چگونگي به اجرا گذاشتن چك در مراجع ثبتي

مقدمه

قانونگذار در وضع و تصويب مقررات جزائي راجع به صدور چك تنها به بيان انواع چكهاي صادره از سوي اشخاص يا بانكها بسنده نموده و در قوانين مختلف مربوط به صدور چك كه بعد از تصويب قانون تجارت در سالهاي 1331 – 1337 – 1344 و 1355 و اصلاحيه قانون اخير در سال 1372 وضع گرديده تعريف جامعي از چك ارائه نداده است. لذا ناگزير هستيم كه براي دستيابي به تعريف چك به قانون تجارت مراجعه و از آن بعنوان قانون مادر استفاده نمائيم . « تعريف چك » در ماده 310 قانون تجارت از چك بعنوان نوشته اي ياد شده كه به موجب آن صادر كننده چك وجوهي را كه نزد بانك محال عليه (بانكي كه بايد وجه را بپردازد) دارد . كلاً يا بعضاً مسترد يا به ديگري واگذار مي نمايد و در ماده 311 همان قانون مرقوم است كه درچك بايد محل و تاريخ صدور قيد شده و به امضاء صادر كننده برسد و پرداخت چك نبايد وعده داشته باشد و ماده 313 قانون تجارت اشعار داشته كه وجه چك بايد به محض ارائه كارسازي شود و نيز به موجب مواد ديگري ازاين قانون قيد گرديده كه صدور چك ذاتاً عمل تجاري محسوب نمي گردد. اگر چك بايستي در همان مكاني كه صادر شده تأديه گردد ،‌دارنده چك ظرف مدت15 روز از تاريخ صدور بايد وجه آنرا مطالبه كند و اگر از يك نقطه به نقطه ديگر صادر شده باشد بايد ظرف مدت 45 روز مطالبه گردد و چنانچه در مواعد مذكوره وجه آنرا مطالبه نكند دعوي دارنده عليه ظهرنويسي مسموع نخواهد بود. چك در عرف بازار درحال حاضر در بازار و عرف معاملات و داد و ستد از چك بعنوان وعده دار يا مشروط يا تضميني و يا بدون تاريخ و سفيد امضاء استفاده مي شود و ما در واقع از تعريف واقعي چك دور شده ايم و بلحاظ ارزان بودن اوراق چك (در قياس باسفته و برات) از سند مزبور سوء استفاده مي گردد و به همين جهت است كه گفته مي شود مي بايستي از تعريف قانون چك پيروي نمود و در وضع و تصويب مقررات قانوني آتي به چكهاي موضوع ماده 13 قانون صدور چك اصلاحيه سال 1372 اعتبار كيفري داده نشود. رأي شماره 536 – 12/7/69 هيأت عمومي ديوان عالي كشور كه با تبعيت از مواد 310 الي 315 قانون تجارت ، مبني بر مهلت مراجعه به بانك صادر گرديده و گواهي هاي عدم پرداخت صادره در مهلت هاي 15 روز و45 روزه را به منزله داخواست براي مراجعه به ظهرنويس تلقي كرده درحقيقت تبعيت از همين تعريف است كه چك مي بايستي بصورت نقدي صادر شده و وسيله پرداخت باشد. ( بعد از بيان مقدمه فوق نحوه وصول چك از طريق اجراي ثبت را مورد بررسي قرار ميدهيم : ) طبق قانون صدور چك ، چك هاي صادر در عهده بانكها در حكم اسناد لازم الاجراء مي باشد لذا دارنده چك در صورت مراجعه به بانك و عدم دريافت تمام يا قسمتي از وجه آن بعلت نبودن محل و يا به هر علت ديگري كه منتهي به برگشت چك وعدم پرداخت گردد مي تواند طبق قوانين و آئين نامه هاي مربوط با اجراي اسناد رسمي (كه ذيلاً اين قوانين و آئين نامه بررسي خواهد شد.) وجه آنرا از صادر كننده وصول نمايد . براي صدور اجرائيه دارنده چك بايد عين چك و گواهينامه مذكور در قانون كه همان گواهي عدم پرداخت مي باشد را به اجراي ثبت اسناد محل تسليم نمايد. اجراي ثبت در صورتي دستور اجراء صادر مي كند كه مطابقت امضاي چك با نمونه امضاي صادر كننده در بانك از طرف بانك گواهي شده باشد (مستفاد از ماده 1 قانون صدور چك) بنابراين براي به اجراء گذاشتن چك در مراجع ثبتي بايد مراحلي از نظر قانون چك و نيز قانون ثبتي رعايت گردد كه ذيلاً به آنها اشاره مي شود: طبق ماده يك قانون چك ، دارنده چك بايد در مرحله نخست به بانك محال عليه (يعني بانكي كه بايد وجه را بپردازد) مراجعه در صورت عدم دريافت وجه قدم در مرحله دوم نهد يعني : هرگاه وجه چك بعلتي از علل قانوني پرداخت نگردد بانك مكلف است در برگ مخصوص كه مشخصات چك و هويت و نشاني كامل صادر كننده در آن ذكر شده است با ذكر علت يا علل عدم پرداخت وجه ، آنرا امضاء و مهر نموده و به دارنده چك تسليم نمايد ، پس در مرحله دوم دارنده چك بايد گواهي عدم پرداخت وجه چك را از بانك بگيرد . همانگونه كه فوقاً اشاره شد در اينجا دارنده 2 اقدام مي تواند انجام دهد 1 – وصول وجه چك از طريق مراجعه به دادگستري 2 – وصول وجه چك از طريق اجراي ثبت اسناد كه ما فقط شق دوم يعني مراجعه به اجراي ثبت را بررسي مي كنيم : مطابق ماده يك آئين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجراء و طرز رسيدگي به شكايت از عمليات اجرائي درخواست اجراء مفاد اسناد رسمي ، از مراجع ذيل به عمل مي آيد : ماده 1 – درخواست اجراء مفاد اسناد رسمي از مراجع ذيل بعمل مي آيد : الف ) در مورد اسناد رسمي لازم الاجراء نسبت به ديون و اموال منقول و املاك ثبت شده و نيز املاك مورد وثيقه و اجاره اعم از اينكه ملك مورد وثيقه و اجاره ثبت شده يا نشده باشد از «دفترخانه اي كه سند را ثبت كرده است» در مورد ساير اسناد راجع به املاكي كه ثبت در دفتر املاك نشده است براي اجرائ مفاد سند ذينفع بايد به دادگاه صالحه مراجعه كند. ب) در مورد وجه يا مال موضوع قبوض اقساطي از ثبت محل ، و در اين مورد بايد رونوشت يا فتوكپي گواهي شده قبوض اقساطي و سند پيوست درخواست نامه به ثبت محل داده شود و عين قبوض اقساطي و سند نيز ارائه گردد. در تهران درخواست نامه اجراي قبوض اقساطي به اجراء داده مي شود و … بنابراين طبق بند ب ، براي وصول وجه چك از ثبت محل درخواست صدور اجرائيه مي شود . در صورتي كه بدهكار ظرف مدت مقرر در سند بدهي خود را نپردازد بستانكار (دارنده چك) مي تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظيم كننده سند درخواست كند. دفترخانه بنا به تقاضاي بستانكار اجرائيه براي وصول طلب و اجور و خسارت ديركرد صادر خواهد كرد. وبه اداره ثبت ارسال خواهد داشت . بدهكار از تاريخ ابلاغ اجرائيه 8 ماه مهلت خواهد داشت كه نسبت به پرداخت بدهي خود اقدام كند. بدهكار مي تواند ظرف 6 ماه از تاريخ ابلاغ اجرائيه درخواست نمايدكه ملك از طريق حراج بفروش برسد در اين صورت اجراي ثبت محل پس از انقضاي مدت6 ماه به حراج ملك اقدام خواهد كرد. در مورد اموال منقول اعم از اينكه اجرائيه نسبت به تمام يا باقيمانده طلب صادر شده باشد بدهكار ظرف مدت 4 ماه از تاريخ ابلاغ اجرائيه نسبت به پرداخت بدهي خود اقدام ننمايد مال مورد معامله بوسيله اجراي ثبت بحراج گذاشته مي شود و از اين طريق وصول وجه آنرا ميسر مي كند. در پايان لازم مي دانيم يادآوري كنيم كه اين طريق نسبت به مراجعه به دادگستري داراي معايبي به شرح ذيل است : اجرا ثبت در صورتي دستور اجرا صادر مي كند كه مطابقت امضاء چك با نمونه امضاء صادر كننده در بانك گواهي شده باشد ، تشخيص مطابقت يا عدم مطابقت امضاء از مسائل فني قضائي است و تفويض آن به متصديان بانك با اصول كلي حقوقي موافق نيست و چه بسا موجب تضييع حق دارنده چك مي شود. ديگر اينكه متقاضي اجرائيه بايد قبل از صدور اجرائيه 10% مبلغ مورد درخواست را در صندوق اجراء توديع نمايد و اگر صادر كننده مالي غير از يك باب خانه و يك دستگاه اتومبيل و يك شماره تلفن داشته باشد قابل بازداشت مي باشد زيرا برابر بخشنامه هائي كه در سال 59 و 60 از طرف شوراي عالي قضائي صادر گرديد اموال سه گانه فوق از مستثنيات دين شناخته شده و قابل توقيف و بازداشت نمي باشد و افراد كمي در جامعه هستند كه غير از اموال مذكور اموال قابل توجه ديگري دارا هستند بنابراين صدور اجرائيه در چنين مواقعي عملاً بي نتيجه مي ماند در صورتي كه در طريق تعقيب كيفري شاكي با همان هزينه مختصر طرح شكايت خود مي تواند تقاضاي تأمين اموال صادر كننده را نموده و در توقيف اموال مفاد بخش نامه هاي فوق الذكر شوراي عالي قضايي قابل اجرا نبوده و اموال بلامعارض صادر كننده هر قدر كه باشد مورد توقيف قرار مي گيرد . لذا مي توان گفت با توجه به معايبي كه فوقاً ذكر شده شق نخست يعني مراجعه به دادگستري مفيدتر باشد. سؤال و جواب سؤال 1 – با توجه به ماده 20 قانون صدور چك شرايط لازم اوليه و اساسي براي صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت بر عليه صادر كننده چك بلامحل كدامند؟ ج – از نظر ماده مذكور دو شرط لازمست : 1 – چك برعهده يكي از بانكهاي مجاز كشور صادر شده باشد. 2 – بانك محال عليه مطابقت امضاي صادر كننده تا چك بلامحل با نمونه امضاي موجود وي در بانك را تصديق كرده باشد. سؤال 2 – كسي كه چكي را از صادر كننده اي دريافت مي كند آيا مي تواند تشخيص دهد كه امضاي صادر كننده با نمونه امضاي بانكي وي مطابقت دارد يا خير؟ ج – به طور معمول خير ، لذا اين قضيه بستگي به حسن نيت صادر كننده در مقابل دارنده دارد. سؤال 3 – مراجعه به اجراي ثبت براي صدور اجرائيه بر عليه صادر كننده چك بلامحل چه امتيازي را براي دارنده آن در بردارد؟ ج – دارنده چك مذكور از مراجعه به دادگاه و طي مراحل دادرسي و صدور اجرائيه بعد از قطعيت حكم معاف مي شود. سؤال 4 – در مورد چك بلامحل ، آيا نتيجه صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت با طرح دعواي حقوقي در دادگاه يكسان است؟ به عبارت ديگر آيا از صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت همان نتايجي حاصل مي شود كه از صدور اجرائيه از طريق دادگاه پس از صدور حكم قطعي عايد متقاضي مي شود؟ ج – جواب به اين سؤال منفي است زيرا : اولاً – اجرائيه ثبتي فقط بر عليه صادر كننده چك بلامحل قابل صدور است مگر در مورد ماده 19 ق.ص.چ 72 كه استثنائاً صدور اجرائيه به نحو تضامن بر عليه صادر كننده و صاحب حسابي كه صادر كننده به وكالت و يا به نمايندگي از طرف او چك بلامحل صادر كرده است امكان پذير است. لذا صدور اجرائيه از طريق اجراي ثبت برعليه ظهرنويس و ضامن چك ميسر نيست و حال آنكه در مورد دعواي حقوقي در دادگاه طرح دعوي برعليه كليه مسؤولين پرداخت چك ، و در صورت صدور حكم بر محكوميت آنها ، امكان صدور اجرائيه برعليه محكوم عليهم – بنابر اصل مسؤوليت تضامني در اسناد تجارتي (مواد 314 و 249 ق.ت) – وجود دارد. ثانياً – حوزه عمل در مورد اجراي مفاد اجرائيه ثبتي با حوزه عمل در مورد اجراي مفاد اجرائيه صادره از طرف دادگاه متفاوت است به طوري كه حوزه عمل اجرائيه دادگاه ، به نسبت اجرائيه ثبتي وسيع تر است. مقايسه قانون اجراي احكام مصوب 1356 با آئين نامه اجراي ثبت ، خصوصاً مقايسه آن با ماده 69 اصلاحي آئين نامه اجراي ثبت مصوب 16/9/1370 ، تفاوت را آشكار مي سازد. سؤال 5 – اجراي ثبت كدام محل صالح براي صدور اجرائيه راجع به چك بلامحل مي باشد؟ ج – متقاضي صدور اجرائيه ثبتي بايد با در دست داشتن مدارك لازم به اداره ثبتي كه بانك محال عليه در آنجا قرار دارد مراجعه كند.

