تجلی اصول و قواعد حقوق بین الملل در نظریات امام خمینی (ره)

مقدمه:
اصول و قواعدی که امام خمینی( ره) در عرصه حقوق بین الملل طراحی می نمود بر گرفته از مبانی دینی و اسلامی ایشان بود که این مبانی دینی، نقش بسیار مهمی در اصول و قواعد حقوق بین الملل، در تجلی دیدگاه امام خمینی ایجاد می نمود . امام خمینی نه به عنوان یک سیاستمدار و نه به عنوان یک دانشمند بلکه به عنوان یک فقیه، بسیاری از نظریات ایشان در باب اصول و قواعد حقوق بین الملل برگرفته از مبانی دینی و اسلامی ایشان بود . امام خمینی باب تازه ای را در عرصه حقوق بین الملل باز نمود مبنی بر روشن نمودن بسیاری از قواعد حقوق بین الملل در دین و مذهب . در واقع امام خمینی به عنوان یک فقیه جامع الشرایط بسیاری از مسائلی را که در دین بود در عرصه حقوق بین الملل طراحی نمود و از آموزه های دینی در عرصه حقوق بین الملل استفاده نمود . امام خمینی (ره) به عنوان یک فقیه آشنا به امور زمان و روشنفکر در بسیاری از مسائل حقوق بین الملل نظریاتی را ابراز نموده است که با بسیاری از قواعد حقوق بین الملل مشابه و یکسان می باشد به گونه ای که برای مثال می توانیم مفهوم استقلال را از دید ایشان بیان داریم که این مفهوم علی رغم فشارهای عظیم بین المللی و بحران های فراگیر داخلی ، ابداً به معنای انزوای ایران از جهان نبود بلکه امام خمینی حریم واقعی ملت ایران و حرمت پایمال شده را ایشان مرتباً مورد تاکید قرارداده و هر نوع رابطه ای را در مرز اصطکاک با این اصل مورد ارزشیابی منفی یا مثبت قرار می دادند . و یا مفهوم موازنه منفی را که در شعار نه شرقی و نه غربی متراکم گردیده بود را گسترش بخشیدند و تصویر ژرفی از آن را در ارتباط با همزیستی صلح آمیز در پرتو استقلال و مصالح و منافع ملی کشور ارائه نمودند . در حیطه این انگاره کلی منافع ایران ، جهان اسلام ، ملل مستضعف ، و بالاخره رابطه متقابل با کل کشورها و ملتها ، به ترتیب در اولویت ایشان قرار می گرفتند . البته اگرچه در بسیاری از مسائل، مخصوصاً در مسائل مربوط به حقوق بشری ممکن است مباینتی بین نظریات امام خمینی و قواعد حقوق بین الملل وجود داشته باشد که در خلال تحقیق به آن پرداخته خواهد شد ولی در یک دید کلی بسیاری از نظریت امام با قواعد حقوق بین الملل مشابه و یکسان می باشد که در طول تحقیق به آن پرداخته خواهد شد . و البته لازم به ذکر است که واژه حقوق بین الملل به طور خاص در بیانات ایشان مورد استفاده قرار نگرفته است ولی بسیاری از اصول و قواعد آن مورد اشاره ایشان بوده است .
در این تحقیق سعی خودم را بیشتر بر این نهاده ام که از نقل قول های مستقیم امام در ارتباط با مسائل حقوق بین الملل استفاده نمایم و آن نقل قول ها را، با قواعد حقوق بین الملل تطبیق نمایم و موارد مشابه و موارد مباینتی آنها را بیان دارم .

1. گستره روابط بر اساس مبانی اسلامی و انسانی
یکی از موارد بسیار مهمی که امام خمینی در ارتباط با روابط بین کشورها ترسیم می نمود بحث وجود روابط بر اساس مبانی اسلامی و انسانی بود. بگونه ای که همواره در ارتباط با سایر کشورهای همجوار ابراز می داشت که ، « ما با دولت های همجوارخودمان که دارای مرزهای مشترکی می باشیم ، به طور مسالمت آمیز ، و به طور انسانی رفتار می کنیم البته به شرط عمل متقابل » . و اما روابط براساس مبانی اسلام که بسیار مورد توجه خاص ایشان بود سرچشمه از مسائل معنوی بود. ودر این موارد اصولاً بعد مسافت تاثیری ندارد و جایگاهی نخواهد داشت. و اینکه همانطورکه بیان می نمود روابط انسانی با همه ملتها ، روابطی است که با هیچ جایی مانع ندارد . علت این امر را می توانیم به دلیل این امر بدانیم که کشورها همواره خواهان بر قراری روابط با سایر کشورهای دیگر بر اساس مبانی انسانی می باشند و همو اره خواهان برقراری این نوع روابط می باشند . و این نوع روابط هم در حقوق بین الملل مورد اشاره قرار گرفته شده است زیرا که مقررات حقوق بین الملل بر اساس مبانی انسانی ترسیم گردیده شده است .
واما یکی از مسائل دیگری که امام آنرا در روابط بین کشورها مورد تاکید قرار می دادند نفی سلطه ارباب رعیتی در روابط بود و بیان می نمود که « روابط باید بین کشورها بر اساس روابطه دوستانه باشد ونه روابط بر اساس ارباب و رعیتی » زیرا وجود روابط بر اساس ارباب و رعیتی سبب وجود نظام سلطه در جهان می گردد که این نوع نظام ها در عرصه حقوق بین الملل مورد نکوهش قرار گرفته شده است و در عرصه حقوق بین الملل به روابط دوستانه در بین ملتها تاکید می شودکه امام هم به آن اشاره نموده است.


2. روابط حسنه – مدارا و مسالمت آمیز
یکی از مسائلی که امام در عرصه حقوق بین الملل در ارتباط با روابط بین کشورها ترسیم می نمود بحث روابط بین کشورها بر اساس روابط حسنه – مدارا و مسالمت آمیز بود . امام همواره این نوع روابط با کشورها را که مورد توجه اسلام و مبانی دینی هم بود را دنبال می کرد. امام، بدنبال ایجاد دشمن تراشی و انزوا از جامعه بین المللی نبود بطوریکه بیان می نمود « ما نمی خواهیم در یک کشوری زندگی کنیم که از دنیا منعزل باشد . ایران امروز نمی تواند این طور باشد ، بلکه کشورهای دیگر هم نمی توانند این طور باشند ، که دریک جا بنشینند و مرزهایشان را ببندند ، این غیر معقول است . امروز دنیا به مانند یک عالیه ویک شهر است ، و یک شهر دارای محله های مختلفی است که با هم ارتباط دارند . وقتی دنیا وضعش این طور است ما نباید منعزل باشیم. [1]» وحتی رابطه با آمریکا را هم اگر، بر اساس حسنه و مسالمت آمیز باشد را مورد توجه قرار می دهد وبیان می دارد که «جمهوری اسلامی مایل است با همه همجواران ودیگران با صلح وصفا زندگی کند ، و از دولتهای اسلامی اگر مورد تهاجم واقع شوند پشتیبانی کند[2] ».پس متوجه می شویم که معیار روابط با سایر کشورها از دیدگاه امام، همین اصل (حسنه و مسالمت آمیز) بودن بین کشورها می باشد .
3. احترام متقابل
امام خمینی اصلی را بیان می داشت که مورد توجه حقوق بین الملل عرفی می باشد وآنهم اصل احترام متقابل بود ، که به عنوان مهم ترین اصل در دیدگاه امام خمینی وحقوق بین الملل عرفی می باشد به گونه ای که بیان می دارد « اگر تمام کشورها احترام ما را حفظ کنند ما ‌هم احترام متقابل را حفظ خواهيم کرد، و اگر کشورها و دولت‌ها بخواهند به ما امری را تحميل نمایند از آنها قبول نخواهيم کرد [3].» همانطورکه از نظر امام بیان می گردد اگر چنانچه کشورها احترام ما را حفظ کنند ما ‌هم با آنها رفتار متقابل را در پی خواهیم داشت. واما این اصل اشاره گردیده به وسیله حضرت امام در حقوق بین الملل عرفی جلوه گر می نماید بگونه ای که کشورها بر اساس احترام متقابل نسبت به یکدیگر در جامعه بین المللی در کنار یکدیگر زیست می نمایند و تا زمانی که این اصل در روابط فی مابین آنها وجود دارد مشکلی از حیث برقراری روابط بین آنها بروز نخواهد کرد . مثلاً در حقوق دیپلماتیک و کنسولی این اصل احترام متقابل بسیار جلوه گر می نماید زیرا که کشورها بر اساس همین احترام نسبت به مامورین کشور فرستنده زمینه ایجاد تفاهمات و گستردگی را در روابط ایجاد می نمایند و سبب اقدامات متقابل از سوی کشور فرستنده می گردند .
