارنامه ثبتی، از دارنده حق مذکور ، حمایت لازم را بعمل می آورد .
در ارتباط با ضمانت اجرای اقدام فوق از ناحیه مالک عین، در ادامه ماده 116 مقرر شده است... " در صورتیکه راهن یا انتقال دهنده به این تکلیف عمل ننموده، مرتهن یا انتقال گیرنده میتواند تا یکسال از تاریخ انقضاء مدت حق استرداد یا رهن بوسیله اظهارنامه رسمی حق خود را مطالبه کند. هرگاه در ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه راهن یا انتقال دهنده حق طرف را نداد، کلاهبردار محسوب و با رعایت مواد 111 و 112 و 113 مطابق ماده 114 با او رفتار خواهد شد . (اقای دکتر لنگرودی در کتاب حقوق ثبت صفحه 221 به بعد نسبت به نحوه تنظیم ماده 116 قانون به لحاظ انحصار آن به عقود مذکور، تعیین ضمانت اجرای کیفری و منع صاحب حق عینی از دادن اظهارنامه و غیره انتقاداتی داشته و طرح اصلاحیه ای را نیز ارائه میدهند که علاقمندان میتوانند جهت اطلاع بیشتر به کتاب مذکور مراجعه کنند .)
علاوه بر آن ، ماده 33 قانون ثبت در خصوص معاملات با حق استرداد که قبل از تاریخ اجرای قانون ثبت، منعقد شده، مقرراتی را بیان داشته است که بر اساس آن کلیه معاملات مذکور را فاقد آثار نقل و انتقال دانسته و تحت شرایطی ، تقاضای قبول ثبت این قبیل اموال را از انتقال دهنده ( و نه منتقل الیه ) می پذیرد و معاملات صورت گرفته را صرفاً بعنوان وثیقه طلب تلقی می نماید .
ماده 35 آئینامه دفاتر اسناد رسمی سر دفتر را مکلف ساخته تا معاملات مذکور را در صفحات خلاصه انتقالات قید و امضاء نمایند و براساس ماده 38 همان آئین نامه، شخصی که نسبت به عین ملک، حقوق مذکور به او واگذار شده است باید نسخه ای به او داده میشود به ترتیب مقرر در ماده 37 آئین نامه مذکور به دفتر املاک یا دایره بایگانی ثبت تحویل و رسید دریافت دارد .
در پایان می افزاید ماده 30 آئین نامه قانون ثبت صلح محاباتی ( صلحی که عوض آن بسیار کمتر از بهاء واقعی است ) در صورتی که مصالح، حق فسخ داشته باشد را از احکام مربوط به معاملات حق استرداد استثناء اعلام نموده و درخواست ثبت چنین ملکی را از متصالح با درج حق فسخ مصالح در اظهارنامه پذیرفته است .
5 – ج – ثمن اعیانی:
مطابق ماده 947 قانون مدنی زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث می برد. و ماده 48 قانون مزبور، استیفاء حق الارث زوجه را از عین در صورتی اجازه میدهد که ورثه از ادای قیمت آن امتناع نمایند، و رویه قضائی امتناع آن، بهر تقدیر ولو به انکار زوجیت و یا هر ایراد دیگری که کاشف از انکار اصل حق باشد پذیرفته است و حتی عدم قید حق الارث زن را در ضمن درخواست ثبت ملک، مسقط حق وی دانسته نشده است (رجوع شود به آراء مختلف دیوانعالی کشور مذکور در ذیل مواد 947 و 948 قانون مدنی ، کتاب " قانون مدنی در آراء دیوانعالی کشور" مهدی نیکفر صفحات 185 الی 187)
با این وصف در صورتی مالکیت اعیان نسبت به زوجه استقرار مییابد که دو شرط ذیل جمع باشد:
اولاً - ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار در حدود سهم الارث زوجه امتناع نمایند .
ثانیاً - زوجه قصد تملک عین ابنیه را بنماید ( وقوع ایقاع ) .
علی ایحال احراز دو شرط مذکور بدون رسیدگی قضائی میسور نبوده و تا زمانی که حکمی از دادگاه مبنی بر اعلان تحقق این دو شرط صادر و به مرحله قطعیت نرسیده باشد ادارات ثبت نمی توانند تقاضای ثبت اعیان را از زوجه بپذیرند (به نقل از کتاب حقوق ثبت دکتر لنگرودی صفحه 76 و 77)
بند 328 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365 ، ثمن اعیانی را شامل قنوات هم ذکر نموده است و از این نظر قنوات را مشمول حکم سایر اموال غیر منقول میداند و ماده 123 آئین نامه قانون ثبت در خصوص درخواست اعیانی می گوید: در مورد ثمن اعیانی که ضمن درخواست ثبت ملک یا مستقیماً بعنوان ثمن اعیانی درخواست و آگهی شده باشد سند مالکیت صادر میگردد ولی هرگاه در درخواست بهای ثمن اعیانی گواهی شده باشد، فقط بصاحب آن گواهی نامه حق مزبور داده میشود."
منبع : سایت چه بگویم ؟
ارسال شده در ۱۳۹۰/۰۶/۰۲ ۲۲:۱۱:۲۶

/* Style Definitions */ table.MsoNormalTable {mso-style-name:"Table Normal"; mso-tstyle-rowband-size:0; mso-tstyle-colband-size:0; mso-style-noshow:yes; mso-style-priority:99; mso-style-qformat:yes; mso-style-parent:""; mso-padding-alt:0in 5.4pt 0in 5.4pt; mso-para-margin:0in; mso-para-margin-bottom:.0001pt; mso-pagination:widow-orphan; font-size:11.0pt; font-family:"Calibri","sans-serif"; mso-ascii-font-family:Calibri; mso-ascii-theme-font:minor-latin; mso-fareast-font-family:"Times New Roman"; mso-fareast-theme-font:minor-fareast; mso-hansi-font-family:Calibri; mso-hansi-theme-font:minor-latin; mso-bidi-font-family:Arial; mso-bidi-theme-font:minor-bidi;}