دستورالعمل تفکیک آپارتمان ها

دستورالعمل تفکیک آپارتمان ها
مصوب 20-5-1382

به منظور ایجاد وحدت رویه در تفكیك آپارتمان ها در كلیه واحدهای ثبتی دستورالعمل تفكیك آپارتمان ها در 30 بند جهت ابلاغ به واحدهای ثبتی تابعه آن استان به پیوست ارسال می گردد .
آن چه باید توجه داشت این است كه این ضوابط هنگامی كار ساز و ثمربخش خواهد بود كه ‌آقایان مدیران كل استان ها برنحوه اجرای آن نظارت مستمر ودقیق اعمال نمایند .
امید است با رعایت كامل نكات ذیل و اجرای كامل دستورالعمل صادره مشكلات و موانع موجود درامر تفكیك آپارتمان ها مرتفع گردد:
1- پذیرش درخواست تفكیك از طریق دفاتر اسناد رسمی همراه با گواهی مصدق شده پایان كار به وسیله مالك یا قائم مقام وی تسلیم رئیس واحد ثبتی یا مسئول مربوطه می شود.افراد غیر صالح حق تسلیم درخواست را ندارند .
2- متصدی دفتر اوقات كه با مسئولیت رئیس واحد ثبتی از بین كارمندان شاغل و مجرب و مورد اعتماد تعیین می گردد مكلف است با رعایت دقیق نوبت ومراعات كامل حق تقدم پس از تعیین وقت بازدید وثبت آن در دفتر فیش مربوطه را صادر و به متقاضی تسلیم نماید .
3- ضوابط تفكیك آپارتمان ها به ویژه رئوس آن و همچنین مدارك لازم برای امر تفكیك آپارتمان به نحوی كه برای مراجعین قابل درك باشد اجماعاً از طریق تابلو اعلانات واحد ثبتی به‌ آگاهی مراجعین برسد و رعایت نوبت براساس زمان مراجعه مردم جزء اصول مسلم قرار گیرد .
4- متصدی دفتر اوقات یك روز قبل از موعد تعیین شده پرونده ها را از بایگانی اخذ به ضمیمه درخواست های واصله نزد مسئول اداره ارسال می دارد تا با توجه به نوبت و متناسب با حجم كار نسبت به تعیین نماینده و نقشه بردار اقدام و پرونده ها را ارجاع دهد و نام و نام خانوادگی و سمت متصدیان اقدام را در دفتر اوقات منعكس نماید.
5- متصدی تعیین وقت هنگام بررسی تقاضا با توجه به تعداد واحدهای مسكونی و اداری و تجاری قید شده در پایان كار حتی المقدور تعداد پرونده متناسب برای یك روزكاری درنظر بگیرد كه انجام نقشه برداری آن ها میسر باشد و با توجه به مشكل ایاب و ذهاب و امر ترافیك به ویژه در كلان شهرها موجب مراجعه مجدد مراجعین ، نمایندگان و نقشه برداران به محل نگردد .
6- نماینده و نقشه بردار پس از بازدید از محل وقوع ساختمان و تطبیق محدوده پلاك ثبتی و گواهی پایان كار صادره با وضع موجود محل چنان چه مانعی برای انجام تقاضا نباشد نسبت به نقشه برداری ساختمان در همان روز اقدام نماید . در صورتی كه به دلیل كثرت واحدهای آپارتمانی نیاز به زمان بیشتری باشد مراتب را ضمن تهیه گزارش با ذكر مقدار كاری كه انجام شده و مدت زمانی كه برای انجام بقیه كار لازم است به مسئول واحد ثبتی اعلام نماید مسئول اداره چنان چه گزارش را كافی دانست و تایید كند اجازه ادامه كار را برای یك یا روزهای بعد صادر خواهد نمود .
7- نماینده یا نقشه بردار ثبت حق ندارد به هیچ علتی موجب بایگانی شدن پرونده قبل از ختم عملیات تفكیكی گردد مگر این كه گزارش كار را تهیه وتسلیم نموده مسئول اداره دستور كتبی دائر بر بایگانی نمودن پرونده را صادر نماید و بایگانی شدن پرونده به دلائل غیر موجه مسئولیت شدید خواهد بود .
8- همكاران نقشه بردار باید در موقع برداشت و تعیین طول ابعاد مفروزات ساختمان نهایت دقت را در اندازه گیری ها نموده به ویژه از لحاظ محاسبه مساحت از هرگونه بی دقتی و مسامحه دراین مورد كه موجب تضییع حق مالك یا مالكین آپارتمان ها ویا خریداران بعدی خواهد شد ،‌پرهیز نمایند . مسئولین واحدهای ثبتی در این مورد مسئولیت مستقیم داشته ودرصورت مشاهده این گونه تخلفات باید بدون هیچ گونه اغماض ضمن معرفی متخلف یا متخلفین مراتب را گزارش نماید درغیر این صورت شخصاً مسئول خواهند بود .