4. تولی و تبری در عرصه حقوق بین الملل
تولی و تبری در اصطلاح به معنای دوست داشتن دوستان خدا و دشمن داشتن دشمنان خدا می باشد . لیکن در واژگان دیپلماسی اسلامی ، به معنای ارجحیت و اولویت بخشیدن به ارتباط دوستانه و برادرانه با ممالک اسلامی و اکراه و پرهیز از برقراری روابط با کشورهای کافر و متخاصم است . در معنای موسع ، تولی به معنای دوستی با کشورهای برادر ودوست ، اعم از مسلمانان و کفار غیر محارب و غیر متخاصم است و تبری ، به معنای موضع گیری انکاری آحاد مسلمانان و حکومت اسلامی در برابر نظام های کافر و شرک پیشه می باشد . با الهام از آیه 9 سوره ممتحنه که می فرماید : " لا ینها کم الله عن الذین لم یقاتلوکم فی الدین و لم یخرجوکم من دیارکم ان تبروهم و تقسطوا الیهم " می توان به جواز برقراری رابطه عادلانه و دوستانه با کفاری که به حریم مسلمانان تجاوز نکنند و در صدد توسعه طلبی و حریم شکنی بر نیایند ، حکم کرد . البته قسط و میزان روابط مسلمانان با کفار نباید بر گستره روابط کشور اسلامی با سایر کشورهای اسلامی ارجحیت یابد . به گونه ای که روابط با کفار ، روابط با مسلمانان را تحت الشعاع قرار دهد . امام خمینی ضمن مبنا قراردادن این اصل در دیپلماسی اسلامی می فرمایند : « تولی و تبری دو اصل اساسی اسلام است . باید با حکومت عدل موافق شوید و آنرا به حاکم عادل دهید و از رژیم غیر اسلامی تبری جوید » . بر این مبنا از منظر امام ارتباط با کشورهای اسلامی غیر متخاصم اولویت درجه یک را دار است . ارتباط با کشور های اسلامی بی طرف که به هنگام درگیری کشور اسلامی با سایر کشورها از هیچ کدام جانب داری نمی کنند ، در درجه دوم اهمیت قرار دارد . ارتباط با کشورهای کافر غیر متخاصم که به هنگام درگیری بین کشور اسلامی و کشورهای دیگر موضع جانب دارانه در مورد حکومت اسلامی اتخاذ می کنند ، در درجه سوم اهمیت واقع است . و ارتباط با دولتهای کافر بی طرف که حیاد و بیطرفی را به هنگام نزاع ودرگیری مملکت اسلامی با ممالک دیگر اتخاذ می کنند ، در چهارمین درجه اولویت قرار دارد. از سوی دیگر ، سایر کشورهای اسلامی که تخاصمی آشکار با حکومت اسلامی دارند و با بغی و تجاوز به حکومت اسلامی دشمنی خود را به ثبوت می رسانند ، در زمره حکومت دشمن محسوب می گردند و کشورهای کافر متخاصم متحارب و مستکبر هم که درصدد ستیزه جویی و مداخله گری در قبال حکومت اسلامی هستند ، جزء دشمنان اصلی حکومت اسلامی به حساب می آیند و بیزاری و تبری از هر دو دسته اخیر لازم است .
امام خمینی با توجه به چنین تقسیمی، با برقراری روابط با کشورهای مسلمان و سپس با کشورهای جهان سوم و مستضعف تاکید می کردند. و به دنبال آن مبارزه و مقابله با حکومتهای جور و ظلم پیشه و نیز قدرتهای استکباری را وجه همت خود قرار می دادند و در رابطه با کشورهای بی طرف مسلمان و کافر اظهار نظری له یا علیه آنان به عمل نمی آوردند. از نظر امام خمینی، حکومت اسلامی با ماهیت ایدئولوژیک خود باید همواره وحدت و اتحاد با ممالک اسلامی را برای تحقق اهداف و آمال عالی اسلام مد نظر قرار دهد. لیکن این اتحاد و وحدت باید برای حفظ منافع دولتهای اسلامی و جلوگیری از سیطره دولتهای استکباری بر آنان باشد. با عنایت به ضرورت این روابط تنگاتنگ و نزدیک است که امام خمینی با استفاده از واژه برادری در روابط با کشورهای اسلامی، صمیمیت در روابط دوستانه را با تاکید بر همبستگی ایدئولوژیک مورد تاکید قرار می دادند. به گونه ای که بیان می داشت « کوشش داشته باشید در بهتر کردن روابط با کشورهای اسلامی. ما برای دفاع از اسلام و ممالک اسلامی و استقلال ممالک اسلامی در هر حال مهیا هستیم . برنامه ما که برنامه اسلام است و اتحاد وحدت کلمه مسلمین در ممالک اسلامی است » .
از طرف دیگر امام خمینی روابط نابرابر میان ملل اسلامی و قدرتهای استعماری را مردود و مطرود تلقی می کردند و قطع چنین روابطی را که منجر به قطع وابستگی ها و مداخله گری هاست میمون می دانستند. از این رو ، حضرت امام در بیانات خویش از چنین قدرتهایی بیزاری و تبری می جستند ، چرا که نقشه سلطه جویی بر ممالک اسلامی و شکست نهضت مکتبی ایران را طراحی می کردند .
از سوی دیگر، امام خمینی بر قطع رابطه حکومت اسلامی با دو دسته از کشورهای اسلامی تاکید داشتند : یکی کشورهایی که با حمله غاصبانه به مملکت اسلامی درصدد تجاوزگری و بغی علیه حکومت اسلامی برآمده اند که در این خصوص می توان به کشور عراق تحت قیادت صدام حسین اشاره کرد و دیگری کشورهایی که با انعقاد قرارداد دوستی با رژیم اشغالگر قدس به آرمان مسلمانان خیانت کرده اند که در این مورد می توان از حکومت مصر به رهبری انور سادات نام برد که با انعقاد معاهده (( کمپ دیوید )) به جهان اسلام خیانت کرد [4].
پس همانطور که از نظرات امام در ارتباط با تولی و تبری در ارتباط با روابط بین کشورها، در عرصه حقوق بین الملل سخن به میان آوردیم باید عرض نمائیم که دیدگاههای ایشان نسبت به روابط بین کشورها منطبق با حقوق بین الملل می باشد زیرا که حقوق بین الملل وجود نظام های سلطه و استبدادی و متخاصم را مذموم می داند و سعی بر این دارد که جامعه بین المللی از وجود این نوع نظام ها تهی گردد . اگرچه در حقوق بین الملل وجود این نوع نظام های ذکر گردیده از طرف حضرت امام، مذموم می باشد ولی وجود آنها واقعیتی انکار ناشدنی می باشد ولی در حقوق بین الملل بحثی وجود دارد مبنی بر شناسایی، که بر اساس این اصل کشورها می توانند از شناسایی حکومت های سلطه گر و استبدادی خودداری نمایند واز عدم شناسایی آنها سخن به میان آورند . یا همانطور که امام خمینی بیان نموده است می توانیم در دسته بندی روابط، آنها را در سطوح پائین جای دهیم . و امام بر اساس دسته بندی که بیان نموده است برای این نوع از حکومت ها جایگاه خیلی کم و پائینی را قایل می باشد وحکومت اسلامی را ملزم مینماید که با آنها رابطه نداشته باشند و قطع روابط با آنها را میمون دارند .