دستورالعمل تفكیك آپارتمان ها
نظر به این كه درادارات ثبت برای تفكیك آپارتمان ها رویه واحدی معمول نمی باشد و عدم روش یكسان سبب گردیده كه كاركنان و مجریان شیوه مختلفی را اعمال نمایند . ادامه این امر بعضاً موجب ابهام درتشخیص حقوق اشخاص می گردد، بدین لحاظ این دستورالعمل تهیه و تدوین گردید تا تفكیك آپارتمان ها هماهنگ و با رویه واحد به عمل آید . لذا مقتضی است منبعد ادارات ثبت اسناد و املاك با رعایت مقررات بویژه قانون تملك آپارتمان ها و آیین نامه اجرائی آن به شرح زیر اقدام نمایند.
1- در مقدمه صورت مجلس تفكیكی باید شماره پلاك اعم از فرعی و اصلی ، بخش ،‌ نوع ملك ،‌آدرس كامل محل وقوع ملك ،‌ شماره ثبت و صفحه دفتر املاك ، شماره چاپی سند مالكیت ، نام و نام خانوادگی مندرج در سند مالكیت ضمن تطبیق با دفتر املاك و در صورت انتقال رسمی ، ‌مشخصات آخرین خریدار وشماره سند انتقال قید شود.
در صورت عدم ثبت خلاصه معامله بدواً نسبت به ثبت آن اقدام شود .
2- تفكیك آپارتمان ها براساس گواهی پایان كار آپارتمان ها انجام می گردد. در صورتی كه گواهی مذكور با وضع حال منطبق باشد قید مدت اعتبار در گواهی و انقضای مدت آن مانع عملیات تفكیكی نخواهد بود .
3- حدود ملك مطابق دفتر املاك و سند مالكیت ذكر و گواهی شود موارد تفكیك داخل در محدوده آن بوده و با گواهی پایان كار مطابقت دارد .
4- قسمت های اشتراكی با ذكر نوع و مساحت‌ آن ها و به دنبال آن قسمت های اختصاصی با ذكر تعداد آن ها به ترتیب اول آپارتمان ها دوم انباری ها سوم پاركینگ ها با حدود و مشخصات و مساحت و حقوق ارتفاقی تعریف گردد و تعداد كل آپارتمان های مجموعه آپارتمانی و تعداد آپارتمان های هرطبقه قید شود.
مشاعات نیاز به تعریف حدود ندارد ،‌ ولی مساحت و موقعیت مكانی آن ها باید در نقشه منعكس و در صورت مجلس تفكیكی ذكر شود . حدود و موقعیت مكانی ، جهات و مساحت مفروزات تعریف گردد .
5- حیاط ، حیاط خلوت ، درز انقطاع ، محل عبور كانال كولر و لوله بخاری داخل فضای آپارتمان جزء مشاعات محسوب است و مساحت آن ها جزء مساحت آپارتمان اختصاصی محاسبه نمی شود ودر بخش مشاعات ذكر می گردد .
6- دیوار فاصل بناء مفروز با مشاعات جزء بنای مفروز محسوب می شود .
در ساختمان هایی كه دیوار فاصل آن ها طبق سوابق ثبتی مشترك است وبعداً در اثر تخریب و نوسازی هرساختمان تبدیل به یك مجموعه از آپارتمان ها گردیده و برای هر مجموعه دیوار جداگانه احداث شده در صورت عدم دسترسی به مالك مجاور جهت اصلاح حد فاصل با احــراز عــدم تجاوز به یكدیگر و تضـییع حق می توان فاصله مزبور را طبق وضع موجود با توضیح به این كه سوابق یا سند مالكیت دیوار مشترك بوده تعریف نمود .
8- هرگاه در گواهی پایان كار قید شود كه مورد تفكیك دارای عقب نشینی است ،‌ هر چند زمان آن تعیین نشده باشد باید مقدار اصلاحی آتی مطابق گواهی پایان کار در نقشه ترسیمی منعكس و در صورت مجلس تفكیكی وسند انتقال و سند مالكیت قید گردد .
9- در مواردی كه طول اضلاع و مساحت ملك مورد تفكیك به علت ایجاد پخ و عقب نشینی است ،‌ هر چند زمان آن تعیین نشده باشد باید مقدار اصلاحی آتی مطابق گواهی پایان كار در نقشه ترسیمی منعكس و در صورت مجلس تفكیكی و سند انتقال و سند مالكیت قید گردد.
9- در مواردی كه طول اضلاع و مساحت ملك مورد تفكیك به علت ایجاد پخ و عقب نشینی و رعایت اصلاحی كمتر از طول اضلاع ومساحت مندرج در سند مالكیت باشد ،‌ بدواً موضوع درصورت مجلس تفكیكی توضیح داده شود ، سپس صورت مجلس تفكیكی طبق وضع موجود با رعایت مقررات تنظیم گردد .
10- هرچند امكان دسترسی تمام مالكین آپارتمان ها به بام وحیاط كه جزء مشتركات می باشد ضروری است ، ‌لكن با توجه به این كه ادارات ثبت اسناد و املاك طبق گواهی پایان كار صادره از شهرداری ها مبادرت به انجام تفكیك می نماید عدم دسترسی بعضی از آپارتمان ها به بام وحیاط مانع از تفكیك نمی باشد ولی باید موضوع اشتراك و عدم دسترسی درصورت مجلس تفكیكی توضیح داده شود و درموقع انتقال آپارتمان ها به خریداران تفهیم در اسناد انتقال واسناد مالكیت ذكر گردد .
11- راه پله ای كه منحصراً مورد استفاده یك آپارتمان است چنان چه عملاً جزء محدوده آپارتمان باشد و محصور ودرب آن در راه پله مشاعی باز شود به نحوی كه بتوان حدود آن را جزء محدوده آپارتمان محسوب و تعریف نمود و در پروانه ساختمان و گواهی پایان كار مساحت آن جزء آپارتمان قید شده باشد، جزء آپارتمان است . در غیر این صورت جزء‌ مشاعات محسوب می گردد .
12- واحدی كه در زیر پله احداث شده درصورتی می توان به عنوان واحد مستقل درصورت مجلس تفكــیكی ذكر نموده كه در گواهی پایان كار به عنوان یك واحد منظور شده باشد ، در غیر این صورت پس از استعلام و تایید شهرداری می توان اقدام نمود .
13- در آپارتمان های دوبلكس مساحت راه پله فی مابین قسمت تحتانی و فوقانی جزء تحتانی محاسبه گردد و نیاز با احتساب مساحت آن در طبقه فوقانی ندارد و حدود و مشخصات قسمت های تحتانی و فوقانی باید جداگانه و جمعاً به عنوان یك واحد در صورت مجلس تفكیكی تعریف شود.
14- تعداد انباری های ساختمان و جمع مساحت آن ها باید مطابق گواهی پایان كار باشد. اختلاف مساحت انباری ها با یكدیگر مانع از تفكیك نیست ، مگر این كه در گواهی پایان كار مساحت هر انباری جداگانه قید شده باشد كه در این صورت باید مفاد گواهی پایان كار رعایت شود.
بدیهی است انبار عمومی ساختمان موضوع ماده 4 آیین نامه اجرائی قانون تملك آپارتمان ها از شمول این بند خارج و جزء مشتركات محسوب می شود.
15- تعداد پاركینگ ها و محل استقرار آن ها كه به صورت مفروزی داخل ساختمان یا حیاط مشاعی می باشد باید با رعایت گواهی پایان كار در روی نقشه مشخص و مساحت و حدود آن ها در صورت مجلس تفكیكی درج گردد و پاركینگ هائی كه در یك امتداد و به دنبال هم واقع اند حق عبور از یكدیگر ذكر گردد و در صورتی كه پاركینگ مفروز در حیاط مشاعی واقع است مساحت حیاط با كسر مساحت پاركینگ مفروزی محاسبه و در مشاعات ذكر شود و چنان چه تعداد پاركینگ ها برابر تعداد واحدهای تفكیك شده نباشد تعداد واحدهای بدون پاركینگ را در صورت مجلس تفكیكی قید تا هنگام تنظیم سند انتقال مراتب به خریدار تفهیم و در سند انتقال قید گردد.
16- در صورت مجلس تفكیكی تصریح شود انبار ی و پاركینگ باید توام با آپارتمان مورد انتقال واقع شود و انتقال انباری و پاركینگ به تنهائی به افرادی غیر از مالكین مجموعه آپارتمان ها و نیز انتقال مشاعی پاركینگ به مالكین دو واحد یا بیشتر مجوزی ندارد و همچنین انتقال دو واحد پاركینگ یا بیشتر به مالك یا مالكین یك آپارتمان ( به طوری كه مالك یا مالكین یك واحد آپارتمان دارای پاركینگ متعدد و واحد دیگر فاقد پاركینگ شود ) صحیح نیست.
17- حدود بالكن مسقف كه جزء واحد اختصاصی است داخل در محدود آپارتمان تعریف و مساحت آن ذكر گردد.
18- بالكن غیر مسقف ( تراس یا ایوان ) كه در فضای حیاط و یا شارع پیشرفتگی دارد اعم از این كه در گواهی پایان كار هم منظور شده یا نشده باشد و راه دسترسی به آن برای سایر طبقات وجود ندارد و عرفاً هم جزء بنا است متعلق به آپارتمانی است كه به آن متصل و دارای دسترسی است لكن نیاز به ذكر حدود در صورت مجلس تفكیكی ندارد و باید بعد از تعریف آپارتمان جمله به انضمام تراس یا بالكن غیر مسقف به مساحت .… . متر مربع قید گردد.
19- تراس هائی كه راه عبور جداگانه دارد و سقف بام طبقه زیرین است و تاسیسات روی آن نصب است طبق گواهی پایان كار با مساحت در قسمت مشاعات ذكر شود.
20- قسمت هایی كه برای استفاده اختصاصی تشخیص داده نشده و یا در اسناد مالكیت ملك اختصاصی یك یا چند نفر از مالكین تلقی نشده از قسمت های مشترك محسوب می شود مگر آن كه تعلق آن به قسمت معینی بر طبق عرف و عادات محل مورد تردید نباشد بنا براین می توان حق استفاده از كف تراسی كه سقف بام طبقه زیرین و متصل به طبقه فوقانی و راه دسترسی آن از طبقه مزبور است و فاقد نصب تاسیسات از قبیل كولر یا لوله بخاری و غیره می باشد و سایر مالكین آپارتمان ها هم به آن دسترسی ندارند به طبقه متصل كه راه دسترسی به آن دارد اختصاص داد ، لكن این حق باید در قسمت مشاعات صورت مجلس تفكیكی و سند انتقال و سند مالكیت طبقه مزبور با قید این كه مالك طبقه متصل به تراس حق احداث بنا و تغییر وضعیت را ندارد مرقوم گردد.
21- واحدهای تجاری كه دارای بالكن داخلی در فضای خود می باشند، باید مساحت و موقعیت مكانی بالكن مذكور در صورت مجلس تفكیكی و ثبت دفتر املاك و سند مالكیت قید گردد.
قسمت های متصل به آپارتمان هایی كه اختصاص به آن آپارتمان دارد كه با اختلاف سطح در محدوده آپارتمان دیگر قرار گرفته حسب مورد جزء محدوده آپارتمان محسوب می گردد.
22- نیم طبقه ای كه خارج از حدود آپارتمان واقع و طبق گواهی پایان كار از متعلقات آپارتمان است باید حدود و مساحت آن جداگانه در ذیل قسمت حدود آپارتمان مزبور در صورت مجلس تفكیكی و ثبت املاك و سند مالكیت تعریف گردد.
23- قسمتی از فضای واحدی كه دارای اختلاف ارتفاع با بقیه آن می باشد با قید مساحت و ارتفاع جزء مساحت آپارتمان محاسبه و حدود آن ضمن حدود آپارتمان تعریف گردد.
24- در صورتی كه در یك محدوده پروانه ساختمان نسبت به بلوك متعددی صادر شود و مالك یا مالكین یا ارائه پایان كار در خواست تفكیك بلوك احداث شده را بنماید ، نظر به این كه علاوه بر مشاعات موجود در بلوك احداث شده كه اختصاص به بلوك مزبور دارد ، مشتركات دیگری از قبیل فضای ورزشی و غیره در عرصه كل وجود دارد ، باید در موقع تفكیك بلوك مزبور قدرالسهم هر یك از واحدهای تفكیكی را علاوه بر مشتركاتی كه اختصاص به بلوك مزبور دارد ، از مشتركاتی هم كه در عرصه كل وجود دارد و همچنین موضوع تفكیك بلوك های بعدی و مفروزات و مشتركات آن ها به شرح فوق الذكر در صورت مجلس تفكیكی و سند انتقال قید گردد.
25- تغییر وضع و اصلاح ثبت دفتر املاك حسب مورد فقط مستند به سند رسمی و یا آراء هیات نظارت انجام می شود.
26- تغییر وضع در سطح خارجی انبار و یا پاركینگ و تغییر كاربری آن ها و تبدیل به واحد جدید نیاز به ارائه گواهی پایان كار جدید منطبق با وضع موجود محل و موافقت رسمی كلیه مالكین دارد.
27- تبدیل یك واحد آپارتمان یا مغازه به دو یا چند واحد آپارتمان یا مغازه نیاز به ارائه گواهی پایان كار جدید منطبق با وضع موجود محل و موافقت رسمی كلیه مالكین آپارتمان ها دارد.
28- هرگاه تغییر وضعیت دراثر اضافه شدن یا یك چند طبقه در پشت بام یا در قسمت دیگر از مشاعات باشد با توجه به این كه باید طبقه اضافه شده تفكیك و از طرف مالكین انتقال رسمی شود با درخواست مالكین ساختمان و ارائه گواهی پایان كار جدید ،‌ صورت مجلس تفكیكی تغییرات تنظیم و پس از دریافت هزینه تفكیك نسبت به واحد اضافه شده صورت مجلس مزبور جهت تنظیم سند انتقال با حضور و تایید كلیه مالكین ساختمان به دفتر اسناد رسمی ارسال گردد .
29- درصورتی كه قسمتی از محدوده مشاعات به یكی از مفروزات اضافه شود با ارائه گواهی پایان كار جدید درخواست مالكین صورت مجلس اصلاح حدود تنطیم و یا پرداخت هزینه تفكیك صورت مجلس مالكین صورت مجلس اصلاح حدود تنظیم و یا پرداخت هزینه تفكیك صورت مجلس مزبور جهت انتقال رسمی یا صلح حقوق از طرف كلیه مالكین نسبت به قسمت اضافه شده به قطعه مفروزی به دفتر اسناد رسمی ارسال گردد و چنان چه قطعه مفروزی كه قسمت اضافی به آن الحاق گردیده منجر به صدور سند مالكیت شده باشد ،‌ موضوع در هیات نظارت اعلام تا پس از صدور رای اقدام مقتضی معمول گردد .
30- چنان چه یك مجموعه آپارتمانی تخریب و از نو با تغییراتی بازسازی شود پس از ارائه پایان كار و درخواست مالك و یا مالكین باید صورت مجلس تفكیكی تنظیم و در مقدمه آن موضوع تفكیك و تعداد آپارتمان های قبلی و شماره ثبت و صفحه دفتر املاكی كه آپارتمان های مزبور در آن ثبت شده چاپی اسناد مالكیت مربوطه تعریف گردد. سپس طبق بند یك این دستور العمل صورت مجلس تفكیكی تنظیم و پس از وصول هزینه تفكیكی صورت مجلس مزبور جهت تنظیم تقسیم نامه رسمی بین مالكین و یا تنظیم سند انتقال به دفتر اسناد رسمی ارسال شود . در صورتی كه تقسیم نامه رسمی بین مالكین تنظیم شود سردفتر باید تقسیم نامه را به ضمیمه اسناد مالكیت مربوطه به اداره ثبت ارسال تا پس از اخبار لازم و ثبت مفاد تقسیم نامه در صفحات دفتراملاك اسناد مالكیت مربوطه ابطال و براساس تقسیم نامه مزبور با رعایت مقررات سند مالكیت صادر گردد و هرگاه مجموعه بازسازی شده متعلق به یك مالك باشد یا مالكین بخواهند بدون تنظیم تقسیم نامه رسمی آپارتمان های احداثی را انتقال دهند سردفتر باید پس از توضیح لازم به شرح فوق درستون نقل و انتقالات سند مالكیت آپارتمان های قبلی طبق مفاد صورت مجلس تفكیكی و با رعایت مقررات مبادرت به تنظیم سند انتقال نماید وخلاصه معامله را برای ثبت در دفتر املاك به اداره ثبت ارسال تا متصدی مربوطه با توجه به سوابق با اخبار لازم در صفحات دفتر املاك نسبت به ثبت خلاصه معامله طبق مقررات اقدام نماید .
محمد رضا علیزاده
رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور معاون قوه قضائیه

---------------------------------------------------------

پیوست نموداری روش ﺗﻔﮑﯿﮏ اﻣﻼك و ﻣﺮاﺣﻞ ﺟﺮﯾﺎن ﮐﺎر

روش ﺗﻔﮑﯿﮏ اﻣﻼك و ﻣﺮاﺣﻞ ﺟﺮﯾﺎن ﮐﺎر.pdf - 393 KB

ثبت اسناد و املاك كشور و توسعه قضايي

استيفاي حقوق مردم، برقراري و تحكيم عدالت و جلوگيري از وقوع ظلم و ستم از جمله مقولا‌ت اساسي در هر جامعه انساني است كه در صورت تحقق كامل آنها بسياري از مشكلا‌ت و موانع موجود بر سر راه توسعه و پيشرفت جوامع برطرف مي‌شود. در قانون اساسي جمهوري اسلا‌مي‌ ايران اصول فراواني به نحوه كار دستگاه قضايي و نيز ضرورت نفي ظلم و ستم و اعاده حقوق مظلوم اشاره دارند كه از جمله آنها مي‌توان به اصول 2، 3، 22، 23، 32، 38، 39 و 61 و نيز تمامي‌اصول مندرج در فصل 11 اشاره كرد.در اين اصول قوه قضاييه ‌قوه‌اي مستقل توصيف شده كه پشتيبان حقوق فردي و اجتماعي و مسؤول تحقق بخشيدن به عدالت است و عهده‌دار وظايف مهمي‌ همچون رسيدگي و صدور حكم در مورد شكايات، حل و فصل دعاوي،.......

ثبت اسناد و املاك كشور و توسعه قضايي.doc - 30 KB

انتقال سرقفلی

نویسنده : دکتر غلامرضا طیرانیان

      امروز اکثر مردم کشور ما کلمه «سرقفلی» را کم و بیش می شناسند. گاهی ارزش اقتصادی «سرقفلی» بیش از بهای ملک است. در شهرهای بزرگ، نقاطی وجود دارد مانند بازارهای پررونق که مالکیت، ارزش و معنی و مفهوم خود را از دست داده، هرچند هنوز ملک مورد اجاره در دفتر املاک به نام شخصی غیر از مستأجر ثبت شده و دولت طبق ماده 22 قانون ثبت فقط موجر را مالک می شناسد، ولی این صاحب «سرقفلی» است که در نگاه عموم مالک محل کسب خود تلقی می شود. در این نقاط تنها ثمره مالکیت اجاره بهای اندکی است که مالک از مستأجر خود دریافت می کند. در دید عرف، مالک واقعی کسی است که بیشترین منافع ملک عاید او می شود.

      مبنای نظری حقی که در کشورهای غربی معادل کلمه «سرقفلی» است، دقیقاً با مبنای نظری آن در کشور ایران متفاوت میباشد، در کشورهای غربی «سرقفلی» تابعی از گرایش مشتریان به محل کسب است، ناشی ار تلاش کاسب یا بازرگان و مدیریت او برای جذب مشتری. در ایران ارزش «سرقفلی» از خصوصیات و موقعیت ملک می باشد و اندکی هم از قدمت کسب در محل کسب تبعیت می کند. در نتیجه تغییر و نحوه مدیریت در محل کسب یا جذب مشتری اصولاً تأثیری ندارد یا اگر داشته باشد در افزایش یا کاهش بهای «سرقفلی» اثری نخواهد داشت.

      از جمله امتیازاتی که عملاً برای مالکین محل های کسب پذیرفته شده وجهی است که مالکین عرفاً در ازای موافقت خود با انتقال محل کسب از مستأجر دریافت می کنند که نوعاً معادل ده الی پانزده درصد قیمت روز «سرقفلی» است و چون قانونی در این مورد وجود ندارد، چه بسا مبلغ دریافتی موجر کمتر از ده یا بیش از پانزده درصد و تابع تراضی طرفین باشد.

      تا این مرحله به حق مستأجرین محل های کسب که مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 باشند، از نگاه عرفی و الفاظ مصطلح بین مردم غیر حقوقدان توجه داشتیم که با مسامحه آن را «سرقفلی» می نامند، در حالیکه اصطلاح سرقفلی در این قانون پیش بینی نشده است. حق ادامه کسب برای مستأجر در ملک استیجاری پس از انقضای مدت عقد اجاره که در قانون فوق به صورت آمرانه پیش بینی شده و تراضی طرفین خلاف آن باطل و بلااثر است «ماده 30 » حق کسب یا پیشه یا تجارت نامیده شده است که مفهوماً با عنوان «سرقفلی» متفاوت است، اگرچه در بسیاری از روابط موجران و مستاجران این دو مفهوم آن چنان با یکدیگر آمیخته و مختلط می شوند که تفکیک آن از یکدیگر حتی از نظر ارزش اقتصادی مقدور نیست، به عبارت دیگر معلوم و مشخص نیست چه میزان از مبلغ دریافتی موجر یا مستأجر اول از مستأجر دوم بابت سرقفلی و چه مبلغی بابت حق کسب یا پیشه یا تجارت است.

      اگر بخواهیم از سرقفلی به عنوان حقی متفاوت با حق کسب یا پیشه یا تجارت تعریفی ارائه دهیم، باید گفت سرقفلی عبارت است از وجوهی که مالکین در ازای تحمل محدودیت مالکیت خود در عقود اجاره تابع قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1356 دریافت می کنند و چون عقد اجاره طبق این قانون منعقد شده، بلافاصله حق کسب یا پیشه یا تجارت به نفع مستأجر و به زیان مالک بر قرار می شود. محدودیت های مالک در این نوع عقود منحصر به برقراری حق کسب یا پیشه یا تجارت نیست. محدودیت های دیگری نیز وجود دارد که در این مقال موضوع قابل بحث نیست.

 در رابطه بین موجر و مستأجر تابع قانون مصوب1356، ترازوئی برقرار می شود که در یک کفّه آن حق کسب یا پیشه یا تجارت به نفع مستأجر محل کسب و در کفّه دیگر وجهی گذارده می شود معادل بهای حق کسب یا پیشه یا تجارت که عرف آن را تحت عنوان سرقفلی نام گذاری کرده و پذیرفته است. حال که قانون روابط موجر و مستأجر مصوب1376 نیز لفظ «سرقفلی» را در ازای امتیازاتی متداول تعریف کرده که مالک به مستأجر محل کسب در موارد و شرایط خاصی واگذار می کند، حقوقدانان نیز می توانند و باید آنچه را که مستأجر در برابر حق کسب یا پیشه یا تجارت، موضوع قانون مصوب سال1356 به موجر پرداخت می کند، بدون تردید و تزلزل « سرقفلی» بنامند و بپذیرند تا این لفظ مصطلح عرفی در روابط موجر و مستأجر، محل های کسب بطور مطلق به رسمیت شناخته شود، هر چند نامی از آن در قانون مصوب سال1356 برده نشده است. خصوصاً که در بسیاری از اسناد رسمی و عادی عملاً بین موجرین و مستأجرین محل های کسب لفظ سرقفلی بکار برده شده و لفظی متداول و مرسوم می باشد.

       طبق مقررات قانون مدنی مربوط به عقد اجاره، مستأجر در طول مدت اجاره مالک منافع عین مستأجره است و مانند هر مالکی حق دارد منافع متعلق به خود را به غیر منتقل کند و نیازی به کسب رضایت از مالک مورد اجاره ندارد، مگر اینکه در عقد اجاره به عنوان شرط ضمن العقد صریحاً از انتقال مورد اجاره به غیر منع شده باشد، ولی در عقود اجاره محل های کسب مشمول قانون مصوب1356، به این علت که طبق امر قانون، مستأجر حق دارد بعد از انقضای مدت اجاره همچنان به تصرف و کسب خود در مورد اجاره ادامه دهد، مستأجر تنها در صورتی می تواند مورد اجاره را به غیر انتقال دهد که قبلاً موافقت کتبی مالک عین مستأجره را جلب نماید و یا در ابتدای امر، ضمن عقد اجاره، صریحاً به مستأجر اذن انتقال مورد اجاره توسط مالک تفویض گردد که در اینصورت:
       اولاً، این اذن با توجه به لزوم عقد اجاره قابل عدول و انصراف نیست.
      ثانیاً، در صورتی که در سند عادی یا رسمی اجاره، حق انتقال عین مستأجره، بدون محدودیت زمانی و بطور مطلق به مستأجر تفویض شده باشد، در واقع وجهی که موجر بابت انعقاد این عقد از مستأجر دریافت نموده، شامل بهای حق کسب یا پیشه یا تجارت و نیز شامل بهای امتیازاتی است که به مستأجر واگذار و به او حق انتقال مورد اجاره به غیر بطور مطلق داده شده است و مستأجر به موجب این شرط حق دارد بدون رضایت بعدی مالک و بدون پرداخت وجهی، مورد اجاره را به غیر منتقل کند و انتقال گیرنده، یعنی مستأجر بعدی نیز از این حق برخوردار بوده و می تواند مورد اجاره را با لحاظ همان شغل به غیر واگذار نمایند.

     دفاتر اسناد رسمی نیز با ملاحظه شرط مزبور در سند رسمی اجاره، تا زمانی که اجاره نامه به قوت خود باقی است، موظفند سند انتقال مورد اجاره را بدون نیاز به موافقت مالک به غیر منتقل نمایند. بدیهی است در صورت امتناع از این تکلیف، سردفتر متخلف محسوب می شود. چنانچه واگذاری مورد اجاره به غیر در چنین شرایطی با سند عادی انجام شده، مستأجر انتقال گیرنده حق دارد با اقامه دعوی، الزام مالک عین مستأجره را به تنظیم سند رسمی اجاره بنام خود درخواست نماید، زیرا طرفین عقد ملزم به تبعیت و اجرای شرط ضمن العقد می باشند و اثر این شرط همچنان باقی است و تردید موجر، یقین ناشی از عقد اجاره و شرط ضمن آن را نقض نمی کند «استصحاب»

منبــع : وبلاگ دکتر غلامرضا طیرانیان

تفسیر مواد 355 و 384 قانون مدنی و ماده 149 قانون ثبت ( قسمت دوم )

دو – تفسیر ماده 384 :
در ماده مزبور چنین آمده است : هر گاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده و در وقت تسلیم كمتر از آن مقدار در آید مشتری حق دارد كه بیع را فسخ كند یا قیمت موجود را با تادیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید و اگر مبیع زیاده از مقدار معین باشد زیاده مال بایع است. چنانكه ملاحظه می شود در ماده مزبور مبیع بعنوان مقدار معین فروخته می شود بعد معلوم می گردد مبیع كمتر یا بیشتر مقدار مذكور در عقد می باشد . قبل از توضیح بیشتر در مورد ماده مزبور نخست به پاسخ این سوالی كه ممكن است در ذهن متبادر شود می پردازیم كه با توجه به اینكه مقدار مبیع باید به هنگام انعقاد عقد معلوم باشد به عبارت دیگر متبایعین باید از مقدار و كمیت مبیع علم و آگاهی داشته باشند تا بتوانند آنرا مورد معامله قرار دهند پس چگونه ممكن است مبیعی كه تسلیم می شود با مبیع مذكور در قرار داد از حیث مقدار مطابقت نداشته باشد بویژه اگر فرض كنیم كه مبیع از این حیث از زمان انعقاد بیع تا زمان تسلیم آن هیچ تغییر پیدا نكرده باشد و بایع نیز همان مبیعی كه مقدار آن از حیث مساحت ، حجم ، وزن ، عدد … برای طرفین معلوم بوده تسلیم می نماید (و اساسا بایع نمی تواند چیزی جزء آنچه كه موضوع عقد بوده تسلیم كند ). در پاسخ باید گفت درست است كه باید مقدار مبیع كه معمولا متعلق قصد متبایعین است باید نزد متبایعین مشخص باشد و بایع باید همان عین معینی كه مقدار آن نزد متبایعین معلوم بوده تسلیم نمایداما گاهی متبایعین در تعیین مقدار مبیع دچار اشتباه می شوند حال ممكن است منشا اشتباه متفاوت باشد چنانكه در تعیین مساحت یك زمین بدلایل گوناگون دچار اشتباه شوند. گاهی ممكن است اشتباه ناشی از تغیییراتی است كه قبل از انعقاد عقد در مبیع رخ داده ولی طرفین از آن غافلند چنانكه كشاورزی پنج تن محصول برنج خود را وزن كرده و در انبار خود ذخیره می نماید . بعد از شش ماه آنرا بعنوان پنج تن به تاجر دیگری می فروشد غافل از اینكه در طول این مدت برنجها خشك شده و از وزن آنها كاسته شده است بعد به هنگام تسلیم معلوم می شود كه كمتر از مقدار مذكور در عقد می باشد و یا مثلا ممكن است فرزند وی برنجهای دیگری را بر آن بیفزاید بدون اینكه طرفین از آن وضع آگاه شوند . لازم به یادآوری است كه كیل یا وزن یا مساحی كردن یا شمردن مبیع به هنگام انعقاد عقد ضرورت ندارد.بلكه اعتماد به قول بایع (یا مشتری یا ثالث) در مورد مقدار مبیع كافی است و این قول مشهور فقهای شیعه است كه می تواند از دیدگاه قانون مدنی از آن تبعیت كنیم . زیرا قانون مدنی در موارد اختلافی اصولا محمول به قول مشهور است.
بعلاوه هر گاه مقدار مبیع عین معین در نزد متبایعین دقیقا مشخص نباشد چنانكه قبلا اشاره شد آنها می توانند آنرا به شرط بودن مقدار معین یا به شرط داشتن مساحت معین (اگر مبیع از جمله چیزهایی باشد كه به مساحت مقدارش معین می گردد) مورد بیع قرار دهند . در این حالت نیز بعد معلوم گردد كه مقدار مبیع بیشتر یا كمتر از مقدار مذكور در قرار داد است بنابراین استبعادی وجود ندارد كه بعد از معامله و به هنگام تسلیم معلوم گردد كه مقدار مبیع كمتر یا بیشتر از مقدار مقرر در قرارداد باشد.
در اینجا ذكر این نكته ضرورت دارد كه موضوع ماده 384 ق. م راجع است به مبیع عین معین و گرنه هر گاه مبیع كلی فی الذمه باشد و آنچه بعنوان مبیع تسلیم می نماید كمتر از مقدار مذكور در عقد باشد مشتری باید او را ملزم به جبران كسری نماید و اگر مبیع كلی در معین باشد نیز باید حتی الامكان اجبار به انجام تعهد نماید . البته در دو حالت اخیر نیز هر گاه مقدار تسلیم شده زائد به مقدار مذكور در عقد باشد . زیاده از آن بایع خواهد بود.
چنانكه در ماده 384 ملاحظه می شود در این ماده دو حالت از یكدیگر متمایز نشده است : یكی اینكه مبیع كمتر از مقدار مذكور درد درآید و دیگر اینكه مبیع بیشتراز مقدار ذكر شده در قرار داد درآید . بدین لحاظ ما نیز به بررسی دو حالت مزبور بطور جداگانه می پردازیم .البته بدیهی است اگر مقدار و كمیت مبیع برابر آنچه در قرارداد ذكر می شود باشد با تسلیم آن به مشتری مسئله ای از این حیث نخواهد آمد.

الف) مبیع كمتر از مقدار مذكور در عقد
گاه اتفاق می افتد شخصی عین خارجی را بعنوان مقدار معین به دیگری می فروشد مشتری نیز به قول بایع اعتماد می كند و آن را بدان صورت می خرد بعد معلوم می شود كه بایع بدلیلی از دلایل در تعیین مقدار مبیع مرتكب اشتباه شده و مبیع كمتر از میزان مذكور در عقد می باشد چنانكه فردی دو تن گندم از دیگری می خرد بعد یكی از فرزندان او به نمایندگی از سوی پدر مقدار صد كیلوی آنرا به ثالثی منتقل می نماید و خریدار بدون اینكه از این وضع آگاه باشد آنرا بعنوان دو تن گندم به دیگری می فروشد . مشتری نیز با اعتماد به قول بایع آنرا می خرد سپس كشف می شود كه مقدار مبیع هزار و نه صد كیلو است . در این صورت طبق 384 ق. م عمل می شود كه مقرر می دارد : هر گاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده در وقت تسلیم كمتر از آن مقدار در آید مشتری حق دارد كه بیع را فسخ كند یا قیمت موجود را با تادیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید … مبنای حكم قانونگذار در این قسمت همان خیار تبعض صفقه است زیرا وقتی كه مبیع بعنوان مقدار معین مورد خرید و فروش واقع می شود بعد مغلوم می گردد كه كمتر ا ز آن مقدا ر است این امر دلالت دارد بر اینكه به هنگام بیع بعض از مبیع موجود و بعض دیگر مفقود و معدوم است. و از آنجا كه طبق قاعده انحلال عقد به تعداد اجزا و موضوع آن به عقود متعدد منحل می شود از این رو بیع مزبور نسبت به بعض موجود صحیح و نسبت به بعض معدوم و مفقود باطل است و به همین لحاظ اگر خریدار كالایی را كه چنین تسلین نی ود قبول كند باید ثمن آنها را به نرخ قرارداد بپردازد و درجای دیگر اضافه شده است : در صورتی كه كالای مورد بیع می باید در چند نوبت تسلیم خریدار گردد نه دفعتا واحد مقرره مزبور اجرا نمی شود هر چند مقدار و تعداد كالایی كه برای یك نوبت تسلیم می شود یامیزان پیشین سازگار نباشد بلكه به دلخواه در اختیار خریدار واگذار شده باشد در اینجا مشخص نشده است كه این حكم در مورد كالای عین معین است یا كلی فی الذمه.