5. حقوق بشر
از منظر حضرت امام حقوق بشر و اعلامیه حقوق بشر تدوین شده از سوی غرب بسیار مورد انتقاد می باشد چرا که حضرت امام به موارد عملی رعایت حقوق بشر توسط امضاء کنندگان این اعلامیه اشاره می نمایند و آنرا مورد انتقاد قرار می دادند. از منظر ایشان بیشتر امضاء کنندگان این اعلامیه کشورهایی بوده اند که ‌سلب آزادي بشر را در همه دوره‌ هايي ‌که کفيل بودند و دستشان به يک چيزي رسيده ‌است کرده‌اند ودر این مورد بیان داشته است که « ما همه بدبختي‌هايي ‌که داشتيم و داريم ، و بعد ‌هم داريم ‌از ‌اين ‌سران کشورهايي ‌است ‌که ‌اين اعلاميه حقوق بشر را امضاء کرده‌اند . اعلاميه حقوق بشر سرلوحه‌اش، آزادي افراد ‌است .هر فردي ‌از افراد بشر آزاد ‌است، بايد آزاد باشد. همه بايد در مقابل قانون علي السواء باشند . بايد آزاد باشند در محلشان؛ در سکني آزاد باشند، در شغلشان آزاد باشند، واین اعلاميه حقوق بشر ‌است ‌که سرلوحه‌اش ‌اين مطلب ‌است » .امام در ادامه به ذکر مواردی می پردازد و بیان می دارد که « آمريکا يکي ‌از کشورهایی است ‌که این اعلامیه را مورد امضا و تصويب قرارداده است و بیان نموده اند این مطلب را ‌که حقوق بشر بايد محفوظ بماند . و از موارد حقوق بشر آزادي ‌است . همين آمريکايهای ‌که اعلاميه حقوق بشر را به اصطلاح امضا کرده ‌اند ، شما ببينيد چه جناياتي بر ‌اين بشر واقع کرده ‌اند » .
‌یا مورد عملی دیگری که حضرت امام آن را بیان می داشت در مورد عمل ننمودن به اعلامیه حقوق بشر در مورد انگلستان می باشد که می فرماید « اين انگلستان ‌که اين قدر ‌از آن تعريف مي‌کنند و ‌از تمدنش تعريف مي‌کنند و ‌از دموکراسي بودنش تعريف مي‌کنند، و ‌اين ‌هم جز تبليغات خود آنها و شيطنت خود آنها چيز ديگري نيست ‌که با شيطنت و با تبليغات اينها به ‌مردم باور آورده‌اند ‌که در رأس دمکراسی ها، دمکراسي انگلستان ‌است و مشروطيت به معناي حقيقيش در انگلستان وجود دارد ، اينها به واسطه تبليغاتي ‌که داشتند به خورد ‌مردم دادند ‌اين معناها را. و ما ديديم ‌که انگلستان با هندوستان، پاکستان و دول استعماري خودش چه کارها و چه جنايت‌هایی در آنجا کرده‌است. و ‌اين همين آمريکاست ‌که مي‌بينيد در اسرائيلش ‌که نگاه مي‌کنيم ـ آنجا را به وجود آوردند ـ اينها با مسلمين چه کردند و دارند چه مي‌کنند [5] » . واما میتوانیم بیان داریم که از نظر امام، تدوین اعلامیه حقوق بشر به دست ناقضین حقوق بشر، تنها یک اثر را به دنبال دارد و آنهم این است که سبب فریب کشورهای ضعيف می شود و با موجه جلوه دادن کار خودشان سبب بلعیدن وتحت سلطه درآوردن آنها می شوند و از نظر ایشان « اعلاميه حقوق بشر يک آلتي ‌است براي چاپيدن ‌مردم با وجه موجه ‌که يک چيزي درست بکنند در ظاهر، ولی در عمل وقعی به آن ننمایند ». از نظر امام خمینی، در مورد حقوق بشر و اعلامیه آن، میتوانیم این چنین استنباط نمائیم که اعلامیه حقوق بشر و موارد احصاءدر آن بسیار موارد مطلوب و مفیدی برای حمایت از افراد می باشد ولی صرف تدوین آن در سی ماده و عمل ننمودن به موارد احصاء شده در آن فایده ای برای افراد بشر نخواهد داشت و اسباب بی اعتمادی و تظلم را به بار می آورد . امام تدوین اعلامیه حقوق بشر را کافی نمی دانست بلکه عمل به آن را بسیار با ارزش تر از تدوین آن میداند زیرا تدوین بدون اجراء هیچ فایده ای برای افراد بشر نخواهد داشت . امام در دوران قبل از انقلاب به حقوق بشر اهمیت زیادی می دادند و از تظلمی که رژیم شاه نسبت به افراد بیان میداشت به سختی انتقاد می کرد . امام حکومت اسلا‌مي را مبتني بر حقوق بشر و ملاحظات آن می داند. وبیان می داشت که« هيچ سازمان و حکومتي به اندازه اسلام ملاحظه حقوق بشر را نکرده ‌است. شخص اول حکومت اسلا‌مي با آخرين فرد مساوي ‌است در امور » .
امام معتقد است که ، « حکومتي مي‌تواند ادعا بکند ‌که حقوق بشر را حفظ مي‌کند ‌که دولتش مبتني بر يک عقايد الهي ديني باشد؛ و خودش را مسؤول پيش يک قدر‌ت بزرگ بداند »[6].
در یک دید کلی از نظریات امام در ارتباط با حقوق بشر می توانیم بیان داریم که حضرت امام حقوق بشر را به صرف تدوین آن کافی نمی داند بلکه اجراءگردیدن آن را لازم می داند. امام بهترین نوع حکومتی که درآن حقوق بشر تجلی می یابد حکومت اسلامی می داند چرا که استدلال خود را بر این مبنا قرار می دهد که در حکومتهای اسلامی به واسطه دیگاههای الهی – مذهبی که وجود دارد. به مردم، از هر نوعی که باشند تظلم نمی شود چرا که در حکومتهای اسلامی طبق آیات و روایات بیشترین تاکید بر رعایت حقوق بشر و نفی تظلم می باشد به گونه ای که حضرت علی (ع) در ارتباط با نفی ظلم وستم بیان می دارد که « الملک یبقی مع الکفر ولا یبقی مع الظلم » که نشان از اهمیتی است که حکومت های اسلامی برای حقوق بشر قایل می باشند و همچنین آیات بسیاری در قرآن کریم بر این حقوق و رعایت آن، امر شده است . واما در ادامه ذکر این مطلب خالی از بیان نیست که بگوئیم حقوق بشر human rights) ) یک واژه ای نسبی می باشد که نسبت به جوامع مختلف تفاوت های در مصادیق حقوق بشری وجود دارد وبه طور یکسان در همه موارد نیست به گونه ای که موارد احصاء شده از حقوق بشر در جوامع غربی بگونه ای است که در جوامع اسلامی قابلیت استناد نخواهد داشت به دلیل اولویت احکام اللهی و مذهبی که در این جوامع وجود دارد . برای مثال : وجود آزادی همجنس بازی که در بسیاری از کنوانسیون های حقوق بشری در جوامع غربی، به عنوان یکی از مصادیق حقوق بشری ذکر شده است ولی این امر در جوامع اسلامی مورد نکوهش قرار گرفته شده است و در جوامع اسلامی ، مبانی حقوق بشری نشات گرفته از فطرت و طبیعت انسانی می باشد که در آیات قرآن هم به آنها اشاره شده است .
در اسلام و مکاتب اسلامی اهمیت ویژه ای به حقوق بشر داده شده است بگونه ای که آنرا از سایر قواعد هم برتر دانسته اند . خداوند برای افراد بشر جایگاه والا و زیادی را قایل است بگونه ای که درآیات قرآن کریم به ذکر آیاتی در این باب پرداخته شده است که به آن می پردازیم . مثلا: هنگامی که خدواند ،انسان را به عنوان خلیفه اللهی معرفی می کند به دلیل اهمیتی است که برای انسان وجایگاه انسان قایل است . یا در جای دیگر که در قرآن ،خطاب به فرشتگان می کند ومی فرماید « و اذ قلنا للملائکه اسجدوا لادم فسجدوا الا ابلیس ابی و استکبر و کان من الکافرین[7] » . واین به دلیل اهمیتی است که خداوند برای انسان و جایگاه انسان قایل است . ودر اندیشه های حضرت امام که بر گرفته از مبانی دینی و اسلامی بود جایگاه زیادی را برای انسان و حقوق انسان قایل شده است . در ادامه به مصادیق حقوق بشری را که مورد توجه خاص حضرت امام و حقوق بین الملل می باشد خواهیم پرداخت و به شرح آنها می پردازیم .