ب- مبیع بیشتر از مقدار  مذكور در عقد :
بند دوم ماده 433 ق.م در مصر در مورد افزون بودن مبیع از مقدار مذكور در عقد بیع است و چنین مقرر میدارد هر گاه معلوم شود كه مقدار مبیع افزون از مقداری است كه در قرارداد ذكر شده وثمن بحساب هر واحد مقرر شده باشد مشتری باید ثمن را تكمیل كند هر گاه مبیع غیر قابل تبعیض باشد (ثمن با قیمت مقدار زیادی را بپردازد). مگر اینكه مقدار زیادی هنگفت باشد در این صورت او می تواند فسخ عقد را بخواهد همه این موارد در صورتی است كه تراضی بر خلاف آن نشده باشد.
در كتاب الوسیط فی شرح قانون المدنی در توضیح این ماده آمده است هر گاه معلوم شود مبیع زیادتر از مقدار مذكور در قرار داد است در صورتی كه تراضی خاص بین متبایعین در خصوص این حالت وجود داشته باشد باید بر اساس آن عمل شود هر گاه تراضی وجود نداشته باشد باید بین مواردی كه ثمن به حساب هر واحد مقدر می شود و موردی كه به حساب همه واحد (مجموع) مقدر است قائل به تمییز شویم:
هر گاه ثمن به حساب هر واحد مقدر باشد و مبیع قابل تبعیض باشد زیاده از آن بایع است دلیلش این است كه زیادی در بیع داخل نشده است و مبیع هم در اثر بعض و بعض شدن دچار ضرر نمی شود.
در صورتی كه تراضی دیگری جز آن نشده باشد قطعا مشتری نمی تواند فسخ عقد را بدلیل كسر مبیع تقاضا نماید مگر اینكه ثابت كند كه این كسری از حیث بزرگی به اندازه ای است كهاگر از آن آگاهی داشت عقد را منعقد نمی ساخت:
دكتر سنهوری حقوقدان برجسته مصری د شرح این ماده چنین بیان می كند : هر گاه در بیع كسری یافت شود و در اینجا متبایعین در خصوص این حالت تراضی خاص وجود داشته باشد یر اساس تراضی عمل می شود ولی هر گاه تراضی وجود نداشته باشد باید به عرف تجاری در معاملات عمل شود . گاهی نقص از چیزهایی است كه عرف آنرا قابل مسامحه می داند در این صورت مشتری نمی تواند به خاطر این نقص برای چیزی به بایع رجوع كند هر گاه كسری مبیع محسوس باشد بنحوی كه عرفا قابل مسامحه نباشد مشتری برای عوارضی ناشی از این نقصان با بایع رجوع نماید . گاهی این عوض عوض كسری مبیع كاهش ثمن به مقدار كسری مبیع نمی باشد اما این در تمام حالات جاری نیست پس در این صورت باید به تعویض آنچه را كه ما به ازاء داده می شود به قدر ضررباشد گاهی به مشتری ضرر بیشتر یا كمتر از آن اصابت می كند در این صورت تعویض بقدر ضرری كه كه به او اصابت كرده تقاضا میكند هر گاه كسری هنگفت باشد بگونه ای كه اگر مشتری از آن آگاهی داشت راضی به انعقاد عقد نمی شود در این صورت می تواند بیع را فسخ كند.
چنانچه ملاحظه می شود قانونگذار مصر در مورد ضمانت اجرای كسری مقدار مبیع كه دعوی كاهش ثمن یا دعوی فسخ می باشد فرقی ین موردی كه مبیع قابل تجزیه و تبعیض باشد و غیر قابل تجزیه و موردی كه ثمن در برابر هر واحد مبیع قرار گیرد یا در برابر تمام مبیع قائل نشده است پس در تمام این فروض مشتری می تواند دعوای كاهش ثمن یا دعوای فسخ بیع اقامه نماید.
ماده 401ق.م سوریه و همچنین ماده 422ق.م لیبی همانند ماده 423ق.م مصر است ماده 543 قانون مدنی عراق را در ارتباط با چیزهاییكه تجزیه آنها موجب ضرر نمی شود ملاحظه كردیم بند 1 ماده 544در مورد چیزهاییكه تجزیه موجب ضرر آنها می شود چنین مقرر می داند:
هر گاه مجموعه ای از موزونات (چیزهاییكه به مقدارشان به وز ن سنجیده می شود به وزن فروخته می شود) یا مذروعات (چیزهاییكه مقدارشان به ذرع سنجیده می شود به ذرع فروخته كی شود) كه در تبعیض آنها ضرر است یااز عددیات(چیزهاییكه مقدارشان به عدد سنجیده می شود) متفاوت در صورت بیان مقدار آنها فروخته شود و ثمن برای مجموع آنها ذكر شود نه برایهر واحد آن سپس كسری مبع به هنگام تسلیم معلوم گردد مشتری می تواند بیع را فسخ كند یا مبیع را با تمام ثمن اخذ كند مگر اینكه در زمان انعقاد عقد بر اخذ مقدار موجود در برابر حصه ثمن آن تراضی كرده باشند.
ماده 545ق.م آن كشور در مورد چیزهاییكه به ذرع یا وزن یا عدد فروخته می شود و در تبعیض آنها ضرر است و ثمن آنها به نرخ هر واحده نامیده می شود می گوید: هرگاه مجموعه ای از موزونات یا مذروعات كه در تبعیض آنها ضرر است یا از عددیات متفاوت با بیان مقدار آنها فروخته شود . هر گاه ثمن به حساب هر واحد باشد و مبیع غیر قابل تبعیض دراین صورت نص صریح است در اینكه مشتری باید ثمن را تكمیل كند مگر اینكه زیاده هنگفت باشد. در این صورت می تواند فسخ بیع را در خواست كند. دلیلش این است كه اگر مبیع غیر قابل تجزیه باشد مقدار مبیع اصل تلقی می شود نه وصفدر صورتی كه ثمنبه حساب هر واحد مقدر شده باشد و اصل در مقابل ثمن است پس هر گاه مبیع زیادتر باشد مشتری باید ثمن را به نسبت زیاده تكمیل كند و بایع برای تكمیل ثمن به این صورت حق رجوع به مشتری دارد . لكن گاهی زیادی بقدری هنگفت است كه تكمیل ثمن مناسب برای این زیادی شانش این است كه مشتری را وا می دارد كه از مبیع چشم پوشی كند و چنین آرزو می كند كه بیع را منعقد نكرده بود در این صورت مشتری می تواند در خواست فسخ بیع را بنماید بنابراین ملزم به تكمیل ثمن نمی باشد.
هر گاه ثمن برای همه واحد مقدر باشد چه مبیع قابل تبعیض باشد و چه غیر قابل تبعیض علی رغم سكوت نص ظاهر این است كه مقدار نبیع در این حالت وصف محسوب می شود نه اصل. و وصف با چیزی از ثمن مقابله نمی شود( در برابر وصف مبیع بخشی از ثمن قرار نمی گیرد) از این رو مشتری می تواند مبیع را در برابر ثمن مورد تراضی اخذ كند و از بابت زیادی چیزی به بایع نپردازد.
ماده 401قانون مدنی سوریه و نیز ماده 423 قانون مدنی لیبی مطابق قانون ماده 433مصر است. قانون مدنی عراق در ماده 543و موادبعدی در باره زیادتر در آمدن مبیع چنین بیان می دارد هر گاه مجموعه ای از مكیلات یا مجموعه ای از موزونات یا مذروعات كه در تبعیض آنها ضرر نیست یا عددیات متفاوت را بیان مقدار آنها فروخته شود و ثمن مجموعه آنها یا بهای هر واحد ذكر شود سپس مبیع به هنگام تسلیم كمتر در آید مشتری مخیر است اینكه چنانچه خواست بیع را فسخ كند واگر خواست مقدار موجود در برابر حصه ای از ثمن كه در مقابل آن قرار می گیرد اخذ كند وهر گاه مبیع زائد باشد زیادی از آن بایع است.
ماده 544 نیز آمده است هر گاه مجموعه موزونات یا مذروعات كه در تبعیض آنها ضرر است وتجزیه موجب ضرر آنها می شود یا از عددیات متفاوت با بیان مقدار آنها فروخته شود ثمن آنها به نرخ هرواحد تعیین می شود آنكاه به هنگام تسلیم معلوم شود مبیع زائد است مشتری می تواند بیع را فسخ كند یا مبیع را با حصه آن از ثمن اخذ كند.
قانون مدنی عراق در ماده 546 اضافه می نماید: در حالات منصوص علیها در موارد سه گانه سابق مواد 543و 544و 545كه ذكر آن گذشت نه مشتری حق فسخ دارد و نه بایع حقی دارد در صورتی كه مبیع زیادتر در آید مگر اینكه نقص كسری یا زیادی از پنج در صد مقدار مبیع بیشتر باشد.
از دیدگاه حقوق انگلیس هر گاه فروشنده بیشتر از آنچه كه قرار دادفروش آنرا منعقد ساخته مقرر داشته تسلیم خریدار نماید خریدار می تواند كالای مشمول قرار داد را بپذیرد و بقیه را به فروشنده برگرداند و نیز می تواند همه را بپذیرد و به نرخ قرار داد قیمت زیاده را تادیه كند.
در خصوص ماده 149 ق.ث نیز گفته اند كه قاعده ای كه قانونگذار اعمال كرده است در معاملاتمشابه نیز باید رعایت كرد. گذشته از املاكی هنوز سند مالكیت ندارد یا ثبت نشده است اما به نظر می رسد كه این گفته با قواعد اصولی سازگار نیست زیرا چنانچه ذكر شد حكم مذكور درماده 149 یك حكم استثنایی است كه باید به موارد قدر متقین محدود و محصور شود و قابل تسری به موارد مشكوك نمی باشد.
ثانیا از لحاظ حكم نیز یكسان نیستند زیرا حكم مذكور در ماده 149 تنها ناظر بر موارد اضافه مساحت است لیكن احكام مذكور در ماده 355 هم شامل اضافه مساحت می گردد و هم كسری مساحت . به همین خاطر باید گفت هر گاه ملك ثبت شده بشرط داشتن مساحت معین فروخته شود بعد معلوم شود كه از مقدار مذكور در قرار داد كمتر می باشد مشمول ماده 355ق.م خواهد بود.
نكته دیگر ی كه دراینجا می توان مطرح ساخت این است كه اساسا ماده 149 ق. ث و ماده 355 ق.م لحاظ اینكه قلمرو شمول هر یك جدا است هیچ تعارضی با یكدیگر ندارند زیرا ظاهرا ماده 149 شامل حالتی می شود كه مبیع بعنوان داشتن مساحت معین فروخته می شود نه شرط داشتن مساحت معین بعضی شامل موردی می شود كه مقدار جنبه اصلی دارد نه جنبی وصفی بنابراین باید گفت كه ماده 149 ناظر است بر ماده 384 ق. م نه 355 آن قانون از اینرو می توان چنین نتیجه گرفت كه این دو ماده متباینند . چند قرینه وجود دارد كه این تعبیر را قوت می بخشد.
1)در ابتدای ماده 149 آمده است نسبت به ملكی كه با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد این سیاق كلام قانونگذار با حالتی كه ملك بعنوان داشتن مساحت معین مورد معامله قرار می گیرد سازگار است نه به شرط داشتن مساحت معین یعنی جایی كه مقدار مساحت جنبه اصلی دارد نه جنبه وصفی
2) چنانكه ذكر شد حكم مذكور در ماده 149 یك حكم استثنایی ناسازگار با قواعد است پس نمی توان از آن تفسیر بعمل آورد قدر متیقن دایره شمول آن موردی است كه مبیع بعنوان داشتن مساحت معین مورد معامله قرار گیرد مضافا اینكه اگر در شمول آن به موردی كه ملكی بشرط داشتن مساحت معین فروخته می شود شك شود به اصل عدم رجوع می گردد.
3) در پاراگراف دوم ماده 149 اجرای حكم مذكور در ماده مزبور را با مشروط كره است به موردی كه قرار دادی بین طرفین معامله نشده باشد حال آن ماده 355 ناظر بر موردی است كه ملكی بشرط داشتن مساحت معین فروخته می شود این امر دلالت دارد به اینكه طرفین قرار و قرار دادی خاص (بصورت شرط ضمن عقد ) راجع به اضافه مساحت (همینطور كسری مساحت ) دارند قرار با شرط ضمن عقد آنها این است كه هر گاه مقدار مبیع بیشتر از مقدار مشترط درآید بایع و هر گاه كمتر ازآن درآید مشتری حق فسخ داشته باشد وپس از فسخ طرف دیگر آثار فسخ را ترتیب دهد.
4)در پایان ذكر دیدگاه قانون موجبات و عقود لبنان و نیز دیدگاه قانون مدنی فرانسه احتمالا مرجع اقتباس قانونگذار لبنان بوده است خالی از فایده نخواهد بود
5)قانون موجبات و عقود لبنان در ماده 422 و مواد بعدی در ارتباط با مسئله مورد بحث چنین مقرر می دارد.
6)ماده 422 بایع ملزم به تسلیم محتوی مبیع (آنچه را كه مبیع در بر می گیرد) چنانكه در عقد منصوص است (مطابق قرارداد) با رعایت تعدیلاتیكه ذیلا ذكر می شود می باشد.
7)ماده 423: هر گاه غیر منقول با تعیین محتوای آن به بهای مقیاس هر واحد فروخته شود بایع باید مقدار معین در عقد را در صورت تشبث به آن نشود قبول كسر گذاشتن نسبتی از ثمن به بایع حتمی (الزامی) است اما هر گاه مقدار مبیع زائد برآنچه كه در قرارداد معین شده است باشد و زیادی بیش از یك بیست مقدار معین (مبیع) باشد مشتری می تواند ثمن زیادی را تادیه كند یا به عقد رجوع كند (عقد را فسخ نماید).
8)ماده 424: هر گاه عقد شراء (بیع) در حالات معین در ماده سابق مقتضی رجوع به اوراق نقشه مساحت باشد وجهی برای افزایش ثمن (یا كاهش آن در صورتیكه مقدار مبیع كمتر از مقدار مقرر باشد) نیست مگر اینكه فرق متحقق بعد از اندازه گیری از مقدار قابل تسامح تجاوز كند.
9)ماده 425: هر گاه عقد بیع بر عین معین محدود باشد یا بر غیر منقولات متمایز منتقل خواه با تعیین اندازه شروع شود یا با تعیین مبیع سپس اندازه گیری شود در این صورت بیان اندازه نه حق بایع را برای مطالبه ثمن زیادی مبیع سلب می كند در صورتیكه اندازه گیری زیادی آنرا معلوم كند و نه حق مطالبه كاهش ثمن را از مشتری اخذ می كند هر گاه كه مبیع معلوم گردد.
10)ماده 426: در جمیع حالاتیكه مشتری حق رجوع به عقد را اعمال می كند (عقد بیع را فسخ می كند) بایع باید ثمن را به او رد نماید هر گاه آنرا قبض كرده باشد و همچنین هزینه های عقد را باید بپردازد.
11)مواد 1617 تا 1623 ق. م فرانسه در خصوص اشتباه در محاسبه مقدار مبیع اموال غیر منقول می باشد برای اینكه معلوم شود كه چه موقع و چگونه ثمن مبیع در نتیجه اشتباه در محاسبه ارزیابی می شود قانون مدنی فرانسه قائل به تفكیك شده است
12)اگر بیع از قرار هر واحد فلان مبلغ منعقد شده باشد در این مورد اختلاف ناشی از بیشتر یا كمتر درآمدن مبیع جهت تغییر ثمن مشكلی ایجاد نخواهد كرد در این صورت ثمن متناسب با وضعیت اشتباه كاهش یا افزایش می یابد.(مواد 1617و1618).
13) اگر فروش در قبال ثمن معین باشد بدون اینكه قیمت اندازه هر واحد مشخص شود در این صورت زیادی یا كسری مساحت نمی تواند موجب تغییر ثمن گرددمگر از مواردی كه اندازه واقعی از اندازه تصریح شده در قرار داد كمتر یا بیشتر از یك بیستم باشد ماده 1619قانون می گوید این اختلاف در ارتباط با كل مبیع معین می شود. باید گفت اگر مال غیر منقول برحسب اعضا مختلف باشد یعنی مختلف الاجزا باشد طرفی كه زیادتی به طرف اوست باید كمبود را جبران كند.
14)اشتباه در محاسبه مقدار مبیع علاوه بر افزایش یا كاهش ثمن اثر دیگری نیز دارد و ان اینست كه متبایعین تحت شرایطی خاص می توانند تقاضای فسخ بنمایند:
1-افزایش مساحت اگر موجب ازدیاد قابل ملاحظه ثمن باشد به نحوی كه هرگاه خریدار از آن آگاهی داشت از آنجام بیع خودداری می كرد در این صورت او را نمی توان ملزم به پرداخت چنین مبلغ هنگفتی نمود كه او نمی تئوانسته در زمان انعقاد قرار داد آنرا پیش بینی كند. به همین لحاظ قانون به او اجازه می دهد كه فسخ بیع را در خواست نماید در صورتی كه میزان اضافی بالغ بر یك بیستم اصل ثمن باشد مادتین 1618و1620.خریدار حتی می تواند به لحاظ فسخ بیع خساراتی كه متحمل شده است تحسین نماید ماده1621.
2-در مورد نقصان مساحت خریدار علی الوصول حق درخواست فسخ بیع را ندارد بلكه او می تواند صرفا در خواست نماید تا نقصان زمین برطرف شود البته اگر امكان داشته باشد یعنی اگر فروشنده زمین دیگری در كنار زمین موردبیع داشته باشد و اگر نداشته باشد او باید به كسر كردن مقداری از ثمن كه در مقابل مقدار كسری مبیع قرار می گیرد اكتفا نماید ودر موارد استثنایی می تواند فسخ بیع را مطالبه كند. آن در موردی است كه زمین برای مقصودی كه او در نظر داشته كافی نباشد چنانچه زمین را جهت احداث ساختمان كارخانه ای بخرد وبدلیل كمبود مساحت مبیع برای آن متنظور كافی نباشد.
مواد 1617 الی 1622ق.م فرانسه به ندرت اجرا می شود زیرا طرفین در اغلب موارد شرط مخالف ابن مواد را در قرار داد مقرر می دارندومعمولا این شرط در فرم دفتر خانه اسناد رسمی استعمال می شود وبه این صورت مقرر می شود كه طرفین هر گونه ادعا نسبت به كاهش یا افزایش در مساحت عرصه فروخته شده را از خود ساقط نموده اند اگر چه بالغ بر یك بیستم ثمن باشدو خریدار اعلام می دارد كه ملك را دیده وآن را به خوبی می شناسد .

دكتر عبدالله كیانی ( عضو هیات علمی دانشكده علوم قضایی )

منبع : بانک قوانین کشور

تفسیر مواد 355 و 384 قانون مدنی و ماده 149 قانون ثبت ( قسمت اول )

در این مقاله ابتدا به تفسیر مواد 355و 384 قانون مدنی همراه با ذكر مبانی فقهی آنها بعد به تفسیر ماده 149قانون ثبت سپس به چگونگی ارتباط آنها با یكدیگر پرداخته شده است. البته به منظور آشنایی از دیدگاههای قوانین برخی از كشورها پیرامون موضوعات مطروحه به نحو اختصار به این قوانین اشاره شده است.

یك- تفسیر ماده 355 قانون مدنی
در ماده 355 قانون مدنی آمده است: اگر ملكی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده وبعد معلوم شود كه كمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود كه بیشتر است بایع می تواند آنرا فسخ كند مگر اینكه در هر دو صورت طرفین به محاسبه زیادی یا نقیصه تراضی نمایند.
اصولا دو طرفی كه می خواهند عقد بیع منعقد سازند باید به هنگام بیع از مقدار و كمیت چیزیكه مورد معامله قرار می دهند علم كافی داشته باشند به نحویكه عرف بگویداز آنان رفع جهالت و غرر شده است. چه در غیر این صورت بدلیل عدم تحقق یكی از شرایط اساسی صحت معاملات(بند 3ماده 190و 216 و342 قانون مدنی ) بیع باطل می گردد زیرا مقدار مبیع اصولا متعلق قصد طرفین معامله هر گاه مقدار مبیع نا مشخص باشد، متعلق نامشخص بوده در نتیجه قصد مخدوش می گردد بدین لحاظ عقد بدلیل مخدوش شده علت موجده آن (كه قصد می باشد) فاقد اثر قانونی می گردد.
اما گاهی طرفین از مقدار مبیع اطلاع و اگاهی كافی ندارند و بدست آوردن علم وآگاهی از مقدار و اندازه مبیع به دلیلی از دلایل با مشكل روبرو می شود. مثلا مورد بیع گندم موجود بر یك تریلی كه در یك شهر است باشد و كسی كه در صدد خرید آن است بر آن است آنرا به شهر دیگری با همان تریلی حمل نماید. در این صورت طرفین یا یكی از آنها كه از مقدار مورد بیع علم كافی ندارند برای اینكه با مشكل فساد بیع مواجه نگردند می توانندآنرا بشرط بودن مقدار معین مثلا بشرط بیست تن بودن گندمها مورد بیع قرار دهند یا اگر مورد بیع زمینی است كه مساحت آن برای طرفین معامله یا یكی از آنها مشخص نیست بشرط داشتن مساحت معین مورد بیع قرار دهند . حال چنانچه به هنگام تسلیم معلوم گردد كه مبیع كمتر یا بیشتر از میزان مشروط در قرار داد است.
نظرات فقهای امامیه بر حسب اینكه مبیع متساوی الاجزاء باشد یا مختلف الاجزا متفاوت است ما نیز به منظور بررسی این دیدگاهها در اینجا قائل به تفكیك می شویم و هر یك را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم .بنابراین چهار حالت ممكن است اتفاق افتد:
1 –مبیع كمتر از میزان مشروط ومتساوی الاجزا.
2-مبیع كمتر از میزان مشروط و مختلف الاجزا.
3-مبیع بیشتر از میزان مشروط و متساوی الاجزا.
4-مبیع بیشتر از میزان مشروط ومختلف الاجزا.
البته بدیهی است كه هر گاه مبیع برابر مقدار مشروط باشد با تسلیم آن به خریدار تعهد بایع از این حیث ایفا شده تلقی شده و وی بررسی لازمه می گردد و به هر صورت این مورد از شمول ماده مزبور خارج است.

با توجه به حالات مزبور را در دو حالت كلی:
یك-مبیع كمتر از مقدار مشروط
دو-مبیع بیشتر از مقدار مشروط باشد مورد بررسی قرار دهیم.

الف)مبیع كمتر از مقدار مشروط
با دقت در ماده 355 قانون مدنی ملاحظه می شود كه ماده مزبور شامل موردی است كه مبیع عین معین است وهر گاه مبیع عین معین باشد بایع آنرا به همان صورتی كه از حیث مقدار و وصف هنگام تسلیم دارد تسلیم نماید. هر گاه مبیعی بشرط داشتن بودن مقدار معین یا بشرط داشتن مساحت فروخته شود بعد معلوم شود كمتر از مقدار مشروط است چنانكه بالا اشاره شد بر حسب اینكه مبیع متساوی الاجزا باشد یا مختلف الاجزا فقها بانظرات متفاوتی ابراز داشته اند بدین لحاظ به منظور روشنتر شدن بحث بهتر است هر یك از این حالات جداگانه مورد مداقه قرار گیرد.