1-5 ). آزادی
اولین مصادیق حقوق بشری را که مورد توجه خاص حضرت امام است وجود آزادی می باشد. که جایگاه بسیار بالای هم در حقوق بشر دارد . اما در ادامه ذکر این بیان خالی از گفتن نمی باشد که مفهوم آزادی به مانند مفهوم حقوق بشر که در بالا به آن اشاره نمودیم یک مفهومی نسبی است یعنی همین واژه آزادی نسبت به جوامع گوناگون متفاوت می باشد، از حیث عمل و موارد عملی آن . در اسلام به این قسم از مورد حقوق بشر جایگاه بالایی قائل است بگونه ای که خداوند در هیچ شرایطی آزادی را از انسان سلب نمی نماید حتی در امر مهم پذیرش دین ، که انسان را مختار معرفی می نماید هنگامی که بیان می دارد « لا اکراه فی الدین » ، که نشان از آزادی انسانها در امور دینی دارد .
آزادی از دیدگاه حضرت امام، برخواسته از اندیشه های فقهی وسیاسی ایشان می باشد و آزادی به مفهوم غربی آن نیست . زیرا امام همواره تاکید بر آزادی مثبت می نماید . در آزادی به شیوه اسلامی و دینی که امام بر آن تاکید می نمود بدین گونه می باشد که هر فرد در داخل کشور در فضای آزاد بتواند اندیشه های خود را در موضوعات و مسائل مختلف اسلامی بیان دارد و افراد را مورد نقد وبررسی قرار دهند .البته باید بدین گونه باشد که مسئولین به انتقاد آنان توجه نمایند . امام بیان می نمود که همواره در فضای آزاد، بسیاری از مسائل، شفاف و روشن می گردد . زیرا که در فضای آزاد هرفرد حق دارد و می تواند موضوعات و دغدغه های مختلف خود را بیان دارد و همین امر سبب می گردد که از خفقان، به خاطر نبود آزادی جلوگیری شود و بسیاری از امور، مورد اصلاح و بازبینی قرار گیرد . از دیدگاههای ایشان در مورد آزادی می توانیم بیان داریم که اگرچه همانطور که در بالا بیان نمودیم آزادی یک امری نسبی در جوامع مختلف می باشد بگونه ای که ممکن است در جوامع غربی ، بسیاری از مسائلی را که آزادی به طور عام می دانند در جوامع اسلامی همین امر به عنوان آزادی به مفهوم منفی آن باشد واین به دلیل نسبی بودن همین امر است که بیان نمودیم .
امام، مبنای آزادی را اعطایی از سوی افراد نمی داند بلکه مبنا و پایه آنرا حق طبیعی بشر می دانست . انواع آزادی ازدیدگاه حضرت امام بدین شرح می باشد .
اولین ومهم ترین آزادی از دیدگاه حضرت امام، آزادی در تفکر و اندیشه می باشد که در اعلامیه جهانی حقوق بشر هم در ماده 18 به آن توجه شده است .
امام به آزادی تفکر و اندیشه بسیار اهمیت می دادند بگونه ای که آنرا برتر از سایر آزادی های دیگر میدانستند واین درواقع بر گرفته مستقیم از اندیشه های اسلامی می باشد. زیرا که تفکرو تعقل ، دراندیشه های اسلامی بسیار مورد توجه وسفارش گردیده شده است . حضرت امام یکی از ویژگی های انسان کامل را تکیه بر برهان و استدلال و اجتناب از تحمیل عقائد می دانند و اصولاً معتقدند که تحمیل عقائد امری غیر ممکن است .
دومین نوع از آزادی که ایشان بر آن تاکید می نمودند آزادی مطبوعات و رسانه های گروهی میباشد[8]. که درماده 19 اعلامیه جهانی حقوق بشر هم به آن پرداخته شده است.
آزادی مطبوعات و رسانه های گروهی یکی از تاکیدات مهم حضرت امام در دوران قبل از انقلاب و در دوران بعد از انقلاب بوده است . امام در دوران مبارزه علیه رژیم شاه همواره ضمن انتقاد از رژیم شاه، بر لزوم آزادی مطبوعات و رسانه های گروهی تاکید می نمودند [9] . ایشان حاکمیت انحصاری بر رسانه های جمعی را بسیار مورد نکوهش قرار می دادند و با این وضعیت بسیار مخالفت می کردند و از اینکه هیچ وسیله ی انتشاراتی در دست مخالفان برای ابراز نارضایتی خودشان نسبت به حکومت وجود ندارد ابراز نارضایتی می کردند وبراین رسانه ها عنوان کثیف بودن را بیان می داشتند[10] زیرا عنوان می کردند که در این رسانه ها بیشتر به مدح حکومت می پردازند و از مشکلات و نارضایتی های مردم سخنی به میان نمی آورند [11].
سومین نوع از آزادی را که امام بر آن صحه می گذارد بحث آزادی احزاب سیاسی می باشد . که در اعلامیه جهانی حقوق بشر هم در ماده 20 به آن اشاره گردیده شده است .
ایشان همانطور که در بالا بیان نمودیم به دموکراسی از نوع اسلامی آن بسیار اهمیت می دادند و از آنجا که یکی از اصول اولیه ی حکومت های دموکراتیک ، وجود احزاب مختلف با دیدگاههای گوناگون و فعالیت آزادانه ی آنها برای کسب قدرت و اجرای برنامه ها و اهداف سیاسی شان می باشد. پس این نوع از آزادی ها را برای آنها بسیار ضروری می دانستند . زیرا دموکراسی بدون وجود احزاب سیاسی معنای نخواهد داشت و وجود یک حزب و آنهم اگر متعلق به جناح موافق باشد. در واقع به معنای نبود آزادی و رواج اندیشه های دیکتاتوری در جوامع است . از این رو ایشان همواره تاکید می کردند که « در چارچوب جمهوری اسلامی تمامی احزاب می توانند آزادانه اظهار نظر کنند[12]. »
چهارمین آزادی را که امام برآن تاکید می نمود، آزادی در انتخابات می باشد . که در بند3 ماده 21 اعلامیه جهانی حقوق بشر هم به آن پرداخته شده است .
از دیدگاه ایشان انتخابات امری است که متعلق به مردم، درجوامع دموکراتیک می باشد زیرا که یکی از معیارهای حکومتهای دموکراتیک بحث انتخابات می باشد اما درهمین انتخابات ، باید اصولی مراعات گردد تا انتخابات به معنای واقعی کلمه جلوه گرنماید ویکی ازآن اصول بسیار مهم از نظر امام ، بحث آزادی انتخابات می باشد بگونه ای که ایشان بر آزادی انتخابات و مشارکت فعالانه مردم در آن، اصرار زیادی دارند [13]. و بیان می دارد که اگر انتخابات به صورت فرمایشی برگزار گردد تنها نتیجه ای که در بر دارد سبب سلب اعتماد مردم نسبت به حکومت می گردد وحالت بی اعتمادی در قشر نخبگان جوامع ایجاد می گردد .
واما پنجمین نوع از آزادی های را که امام بر آن تاکید می نمودند . آزادی های شخصی[14] می باشد . که در ماده 3 اعلامیه جهانی حقوق بشر هم به آن پرداخته شده است . این نوع آزادی ها در دیدگاه ایشان از اهمیت خاصی برخوردار میباشد. زیرا که با حوزه های زندگی خصوصی افراد سروکار دارد که شامل آزادی مسکن. و نحوه زندگی و امنیت فردی و.. می باشد . امام در اوایل انقلاب. که بر اثر فعالیت نیروهای تندروی انقلابی – مذهبی که سبب تعرض به آزادی های فردی شده بودند فرمان هشت ماده ای را صادر کرد که به طور کلی در جهت تامین امنیت شخصی افراد بود . بنابراین امام با صدور فرمان هشت ماده ای بر حقوق و آزادی های شخصی و خصوصی افراد تاکید می نمودند و دولت را هم ملزم به اجرای آن می کردند . و این، نشان از اهمیت این نوع از آزادی ها در دیگاه های ایشان می باشد .