1-مبیع متساوی الاجزا
هر گاه مبیع متساوی الاجزا كمتر از مقدار مشروط باشد در اینكه بدلیل تخلف از شرط وصف برای مشتری خیار فسخ بوجود می آید اختلافی میان فقها وجود ندارد اما اگر مشتری بخواهد بیع را امضا كند در اینكه آیا می تواند ثمن را به نسبت مقدار موجود تقسیط نماید اتفاق نظر ندارند.
در صورتی كه از شرط تخلف شود بنا بر قول مشهور فقهای امامیه اصولا ثمن بر آن تقسیط نمی شود زیرا عرفا در عقد عوضین در برابر یكدیگر قرار می گیرند و شرع نیز چیزی بر آن نیفزوده است و امر شرع به وفا آن مدلول عرفی است . بنابراین تخلف از شرط در تملك هر یك از متعاقدین نسبت به عوضین ضررنمی رساند . لكن گاهی شرط به مقدار مبیع بر می گردد. چنانچه خریدار می گوید این پارچه یا این كوپه را می خرم مشروط بر اینكه فلان قدر متر یا كیلو باشد در این صورت هر گاه كمتر از مقدار مشروط در آید برخی از علما قائل به تقسیط شده اند و چنانچه حسینی عاملی در مفاتیح الكرامه ، شیخ اعظم در مكاسب از غایه المرام نقل كرده اند قول مشهور فقها امامیه نیز چنین است. دلیل آنرا علاوه به روایتی كه بدان اشاره خواهیم كرد . چنین بیان كرده اند وقتی كه در بیع شرط میشود كه مبیع فلان مقدار باشد. اگر چه فلان مقدار بودن مبیع بصورت شرط است اما مرجع شرط به فلان مقدار بودن مبیع است یعنی شرط به مقدار و كمیت مبیع بر می گردد چنانكه اگر طعامی راكیل كنند بعد مشتری ‎آنرا بخرد سپس معلوم شود كه در كیل اشتباه كرده اند در این صورت اهل عرف ثمن را در مقابل مجموع مقدار معین مشترط قرار می دهد.
باید افزود كه قول مشهور فقهای امامیه این است كه هر گاه بایع بقدر نقصان مبیع ثمن را كسر كند خیا ل مشتری ساقط نمی گردد.
اما برخی از علما قائل به تقسیط ثمن نیستند و معتقدند كه مشتری نمی تواند امضا كند مگر به تمام ثمن. دلیل آنرا چنین بیان می كنند كه مبیع موجود خاصی است كائنا ما كان. النهایه بایع ملتزم شده كه مبیع به مقدار معین باشد و حال این وصف در مبیع موجود نیست به همین لحاظ موجب خیار می شود و شرط قسطی از ثمن نمی باشد به عبارت دیگر شرط مقابل ثمن قرار نمی گیرد.
ممكن است گفته شود این قسمت از قانون مدنی كه مقرر می دارد: اگر ملكی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده و بعد معلوم شود كه كمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت… (ماده355) ناظر بر مصداق خاصی از اشیاء متساوی الاجزا است. با این استدلال كه حكم مزبور با توجه به واژه ملك بكار رفته در ماده مزبور علاوه بر اینكه شامل زمین می گردد.شامل سایر اموال نیز می شود، زیرا موضوع حق مالكیت را ملك گویند اعم از اینكه موضوع آن زمین باشد یا غیر آن.
مضافا اینكه تمامی اشیائیكه به مساحت فروخته می شوند مختلف الاجزا نمی باشند چنانكه بعض انواع پارچه چنین است. بنابراین نمی توان گفت كه ماده مزبور صرفا ناظر به اشیا مختلف الاجزا است.
اما چنین تعبیری از ماده مزبور با عنایت به سابقه تاریخی آن بعید به نظر می رسد زیرا سابقه فقهی آن در خصوص زمین است و زمین اصولا مختلف الاجزا است بعلاوه قید به شرط داشتن مساحت معین نیز دلیل بر انصراف ماده مزبور به موردی است كه مبیع به مساحت فروخته می شود كه معمولا مصداق آن زمین است.
بهر صورت اگر ماده مزبور به منظور یادشده دلالت نداشته باشد. در ماده 385ق.م می توان چنین امری را استنباط نمود.
اگر هیچ یك از دو دلیل مزبور در نیل به چنین منظوری از قانون مدنی مورد قبول نباشد بی تردید می توان گفت این حالت از مواد تخلف از شرط وصف است. اگر چه شرط مزبور به كمیت مبیع بر می گردد ولی كمیت در اینجا جنبه وصفی دارد و در صورتیكه مبیع كمتر از میزان مشروط در آید شرط تحقق پیدا نكرده و از آن تخلف شده است به همین لحاظ برای مشتری خیار تخلف از شرط وصف بوجود می آید (ماده235ق.م) از آنجا كه نه شرط و نه وصف قسطی از ثمن می باشند. وثمن در برابر شرط و وصف قرار نمی گیرد بنابراین مشتری حق تقسیط ثمن را ندارد و نمی تواند بیع را امضا كند مگر در مقابل تمام ثمن بعلاوه هر گاه در ایجاد حق تقسیط ثمن برای مشتری تردید شود به اصل عدم رجوع می شود.

2-مبیع مختلف الاجزا
هر گاه مبیع مختلف الاجزا كمتر از مقدار مشترط در قرار داد باشد در این حالت نیز اختلافی میان فقها وجود ندارد در اینكه مشتری حق خیار فسخ دارد اما در اینكه در صورت امضا عقد آیا می تواند ثمن را به نسبت موجود تقسیط كند اتفاق نظر وجود ندارد جمعی از فقها قائل به تقسیط شده اند و برای این منظور دو دلیل ارائه كرده اند:
اولا: اینكه مقتضای عرف چنین است كه شرط جزیی از مبیع می باشد.
ثانیا: روایت ابن حنظله چنین دلالت دارد: عن ابی عبدالله (ع) فی رجل باع ارضا علی انها عشره اجربه فاشتری المشتری ذلك منه بحدوده و نقد الثمن اوقعا صففه البیع و افتراق فلما مسخ الارض اذهی خمسه اجربه قال ان شاء استرجع فصل ماله و اخذ الارض و ان شاء ردالبیع و اخذ ماله كله الا ان یكون له الی جنب تلك الارض ایضا ارضون فلیوخذ و یكون البیع لازما و علیه الوفاء به تمام البیع فان لم یكن له فی ذلك المكان غیر الذی باع فان شاء المشتری اخذ الارض و استرجع فضل ماله و ان شاء رد الارض و اخذ المال كله
اما عده ای دیگر بر آنند كه مشتری نمی توانند ثمن را تقسیط كند یا باید فسخ كند و تمام ثمن را مسترد دارد و یا اینكه آنرا با تمام ثمن امضاء نماید دلیل آنان نیز چنین است:
اولا: چون اجزا مختلف است قسمت ثمن بر اجزا مختلف ممكن نیست.
ثانیا: سند روایت ضعیف است به صرف عمل شیخ طوسی و علامه حلی به آن نمی توان گفت كه ضعف آن منجبر به عمل فقهاست . بعلاوه اینكه صدور ذیل آن خلاف قواعد است بویژه حكم به تعیین اخذ كسری در موردی كه بایع در كنار زمین مورد بیع زمینهایی دیگر داشته باشد از چیزهایی است كه نمی توان پذیرفت زیرا زمینها مزبور داخل در بیع و جز مبیع نبوده و متعلق قصد متبایعین قرار نگرفته است از اینرو آنرا باید در مورد كلیدر معین تاویل و حمل كرد هر چند این نیز خلاف ظاهر روایت است.
ثالثا: ثمن بر شرط تقسیط نمی شود چون در این حالت مقدار مبیع خلاف آنچه كه شرط شده در می آید به همین لحاظ خیار تخلف از شرط وصف محقق می شود. بنابراین مشتری صرفا می تواند بیع را فسخ كند و حق تقسیط ثمن ندارد زیرا در مقابل شرط قرار نمی گیرد و شرط قسطی از ثمن نمی باشد.
بنابر قسمت ابتدای ماده 355ق.م وجود خیار فسخ در صورت كسر در آمدن مبیع از میزان مشروط محرز می باشد . اما در مورد امكان تقسیط ثمن توسط مشتری باید گفت اصل عدم امكان تقسیط ثمن است . بویژه كه قانونگذار در مقابل بیان سكوت اختیار كرده است.
آنچه از ماده 385 ق.م كه مقرر می دارد : اگر مبیع از قبیل خانه یا فرش باشد كه تجزیه آن بدون ضرر ممكن نشود . و بشرط بودن مقدار معین فروخته شده ولی در حین تسلیم كمتر در آید مشتری حق فسخ خواهد داشت استنباط می شود . این است كه به نظر می رسد این ماده ناظر بر مبیع مختلف الاجزاء است . زیرا از مصادیقی كه ذكر كرده (خانه فروش ) این امر استنباط می شود . ثانیا از قید تجزیه آن بدون ضرر ممكن نشود مذكور در ماده مزبور چنین بر می آید . چون این قید در مورد اشیا ، مختلف الاجزاء مصداق پیدا می كند و معمولا اشیاء متساوی الاجزاء بدون ضرر قابل تجزیه می باشند . بهر صورت طبق ماده 355 و 385 ق . م هر گاه مبیع بشرط داشتن مساحت معین بشرط بودن مقدار معین فروخته شود سپس معلوم شود كه دارای مساحت یا مقدار مشروط نیست مشتری می تواند بیع را فسخ كند . مستند عمده حكم مزبور یعنی ایجاد خبار فسخ برای مشتری ماده 235 قانون مدنی است . در این ماده آمده است : هر گاه شرطی كه در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود كه صفت موجود نیست كسی كه شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت. در این حالت كه مبیع عین معین است بایع باید مبیع را به همان صورتی كه در هنگام تسلیم دارد به قبض مشتری در آورد و اجبار به انجام تعهد معقول نیست چون او تعهدی بیش از آن ندارد و به همین دلیل تنها راه حل برای جبران ضرر مشتری دادن حق فسخ به او است . در حالت مزبور هر چند كه شرط به مورد بیع بر می گردد اما در حقیقت مقدار مبیع جنبه وصفی پیدا می كند و به همین لحاظ چون از آن تخلف می شود خیار تخلف از شرط وصف بوجود می آید . چنانكه ذكر شد به اینكه شرط قسطی از ثمن نمی باشد لهذا تخلف از شرط مطلقا موجب تقسیط ثمن نمی شود.
مسئله مرحوم شیخ طوسی در این ارتباط فرعی را مطرح كرده است مبنی بر اینكه اگر مبیع بشرط داشتن مساحت معین فروخته شود بعد معلوم شود كه مبیع از آن مقدار كمتر است در صورتی كه بایع در جنب آن زمین، زمین دیگری داشته باشد باید از آن ایفاءكند مرحوم علامه آ“را دور از صواب نمی داند و چنین توجیه می كند كه : زیرا مثل از ارش اقرب است هرگاه در این مورد ارش مقرر باشد (یعنی اگر بگوییم كه هر گاه مبیع كمتر از میزان مقرر در قرار داد باشظد مقتضای مبیع همانند عیب آن است و همانگونه كه عیب موجب ارش می گردد نقصان مبیع نیز سبب حق ارش برای مشتری می گردد ولی در مورد مزبور جبران نقصان مبیع از زمین كناری (جبران بوسیله مثل) صورت می گیرد و بعد اضافه می نماید هر گاه بایع بقدر نقصان مبیع از ثمن كسر كند خیار مشتری ساقط نمی شود . اما این نظر شیخ مورد پسند علماء دیگر قرار نگرفته است.

از دیدگاه قانون مدنی نیز می توان گفت كه نظر مزبور قابل قبول نیست زیرا:
اولا . مورد تعهد بایع تسلیم زمینی است معین با ابعاد و محدود و مساحت مشخص و زمینهای اطراف داخل در بیع نبوده و مورد تعهد بایع نمی باشد.
ثانیا. كمتر در آمدن مبیع از مقدار مشترط عرفا با مبیع متفاوت است و به همین لحاظ موجب ارش نمی گردد.
ثالثا .اگر مبیع كمتر از مقدار مشترط در آید نمی توان ثمن ر تقسیط نمود . چون شرط قسطی از ثمن را تشكیل نمی دهد و به فرض كه فرض كه قائل به تقسیط شویم تقسیط ثمنماهیتا متفاوت از ارش است و نحوه محاسبه آنها نیز متفاوت می باشد بعلاوه به فرض كه كاستی مبیع را همچو عیب تلقی كنیم و تقسیط ثمن را همانند ارش در این صورت نیز نمی توانیم به جبران مقدار مفقود از زمینهای اطراف بایع قائل شویم زیرا ارش در نهایت منجر به این می گردد كه چیزی از ثمن كاسته شود ، اما موجب این نمی شود كه بایع بخاطر معیب بودن مبیع چیز دیگری به عنوان اضافه برای جبران ضرر مشتری بپر دازد.

ب) مبیع بیشتر از مقدار مشترط
در صورتی كه مبیع بشرط بودن مقدار معین یا بشرط داشتن مساحت معین مورد بیع قرار گیرد بعد معلوم گردد كه مبیع بیشتر از مقدار مشترط است نظر به اینكه فقها بر حسب اینكه مبیع متساوی الاجزاء نظرات متفاوتی بیان كرده اند از این رو ما نیز به منظور روشنتر شدن بحث و ذكر نظرات آنان بحث را در دو حالت مزبور جداگانه پی می گیریم .

1- مبیع متساوی الاجزاء
اگر مبیع متساوی كه بشرط بودن معین یا بشرط داشتن مساحت معین فروخته شده بیشتر از آن مقدار در آید صاحب مفتاح الكرامه از غایه المرام نقل كرده است كه قول مشهور فقهای امامیه این است كه در این مورد همانند موردی كه مبیع از مقدار مشروط كمتر در آید ثمن بر اجزاء مبیع تقسیط می شود با این وجود نظرات دیگری در این زمینه از سوی فقهای امامیه ابراز شده است . ما ابتداء نظرات آنان را در مورد زیاده و خیار بایع یا عدم آن و سپس در خصوص خیار یا عدم خیار مشتری ذكر می كنیم.
جمعی از فقها بر آنند كه زیاده از آن بایع است با این وجود در مورد خیار بایع نظرات یكسانی ندارند . برخی بر آنند كه برای بایع خیار فسخ بوجود نمی آید زیرا زائد در آمدن مبیع ناشی از تقصیر اوست (قاعده اقدام) بعلاوه اصل در مبیع لزوم است و برخی قائل به خیار شده اند (ظاهرا بدلیل خیار شركت) گروهی بر آنند كه در این صورت زیاده از آن بایع نیست بلكه برای خیار فسخ بیع یا امضاء آن با تمام ثمن بوجود می آید چون مجموع در مقابل مجموع ثمن قرار می گیرد بنابراین نمی توان گفت كه زیاده از آن بایع است و از آنجا كه خلاف شرط آشكار می شود خیار تخلف از شرط وصف بوجود می آید .
در خصوص خیار مشتری برخی تصریح كرده اند كه مشتری خیار ندارد شاید دلیلش همان اصل باشد اما اغلب فقها معتقدند كه اگر زیاده متعلق به بایع باشد در این صورت مشتری مخبر است بین فسخ و امضا چون شركت بایع در مبیع موجب معیب شدن مبیع می گردد و در واقع مشتری در شركتی داخل شده كه بدان رضایت نداشته و به همین لحاظ برای او خیار شركت بوجود می آید.
مرحوم شیخ مرتضی انصاری در مكاسب پیرامون این حالت چنین می گوید: اگر قرینه دلالت كند بر اینكه مراد از اشتراط بالغ شدن مبیع بر مقدار مشترط است نه به شرط عدم زیاده بر آن، در این صورت ظاهر این است كه كل مبیع متعلق به مشتری است و بایع خیار ندارد. اگر غرض از اشتراط این باشد كه شرطی است برای بایع از جهت اینكه زیاده از ان بایع باشد ومشتری بدلیل شركت دارای خیار باشد یا این كه بایع مخبر باشد بین فسخ واجاره مجموع آن شی (مبیع بعلاوه و زیاده) در مقابل ثمن دو وجه دارد.
بدلیل اینكه مقتضای آنچه كه گفته شد از اینكه اشتراط بالغ شدن به مقدار معین به منزله تعلق بیع به آن است. این در صورت ظاهر شرط است ولی عرفا در حكم جز بیع است اشتراط عدم زیاده بر مقدار در اینجا به منزله استثنا و اخراج زائد از مبیع است. (این تعلیل برای وجه اول یعنی متعلق به بایع بودن مقدار زیاده و خیار شركت مشتری است.)
بدلیل اینكه فرق بین آن دو چون اشتراط عدم زیادی عرفا شرط است وبه منزله استثنا نیست. بنابراین تخلف از آن صرفا موجب خیار می شود. شاید این اظهر باشد مضافا اینكه می توانیم بین زیاده و نقیصه فرق قائل شویم با وجودی كه هر دو در مقتضای این قاعده مشتركند چون در هر دو تخلف وصف محقق است نه نقص جز یا زیادی جز و روایت حنظله در مورد كسری مبیع وارد شده است بنابراین مورد زیادی مبیع تحت شمول قاعده باقی می ماند به همین لحاظ است كه بعض كسانی كه در مورد نقیصه (كسری) مبیع از مقدار مشترط قائل به تقسیط شده اند در اینجا احتمال دوم یعنی ایجاد خیار برای بایع را اختیار كرده اند .
قانون مدنی در موردی كه مبیع متساوی الاجزا بشرط بودن مقدار معین فروخته می شود بعد به هنگام تسلیم معلوم می گردد بیشتر ازآن مقدار است نص خاصی ندارد. اما می توان گفت كه این حالت از موارد و مصادیق شرط تخلف وصف است زیرا مجموع مبیع با وصف خاص مورد بیع قرار گرفته نه صرفا مقدار مشروط سپس معلوم می شود كه مبیع به هنگام معامله فاقد آن وصف بوده است ودر حقیقت مقدار مبیع در اینجا جنبه وصفی دارد كه تخلف از آن معلوم شده است بنابراین شمول ماده 234می باشد و به همین لحاظ بایع تنها حق فسخ خواهد داشت(خیار تخلف از شرط وصف) و زیاده از آن او تلقی نمی شود. بعلاوه در قسمت اخیر ماده355قانون مدنی نیز میتوان چنین استنباط نمود.

2-مبیع مختلف الاجزا
چنانچه مبیع مختلف الاجزا كه بشرط بودن مقدار معین یا شرط داشتن مساحت معین فروخته شود آنگاه معلوم گردد بیشتر از آن مقدار است برخی فقها دو احتمال داده
یكی، بطلان زیرا مقدار زیادی معلوم نیست و مبیع مجهول می گردد. همچنین بدلیل اینكه بایع قصد فروش زیاده را نكرده و مشتری قصد خرید بعض را ننموده است(ما وقع لم یقصد و ما لم یقع) دیگری اختیار بایع بین فسخ و بین امضا بیع در برابر جمیع ثمن.
قول مشهور فقهای امامیه این است كه در این صورت بیع صحیح می باشد زیرا مبیع بر حسب ظاهر همان مجموع مورد بیع است نه مجموع منهای زیاده و نظر اغلب فقهای امامیه این است كه در این صورت برای بایع بدلیل تخلف از وصف خیار فسخ بوجود می آید.
اما در مورد خیار مشتری در این حالت نیز نظراتی ابراز شده است بعضی گفته اند اگر قائل شویم به اینكه زیاده متعلق به بایع می باشد و بایع بخواهد صرفا مقدار مشترط را به مشتری تسلیم نماید مشتری بدلیل اینكه شركت عیب محسوب می شود دارای خیار است.
اما اگر بایع عقد را با واگذاری مقدار زائد به مشتری امضا كند. برخی معتقدند كه در این صورت خیار مشتری ساقط می شود زیرا مقدار زائد برای او خیر است. جمعی بر آنند كه مشتری دارای خیار است.
اگر بعداز بیع معلوم گردد كه كمیت مبیع مختلف الاجزا بیشتر از مقدار مشروط است از دیدگاه قانون مدنی می توان گفت نظر به اینكه مقدار جنبه وصفی پیدا می كند و بلحاظ اینكه مبیع بیشتر از مقدار مشروط در می آید نتیجتا عدم تحقق شرط معلوم گردد از این رو مورد شمول ماده235 قانون مزبور قرار می گیرد و برای پایع خیار فسخ بوجود می آید. در عین حال باید گفت كه زیاده نیز از آن بایع نمی باشد زیرا مبیع من حیث المجموع مورد بیع واقع شده و ثمن نیز در برابر مجموع مبیع قرار می گیرد النهایه زیادتر در آمدن مبیع ممكن است موجب زیان بایع می گردد قانون مدنی برای مرتفع ساختن ضرر او قائل یه خیار فسخ نشده است علاوه بر ماده مزبور از ماده355ق.م كه حكم مصداق خاصی از حالت مزبور را بیان می كند بدین صورت كه اگر ملكی بشرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد اگر معلوم شود كه بیشتر است بایع می تواند آن را فسخ كند… ونیز ماده 385آن قانون كه مقرر می دارد اگر مبیع از قبیل خانه یا فرش باشد كه تجزیه آن بدون ضرر ممكن نمی شود وشرط بودن مقدار معین فروخته شده در حین تسلیم … بیشتر در آید… بایع حق فسخ خواهد داشت. حكم مزبور بسادگی قابل استنباط است. هر چند این دو ماده نامی از مبیع مختلف الاجزا نبوده است اما بدیهی است كه خانه و چیزهاییكه به مساحب فروخته می شود معمولا مختلف الاجزا می باشد.
ممكن است در اینجا این سوال مطرح شود چنانچه بایع بیع را با وجودی كه مبیع بیشتر از مقدار مشترط است در برابر همان مقدار ثمن مذكور در عقد امضا كند آیا مشتری با وجود این دارای خیار فسخ می باشد در پاسخ باید گفت هر چند كه در اغلب موارد زیاد در آمدن مبیع كشف می كند كه در واقع بایع مشروط علیه می باشد بنابراین صرفنظر كردن بایع از اعمال فسخ به نفع مشتری است وبه همین لحاظدلیلی برای خیار فسخ مشتری باقی نمی ماند.
همچنین تمسك به اصل لزوم (ماده 219 ق.م) نیز مانع از اعمال فسخ مشتری می گردد
البته نمی توان گفت نظر به اینكه هیچ مالی را نمی توان قهرا داخل در مالكیت دیگر كرد مگر در موارد استثنایی كه این موارد باید بلحاظ خلاف قاعده بودن آنها در قدر متقین خود محدود شوند زیرا مورد مزبور تمام مبیع داخل در بیع بوده و در اثر بیع داخل در ملكیت مشتری شده است بعلاوه چنانكه گذشت صفت مال نیست و به همین لحاظ جزئی از ثمن در مقابل آن قرار می گیرد از همین روست كه می گوییو زیاده از آن بایع نیست و بایع در مبیع شریك نمی شود مضافا اینكه اسقاط خیار ماهیتا ایقاع است و ما اراده انشائی صرفا یك طرف یعنی بایع محقق می شود و نیاز به قبول مشتری نمی باشد . با این وجود اینگونه نیست كه در همه موارد زیاده در آمدن مبیع به نفع مشتری باشد چون در پاره ای موارد زیاده در آمدن مبیع موجب می شود كه مبیع بلحاظ اینكه با اهداف مشتری سازگار نیست مطلوبیت خود را برای مشتری از دست می دهد . مثلا مشتری یك منبع گازوئیلی را بشرط داشتن 6 متر مكعب حجم به منظور جاسازی در زمین خود كه فضای آن بیش از این نیست می خرد سپس معلوم می گردد كه حجم آن بیش از مقدار مشروط مثلا غرض از شرط این بوده است كه مبیع نه بیشتر از مقدار مشترط و نه كمتر از آن باشد و زیاده در آمدن مبیع كشف می كند كه مشروط كه مشتری است به همین لحاظ باید گفت برای مشتری حق فسخ بوجود می آید . بطور كمی باید گفت كه سنجش زیادی مبیع در ارتباط با نفع و ضرر مشتری امری است نسبی حتی همینگونه است كاستی در ارتباط با نفع و ضرر بایع.
بطور خلاصه باید گفت قانون مدنی در بیان احكام مبیعی كه به شرط بودن مقدار معین فروخته می شود سپس معلوم می گردد كه كمتر یا بیشتر از مقدار مشروط است احكام را همانند فقهای امامیه بر حسب اینكه مبیع متساوی الاجزاء باشد یا مختلف الاجزاء بیان نكرده است بلكه حكم حالات مزبور بر حسب اینكه تجزیه مبیع بدون ضرر ممكن نیست بیان نموده و مقرر می دارد هر گاه تجزیه مبیع بدون ضرر ممكن نباشد:
ـ چنانچه مبیع بیشتر از مقدار مشروط در اید بایع حق فسخ دارد و اگر كمتر از مقدار مشروط درآید مشتری حق فسخ دارد(ماده 385).
-با این وجود قانون مدنی راجع به حالتی كه مبیع كمتر یا بیشتر از مقدار مشترط درآید ولی در عین حال تجزیه مبیع بدون ضرر ممكن باشد ساكت است شاید گفته شود مفهوم مخالف ماده 385 0مفهوم صفت) دلالت دارد بر اینكه در این صورت اگر مبیع زیاده گردد بایع حق فسخ ندارد و اگر كمتر در آید مشتری . اما بدیهی است كه این گفته را نمی توان پذیرفت زیرا در این حالت نیز تخلف از وصف تحقق یافته و به استناد ماده 235 قانون مزبور بر حسب مورد بایع یا مشتری خیار تخلف از شرط وصف خواهد داشت . ماده 355 ق . م در واقع در راستای ماده 235و 385 آن قانون حكم مصداق خاصی از حالات یاد شده را بیان می كند كه مقرر می دارد اگر ملكی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده … اگر معلوم شود كه بیشتر است بایع می تواند آنرا فسخ كند…
-با عنایت به اینكه در مقابل شرط ثمن قرار نمی گیرد بنابراین در صورتی كه مبیع كمتر از مقدار مشروط در اید مشتری حق ندارد و نمی تواند صرفا به نسبت موجود ثمن را بپردازد وبه نسبت مفقود از ثمن كسر بگذارد همچنین نظر به اینكه مجموع مبیع مورد بیع واقع شده و ثمن در برابر مجموع مبیع قرار می گیرد از اینرو در صورتی كه مبیع بیشتر از مقدار مشروط در آید زیاده از آن بایع نیست هر چند كه تجزیه مبیع بدون ضرر ممكن باشد.
-بنابرآنچه كه ذكر شد و با توجه به ماده 355 ق. م می توانیم بطور خلاصه چنین نتیجه گیری كنیم كه هر گاه ملكی بشرط داشتن مساحت معین فروخته شود سپس معلوم گردد كه مساحت مبیع بیشتر از مقدار مشروط می باشد.
براساس موازین قانون مدنی:
اولا: بایع حق فسخ معامله را دارد.
ثانیا ، مقدار زیاده از آن بایع نمی باشد بلكه نظر به اینكه مجموع مبیع مورد معامله قرار گرفته به موجب عقد مجموع آن مشتری منتقل می گردد به همین لحاظ منافع مجموع آنچه مورد بیع قرار گرفته به تبع مبیع متعلق به مشتری و بایع حقی به منافع مقدار زیادی ندارد.
ثالثا، از آنجا كه مقدار زیادی از آن بایع نمی باشد نه برای بایع خیار شركت بوجود می آید ونه برای مشتری.
رابعا، مشتری نمی تواند با دادن قیمت مقدار زیادی بر مبنای نرخ قرار داد ویا بر مبنای ارزیابی كه از طریق كارشناس بعمل می آید خیار فسخ بایع را ساقط نماید.

پایان قسمت اول

دكتر عبدالله كیانی ( عضو هیات علمی دانشكده علوم قضایی )

منبع : بانک قوانین کشور