پس همانطور که از شرح مطالب بالا فهمیده می شود آزادی در دیدگاههای حضرت امام از اهمیت بسیار بالایی برخوردار می باشد البته آزادی از مفهوم مثبت آن که مورد توجه اسلام هم می باشد. در اعلامیه جهانی حقوق بشر در مواد 3و 18و 19و 20 و29 این اعلامیه، به آزادی پرداخته شده است بگونه ای که در یک جمع بندی از این مواد بیان شده در اعلامیه، میتوانیم بیان داریم که « هر کس از حق حیات ، آزادی و بر خورداری از امنیت بر خوردار می باشد. و هر کس حق دارد از آزادی اندیشه ، وجدان و مذهب و عقیده بهره مند گردد . و افراد، از آزادی تجمع و ایجاد تشکل مسالمت آمیز برخوردار می باشند. » پس همانطور که در اعلامیه جهانی حقوق بشر هم اشاره گردیده شده است آزادی از جایگاه بسیارمهمی در حقوق بین الملل و خاصه در حقوق بشر بر خوردار میباشد که امام هم به آن اشاره نموده است و آنرا در دوران حیات خود مورد تاکید قرار می دادند و همگان را بر رعایت این حقوق افراد، ملزم می نمودند .
2-5). آزادی و حقوق زنان
در شرح آزادی از دیدگاه حضرت امام و اعلامیه جهانی حقوق بشر می توانیم بیان داریم که حضرت امام در بحث آزادیها در مورد زنان، بیان می دارد که درحکومت اسلا‌مي زنان از آزادی برخوردار می باشند وحقوق آنها مثل حقوق مردان است . اسلام برای زنان جایگاه بسیار والایی راقایل گردیده است به طوریکه در قرآن کریم یک سوره به نام زنان اختصاص داده شده است و این نشان از اهمیتی است که اسلام برای زنان قائل گردیده است . اسلام دستورات و واجباتی را برای زنان ایجاد نموده است مثلاً بحث حجاب ، که این دستور و فرمایش اسلام در واقع برای عزت بیشتر زنان و در واقع می توانیم بگوئیم که این فلسفه حجابی را که، اسلام برای زنان قائل شده است به معنای محدودیت آنان نمی باشد بلکه برای حفظ عزت زنان و زیبنده تر کردن آنها می باشد . ودر واقع به بیان دیگر می توانیم یک نوع حیله قرآنی در نظر بگیریم که اسلام برای زیبنده تر کردن زنان در نظر گرفته است و این حجاب و محدودیت ها، مانع ورود زنان به عرصه فعالیت از نظر اسلام نمی شود بلکه یک نوع مصونیت برای زنان می باشد که آنها را حفظ می نماید . اسلام به زن، به عنوان یک وسیله نمی نگرد بلکه به عنوان یک عنصری گران بها آن را معرفی می کند که سبب آرامش به محیط خانواده و مردان می شوند . اسلام از زمان ظهور خود در عربستان ، که شیوه های جاهلیت در آنجا رواج داشت و به زنده به گور کردن دختران می پرداختند . پیامبر اکرم (ص) از همان اوایل دعوت مردم به اسلام ،اعراب را از این کار نهی می نمود و مقام بسیار بالایی را برای زنان در نظر می گرفت . اسلام ، زنان را ‌از قيد اسارت مردها بيرون آورد و آنها را همرديف مردها قرار داد . امام خمینی که اندیشه های ایشان بر گرفته از مبانی دینی و اسلامی بود بر اساس همین مبانی ،جایگاه بسیار بالایی را بر ای زنان قائل بود به گونه ای که بعد از انقلاب بیان می داشت که « ما بسياري ‌از موفقيت‌ها را مرهون خدمت‌هاي شما بانوان مي‌دانيم. شما ‌هستيد ‌که علاوه بر آن که خودتان فعاليت مي‌کنيد، فعاليت را در مردها مضاعف مي‌کنيد. و شما بوديد‌ که در زمان طاغوت تحت رنج و شکنجه روحي واقع شديد و بحمد الله با قدر‌ت خودتان و تعهد خودتان آن قدر‌ت شيطاني غرا (را) ‌از صفحه روزگار بيرون کرديد و نگذاشتيد ‌که آن خيال‌هايي ‌که آنها در سر خودشان و در خاطر خودشان پخته بودند، آن خيال‌ها به نتيجه برسد. و خدا مي‌داند ‌که اگر نبود ‌اين نهضت، و نبود کوشش ملت ايران ‌از زن و مرد و جوان و پير و بزرگ و کوچک، ‌اين ملت همه چيزش را ‌از دست داده بود و مي‌داد . و شما بحمد الله زحمت کشيديد، رنج برديد و در همه مراحل پايداري کرديد، و بانوان ايران در همه جا فعاليت کردند، چه فعاليت‌هاي فرهنگي و چه فعاليت‌هاي اقتصادي، ‌که قشر کثيري ‌از آنها در کشاورزي دخالت دارند، و قشر کثيري ‌از آنها در صنعت دخالت دارند و قشر کثيري در فرهنگ و ادب و علم و هنر[15]». و امام خمینی نقش بسیار بالایی را برای زنان در عرصه پیروزی انقلاب قایل بودند وبعد از پیروزی انقلاب همواره آنها را به داشتن حجاب اسلامی امر می نمودند زیرا که معتقد بود « حجابي را ‌که اسلام برای شما قرار داده ‌است ، براي حفظ آن ارزش‌هاي شما می باشد زیرا هرچه را ‌که خدا دستور فرموده ‌است ـ چه براي زن و چه براي مرد ـ براي ‌اين ‌است ‌که ، آن ارزش‌هاي واقعي ‌که اينها دارند و ممکن ‌است به واسطه وسوسه‌هاي شيطاني يا دستهاي فاسد استعمار و عمال استعمار پايمال شوند، این ارزش ها زنده بمانند[16] » .در اعلامیه جهانی حقوق بشر هم در ماده 16 و هم در بند 2 ماده 25 آن به زنان و حقوق آنها اشاره نموده شده است .
3-5 ). حقوق زندانیان
یکی ازمسائل بسیار موکد حضرت امام بحث مراعات با زندانیان بود. ایشان به زندانی، به مانند یک غیر انسان نمی نگرد بلکه به عنوان یک انسان تربیت نشده می نگرد و همواره تاکید بر این امر مینماید که باید با زندانیان به دید انسانیت نگریسته شود و خوش رفتاری و خوش اخلاقی که بر گرفته از دیدگاههای اسلامی و عرفی ائمه بوده است بیان گردیده شود زیرا که از نظر ایشان چه بسا یک زندانی بر اثر اخلاق نیک شما، به شما گرایش یابد و از طرف دیگر معتقدند که مجرم هر کس که باشد ومرتکب هر جرمی هم که شده باشد . نباید با او بد رفتاری گردد وبه همگان توصیه می نماید که « بازندانیانی که در دست شما می باشند به گونه ای رفتار نشود که آنها آرامش خود را از دست بدهند زیرا این شیوه متعلق به اسلام و جوامع اسلام نیست بلکه باید با زندانی با آرامش و احترام برخورد نمائید[17] » همانطور که متوجه می شویم امام، خشونت با زندانیان را جایز نمی داند و برای زندان رسالتی تربیتی قایل می باشد که همواره در جهت رشد زندانیان باید به عمل آید . به هر حال تفکر انسانی امام ،که رعایت اخلاق اسلامی با زندانیان می باشد دارای اهمیت بسیاری می باشد که نظر امام در این باب، از مبانی اساسی فوق نشات گرفته شده بود . که در اعلامیه جهانی حقوق بشر هم در مواد4 و5 به آن اشاره گردیده شده است .
4-5). حقوق اقلیت ها
امام خمینی حقوق و آزادیهای راطبق اعلامیه جهانی حقوق بشر برای اقلیت ها ،قائل گردیده است امام اقليت‌هاي مذهبي را در ايران ، براي اجراي آداب ديني و اجتماعي خودشان آزاد می داند و حکومت اسلا‌مي هم ، خود را موظف مي‌داند تا ‌از حقوق و امنيت آنان دفاع کند و آنان ‌هم مثل ساير ‌مردم مسلمان ايران، ايراني و محترم شناخته می گردند[18] . امام در مورد اقلیت ها اظهار می نماید که « اقليت‌ها يک وقت گفته مي‌شود به اقليت‌هاي مذهبي ‌که در ايران ‌اين اقليت‌ها وجود دارد و آنها با ساير افراد ايران در همه چيز مشترک و حقوقشان به حسب قوانين داده مي‌شود . و در حکومت اسلا‌مي آنها در رفاه و آسايش و آزادي به سر خوردار خواهند بود » .
امام بر وحدت بین مسلمانان اعم از شیعه و سنی و کرد و لر و ترک وفارس و بلوچ و امثال آنها تاکید می نماید و آنها را اقلیت به میان نمی آورد بلکه آنها را برادران ما معرفی می کند تا بین ما و آنها جدایی ایجاد گردد و تاکید بر رفنتار های محبت آمیز نسبت به آنان می نماید تا وحدت بین ما و آنها ایجاد گردد . امام بیان می دارد که در اسلام جدایی وجود ندارد .که همین یکی از موارد مهم حقوق بشر می باشد ( اصل عدم جدایی افراد از یکدیگر ) و ( اصل عدم تبعیض ) در بین افراد، که امام هم بر آن تاکید نموده است و آنرا بیان داشته است .
امام معتقد است که « بين دو تا مسلمي ‌که با دو زبان صحبت مي‌کنند .مسلمي ‌که عرب ‌است، مسلمي ‌که عجم ‌است.اين مسائل بسيار محتمل ‌است ‌که ‌از دست‌هايي ‌که مي‌خواهند ممالک اسلا‌مي با ‌هم وحدت پيدا نکنند پيش آمده ‌است . قضيه عرب را پيش کشيده‌اند و عجم را. در داخل ممالک، قضيه کرد را و عرب را، و فارس را.در مملکت ما قضيه کرد و عرب و لر و ترکمن و بلوچ و امثال اينها را پيش کشيده‌اند مخالفين ما ‌که داراي مطالعات زيادي در ‌اين مملکت‌ها هستند. اينها به آنجا رسيدند ‌که چنانچه اسلام به آن طوري ‌که هست پياده بشود و آن طوري ‌که اسلام دعوت کرده ‌است تحقق پيدا بکند، تمام ‌اين قدرت‌هايي ‌که در عالم هستند، اينها منعزل مي‌شوند » .
امام در مورد جدای اقلیت ها که در آن زمان مطرح بود بیان داشته است که « اینکه می گویند باید حق کردها را بدهید و خواهان خود مختاری کردستان می باشند این در واقع در زمان حکومت های جابر و استبدادی مطرح می گردد و در زمان حکومتهای دموکراسی بیان گردیده نمی شود زیرا در حکومت های دموکراسی تمامی افراد از حقوق مساوی و یکسان بر خوردار می باشند و تفاوتی بین افراد وجود نخواهد داشت چه بسا ممکن است یکی از اقلیتهای زبانی به وسیله انتخابات ، مسئولیت حکومت را بر عهده گیرد » و همانطور که متوجه می شویم این حمایت از اقلیتهایی را که امام بیان نموده است و بر آن تاکید می نماید وبر جدایی آنها و تجزیه بین آنها خط بطلان میکشد این تاکیدات منطبق با حقوق بین الملل و خاصه حقوق بشر می باشد .
5-5). حقوق مردم
از دید حضرت امام یکی از اصول بسیار مهم در جوامع اسلامی، بحث عدم تجاوز به حقوق و آزادی های مردم می باشد چه به صورت فردی و چه به صورت جمعی، ایشان تاکید می نمایند که « همه افراد در داخل جوامع از حقوق و آزادیهایی برخوردار می باشند » و مطلوب مورد نظر ایشان آزادی از دید اسلام است وآزادی مثبت آن ملاک قرار می گیرد . وایشان به طور کلی ظلم به مفهوم تجاوز به حقوق مردم را مظهر اصلی نظام های فاسد می دانند و رسالت حکومت اسلامی را جلوگیری از چنین اعمالی بیان می دارد .
6-5). نفی ظلم وستم
ظلم و ستم، به طور کلی پدیده ای شوم می باشد که در آموزه های دینی و در سایر اصول و قواعد حقوق بین المللی خاصه حقوق بشر به طور کامل نفی شده است و از انسانها خواسته شده است که از آن تبری جویند و در هر کجا که این پدیده شوم را مشاهده می نمایند با آن به مبارزه بپردازند. در آموزه های دینی تاکیدات زیادی بر عدم رابطه با حکومت های ظالم شده است که نشان از خواهان صلح بودن آموزه های دینی و خاصه اسلام می باشد .حضرت امام با توجه به دستورات دینی ظلم را بسیار پدیده شومی بیان می دارد اگرچه از دید ایشان ظلم دارای مراتبی می باشد که از ظلم افراد نسبت به خانواده خود شروع می شود تا ظلم حکومت نسبت به افراد . ایشان ازظلم در هرمرتبه ای متنفر می باشد و بیان می دارد که « اسلام دین نور ، و زداینده ظلم و تاریکی می باشد و ظلم بزرگترین عامل انحرافات انسانها از مسیر هدایت و رستگاری می باشد[19] » . از این رو ایشان بارها تنفر خود را از ظلم ابراز داشته اند و آن را مخالف عدالت و صلاح جامعه اسلامی بیان می دارند . از دید ایشان می توانیم بیان داریم که ظلم به هر نحوی که باشد اعم از شکنجه یا فشاربه طور عام بر روی مردم سبب این می گردد که افراد نسبت جامعه بدبین شوند واین امر سبب سلب مشروعیت حکومت می گردد .امام ، رفتارهای ظالمانه را به هر صورتی که باشد را نمی پذیرد و با کشورهای ظالم به مخالفت می پردازدو بیان می دارد که « ما با هر کشوری که بخواهد ظلم کند مخالفیم . حال این کشور چه در غرب و چه در شرق باشد [20]» . این اصل در مقدمه اعلامیه جهانی حقوق بشرو هم در سایر مواد آن به طور صریح یا ضمنی ذکر شده است . امام ،پرهیز از ستم گری و ستم پذیری را به عنوان یک اصل اسلامی[21] معرفی مینماید که منطبق با اصول و قواعد حقوق بین الملل می باشد . واز طرف دیگر بیان می دارد که در اسلام ستمگری و ستم پذیری ممنوع می باشد . واما نظر امام در ارتباط با ( تشریک مساعی جهت جلوگیری از ظلم و ستم[22] ) منطبق با منشور ملل متحد می باشد چرا که در منشور ، کشورها بر اساس اصول و قوائدی که خود را ملزم به آن می نمایند از ایجاد ظلم و ظلم بر دیگران جلوگیری به عمل می آورند که همان تشریک مساعی جهت جلوگیری از ظلم و ستم می باشد که امام بیان نموده است .
7-5 ). دموکراسی
واما دموکراسی به عنوان یکی از ابواب حقوق بشری ،در بیانات امام به طور غیر مستقیم تعریف هایی از آن ارائه گردیده شده است ، که وجه بارز آن این است که مردم به واسطه ی ابزارهایی مانند انتخابات، سرنوشت خود را بتوانند دردست بگیرند . امام در پاسخ به مدعیان غیر دموکراتیک بودن جمهوری اسلامی و مشروئیت آن می فرماید : « می گویند این دموکراسی نیست، دموکراسی غیر از این نیست که مردم خودشان ، سرنوشت خودشان را دردست بگیرند ؟ کجای دنیا این قدر دموکراسی است ،که برای قانون اساسی دو دفعه مردم رای بدهند ....شما می خواهید تحمیل کنید ، شما دیکتاتور هستید که می خواهید تحمیل کنید » [23]. واینکه عمده دیدگاههای ایشان در باره این واژه در حد فاصل سالهای 1356 تا سال 1358 ابراز شده است .
واما مفهوم دموکراسی در بیانات امام به دو شکل به کار گرفته شده است :
نخست دموکراسی مطلوب و مثبت ، که در نظر ایشان دموکراسی به معنای واقعی کلمه همین قسم از دموکراسی است که مورد توجه اسلام و مکاتب اسلامی هم می باشد .
و دیگر دموکراسی نامطلوب و منفی ، که به تعبیر امام، غیر حقیقی و جعلی که در مغرب زمین بنا نهاده شده و طبق نظر ایشان اساساً دموکراسی محسوب نمی شود .
ایشان طی بیانات و سخنرانی خود به طرح تبیین دموکراسی مطلوب پرداخته اند و طبیعی است که حضرت امام تعریف و قرائتی که از دموکراسی مثبت دارد آن را مطلوب معرفی کرده است . حضرت امام برای دموکراسی مطلوب ، ویژگی هایی را بیان کرده اند ،که طرح آن میتواند به شکل گرفتن تصویر به نسبت واضحی از دموکراسی مطلوب ایشان بینجامد. ویژگی ها و شاخصه های دموکراسی مطلوب حضرت امام که به طورعمده بدین شرح می باشد :
1).نافی استبداد و دیکتاتوری 2). تامین و حفظ آزادی 3). پیوند با استقلال 4).عدالت خواه و مبتنی بر اسلام بودن [24] می باشد .
امام در ضمن تبیین دموکراسی مطلوب مورد نظر خود به نقد و بررسی دموکراسی شکل گرفته در غرب می پردازد و بیان می دارد که دموکراسی ازنوع غربی و شرقی آن دموکراسی به معنای واقعی کلمه نیست البته ذکر این نکته هم خالی از گفتن نمی باشد که مفهوم دموکراسی به مانند حقوق بشر و آزادی که در بالا بیان نمودیم یک امریست نسبی، که نسبت به جوامع گوناگون متفاوت می باشد به گونه ای که ممکن است در بسیاری از جوامع غربی و یا حتی شرقی امری را دموکراسی تلقی نمایند ولی همین امر در جوامع اسلامی، دموکراسی به معنای واقعی آن نباشد. ویا ممکن است در جوامع اسلامی دموکراسی نوع دیگری ابراز شود که در غرب، به عنوان دموکراسی شناخته نگردد واین بدلیل نسبی بودن این واژه می باشد . نظر مطلوب حضرت امام نسبت به دموکراسی، دموکراسی از نوع اسلامی آن می باشد به گونه ای که حضرت امام معتقدند که « درغرب خبری از دموکراسی نیست ، هرچند که زیاد از آن دم می زنند [25] ،این حکومت ها لفظاً دموکراسی هستند ، محتوای دموکراسی ندارند و حکومت های فعلی مستبد می باشد[26] » نقد اساسی امام نسبت به دموکراسی غرب در سه نکته متجلی گردیده است :
الف ) تبعیض میان طبقه حاکم و مردم در برخورداری از امکانات [27]
ب ) طرفداری از سرمایه دران بزرگ
ج ) اهمیت ندادن به ضعفا [28]
پس بنابراین، دموکراسی به عنوان یکی از ابواب حقوق بشری که در ماده 25 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ذکر گردیده شده است مورد توجه حضرت امام و حقوق بین الملل هم می باشد البته اگرچه ممکن است در مصادیق آن تفاوتهایی بین آنها وجود داشته باشد به دلیل نسبی بودن آن، ولی در اصول کلی بین آنها تفاوتی وجود ندارد .
8-5). کمک های بشر دوستانه
حقوق بشرhuman rights : امتیازاتی است که هر فرد به صرف انسان بودن و عضویت در خانواده بشری و فارغ از رنگ و مذهب و جنس و تابعیت و.. از آن بهره مند می گردند . این تعریف که بدون تردید نتیجه حاصل از فلسفه حقوق طبیعی است ، که غیر قابل انتقال می باشد و حقوقی است که مشمول مرور زمان نمی گردد و اینکه هیچ قانون گذاری هم نمی تواند آنرا تغییر دهد زیرا که از طبیعت و سرشت آدمی سرچشمه گرفته شده است و از قبل تعیین شده است و کلیه انسانها و افراد بشر هم از آن بهره مند می گردند . حقوق بشر یک قاعده عام وکلی می باشد که بسیاری از کمک های بشر دوستانه راهم در بر می گیرد . کمک های بشر دوستانه یک قاعده خاص و جزئی می باشد که در زیر قواعد حقوق بشر می باشد . کمک های بشر دوستانه عمدتاً در زمان جنگ ابراز می گردد و مورد اجرا قرار می گیرد .
واینکه یکی از مواردی را که حضرت امام بر آن تاکید می نمود کمک های بشر دوستانه ای بود که باید از سوی کشورهای اسلامی به سایر کشورهای اسلامی و سایر کشورهای غیر اسلامی را که دچار مشکلاتی شده اند نمود و آنهم به دلیل خصوصیت انسانی بودن این نوع از حکومت ها [29] . حضرت امام در ارتباط با فاجعه لبنان و مصيبات وارده بر آن در آن زمان به کمک های بشر دوستانه از سوی ایران به آن کشور تاکید می نمود . یا در ارتباط با سرزمین فلسطین که به دست اسرائیلیان به اشغال درآمده بود بیان می دارد که« هنگامي ‌که مي‌بينيد خون‌هاي برادران و خواهران بي‌گناه شما در سرزمين‌هاي مقدس فلسطين جاري است و هنگامي ‌که مشاهده مي‌کنيد ‌که سرزمين‌هاي ما اشغال شده و خانه‌هايمان به دست صهيونيست‌هاي تبهکار ويران گشته ‌است در ‌اين شرايط جز ادامه جهاد راهي نيست و بر همه مسلمانان واجب ‌است ‌که کمک‌هاي مادي و معنوي خود را در ‌اين پيکار مقدس بنمايند. و خداوند پشتيبان ‌اين اراده ‌است [30] » . امام در این بیان خود به کمکهای بشر دوستانه مادی و معنوی تاکید می نماید که این کمکهای بشردوستانه مورد توجه حقوق بین الملل و خاصه حقوق بشر می باشد که امام بر آن تاکید می نماید . امام از سوی دیگر به سایر کشورها هم امر می نماید که به کمک های بشردوستانه و مداخلات بشر دوستانه بپردازند برای مثال : دعوت از سران سایر کشورهای اسلامی برای مداخله بشر دوستانه در جنگ سوم اعراب و اسرائیل ،که بیان می دارد

نقش شوراي امنيت در تعرض به حقوق ملت‌ها چيست؟

شورای امنیت می‌تواند افراد متهم به نقض قوانين بشردوستانه و حقوق بشر بین‌المللی را در دادگاه‌های بین‌المللی محاکمه و تحت پیگرد قرار دهد و همينطور می‌تواند از نیروهای نظامی، هوایی و دریایی برای حفظ برقراری صلح و امنیت بین‌المللی استفاده کند اما جرم استفاده از سلاح شیمیايي بايددر مراجع بین‌المللی رسیدگی شود بنابراين حمله به یک کشور با این بهانه فاقد مشروعیت قانونی است.
به گزارش خبرنگار حقوقي قضايي باشگاه خبرنگاران، شورای امنیت می‌تواند افراد متهم به نقض قوانین بشردوستانه و حقوق بشر بین‌المللی را در دادگاه‌های بین‌المللی محاکمه و تحت پیگرد قرار دهد و چنانچه تشخیص دهد که اقدامات پیش بینی شده در مادهٔ ۴۱ (مجازات‌های دیپلماتیک و اقتصادی) در حد کافی نبوده، می‌تواند از نیروهای نظامی، هوایی و دریایی برای حفظ برقراری صلح و امنیت بین‌المللی استفاده کند.
*تعريف شوراي امنيت
شورای امنیت ملل متحد (United Nations Security Council)‏ یکی از ارگان‌های سازمان ملل متحد است که وظیفهٔ پاسداری از امنیت و صلح بین‌المللی را به عهده دارد. بر اساس منشور سازمان ملل متحد، حیطهٔ قدرت شورای امنیت شامل اعزام نیروهای پاسدار صلح، تصویب تحریم‌های بین‌المللی، و اعطای اجازه استفاده از نیروی نظامی علیه کشورهای متخاصم است. تصمیم‌های این شورا به صورت قطعنامه‌های شورای امنیت اعلام می‌شود.
شورای امنیت پنج عضو دائم و ده عضو انتخابی دارد. پنج عضو دائم این شورا در تصمیم‌ها و رای‌گیری‌های شورا حق وتو دارند. ریاست شورای امنیت نوبتی است (به‌ترتیب الفبای انگلیسی) و طول مدت آن یک ماه است.
*تاریخچه شورای امنیت
اولین جلسه شورای امنیت در ١٧ژانویه ١٩٤٦ در کلیسای وست مینستر لندن برگزار شد. از زمان اولین جلسه آن تاکنون، شورا به طور مداوم به کار خود ادامه داده و بصورت گسترده‌ای در جهان اعتبار کسب کرده‌است و جلساتی در بسیاری از شهرها مانند پاریس و آدیس آبابا داشته‌است. با وجود این بیشتر جلسات آن در مقر معاونت سازمان ملل متحد تشکیل می‌شود. اولین جلسات آن در اطراف دریاچه ساکسس در نیویورک برگزار شد، و جلسات بعدی در مقر کنونی آن در شهر نیویورک برگزار می‌شود.
تاکنون در تعداد اعضای شورای امنیت سه دوره تغییر صورت گرفته‌است. در سال ۱۹۶۵ با اصلاح ماده‌های ۲۳ و ۲۷ منشور سازمان ملل متحد، اعضای انتخابی شورا از ۶ کشور به ۱۰ کشور افزایش یافتند.
در سال ۱۹۷۱ مجمع عمومی و شورای امنیت کرسی نمایندگی چین را از جمهوری چین (چین ملی)، که از سال ۱۹۴۹ فقط بر تایوان و جزایر اطراف آن اعمال حاکمیت می‌کرد، گرفته و به جمهوری خلق چین (چین کمونیست) واگذار کردند.
همچنین، بعد از فروپاشی اتحاد جماهیر شوروی سوسیالیستی در سال ۱۹۹۱، هیچ تغییری بر ماده ۲۳ اعمال نشد و بدون هیچ اختلاف قابل توجهی، فدراسیون روسیه کرسی اتحاد شوروی سابق را در اختیار گرفت.
*اعضای شورای امنیت
یک عضو شورای امنیت باید همیشه در مقر اصلی شورای امنیت در نیویورک حاضر باشد تا شورای امنیت بتواند در هر موقعی تشکیل جلسه بدهد. این مورد جزو اصول بسیار مهم منشور سازمان ملل متحد است که برای مقابله با ضعف جامعه ملل در گذشته بود چراکه تشکیلات جامعه ملل همیشه قادر به واکنش و پاسخگویی درهمه موارد بحرانی نبود.
نقش رئیس شورای امنیت شامل تنظیم برنامه و الگویی برای تشکیل مداوم جلسات آن و رسیدگی به هر نوع بحران است. ریاست شورا بطور چرخشی و به ترتیب الفبای انگلیسی نام کشورهای عضو واگذار می‌شود.
گروه‌های عضو شورای امنیت سازمان ملل متحد به دو نوع تقسیم می‌شوند: اعضای دائمی و اعضای انتخابی، که کشورهای آمریکا، انگلیس، فرانسه، چین و روسیه از اعضای دائمی هستند.
شورای امنیت از ۲۰۰۸ به بعد، با نمایش اعضای دائمی و اعضای کنونی انتخاب شده.
*وظایف و اختیارات خاص شورای امنیت
1. مسئول اولیّهٔ حفظ صلح و امنیت بین‌المللی
2. توصیهٔ روش‌های مسالمت‌آمیز حل و فصل اختلافات بین‌المللی
3. تأسیس ارکان فرعی که برای انجام وظایف خود لازم می‌داند
4. توسل به قوهٔ قهریه برای حفظ یا اعادهٔ صلح در صورت لزوم
5. تنظیم برنامه برای تأسیس سیستمی برای هدفمندی استفاده از تسلیحات نظامی و نظارت بر آن
6. تحقیق، تجزیه و تحلیل هر وضعیتی که باعث افت جهانی یا افزایش تنش شود
7. فراخوانی اعضا برای اعمال کردن تحریم‌های اقتصادی و سایر ابزارهایی که با توسل به زور ارتباطی ندارد در جهت جلوگیری یا توقف هر نوع تجاوز و عملی کردن تصمیم‌های شورا
8. به کارگیری نظام قیمومت بین‌المللی در صورت ضرورت در مناطق استراتژیک
9. تعیین وجود تهدید به صلح یا اقدام تجاوزکارانه و ارائهٔ توصیه دربارهٔ این‌که چه اقدامی باید صورت گیرد
 10. دعوت از طرف‌های مربوطه برای پیروی از اقدامات موقتی که برای پیشگیری از وخامت اوضاع ضروری یا مطلوب به نظر می‌رسد.
*نقش شورا بر اساس فصل ۶ منشور: حل وفصل مسالمت‌آمیز اختلافات بین‌المللی
فصل ششم منشور از مادهٔ ۳۸-۲۳ و هم‌چنین مادهٔ ۱۱ و ۹۹ آن حاوی مقرراتی است که شورا می‌تواند در خصوص حل و فصل اختلافات یا وضعیتی که صلح جهانی را تهدید می‌کند به طرفین توصیه کند. در ابتدا هر وضعیتی که صلح جهانی را به مخاطره بیندازد باید از طرق مسالمت‌آمیز (مذاکره، میانجی‌گری، سازش، داوری، رسیدگی قضایی)، فرستادن نمایندگان ویژه و یا واگذاری آن به دبیرکل یا رکن فرعی دیگر از طرف شورا، حل و فصل شود. شورا در این خصوص به طرفین توصیه می‌کند اما هرگز دستوری صادر نمی‌کند. شورا ممکن است در صورت افزایش تنش‌ها تصمیماتی اتخاذ نماید که جنبهٔ الزام‌آور ندارند.
*نقش شورا بر اساس فصل ۷ منشور: عمل در حالت تهدید علیه صلح، نقض صلح و تجاوز
طبق فصل هفتم منشور سازمان ملل متحد شورا قدرت زیاد و گسترده‌ای برای ارزیابی تصمیم‌های گرفته شده در وضعیتهای «تهدید صلح جهانی، تخطی از رویه‌های صلح، یا اعمال خشونت و زور» در سطح جهانی دارد. در چنین وضعیت‌هایی، کار شورا محدود به توصیه نمی‌شود و می‌تواند اقدامات جدی مانند استفاده از نیروهای مسلح نظامی برای نگهداری یا بازگرداندن صلح و امنیت جهانی انجام دهد.
شورای امنیت پس از بیان دقیق کیفیت حقوقی یک وضعیت و قبول آن به عنوان تهدیدی برای صلح یا نقض صلح یا عملی تجاوزگرانه ابتدا تصمیمات موقتی اخذ می‌کند (تصمیم‌هایی که جنبهٔ غیرنظامی دارد) تا از پیچیده‌تر شدن اوضاع جلوگیری کند. سپس در صورت نیاز، می‌تواند مجازات‌هایی از قبیل قطع کامل یا جزیی روابط اقتصادی، ارتباطات زمینی، هوایی، دریایی، دریایی، پستی، تلگرافی، بیسمی و دیگر وسایل ارتباطی و هم‌چنین قطع روابط دیپلماتیک را در نظر بگیرد و تمام دولت‌های عضو سازمان موظف‌اند آن‌ها را اجرا کند.
چنانچه شورای امنیت تشخیص دهد که اقدامات پیش بینی شده در مادهٔ ۴۱ (مجازات‌های دیپلماتیک و اقتصادی) در حد کافی نبوده می‌تواند از نیروهای نظامی، هوایی و دریایی یا هر وسیلهٔ دیگری که برای حفظ یا برقراری صلح و امنیت بین‌المللی لازم است (تصمیمات نظامی) علیه دولت یا دولت‌های تهدید کننده صلح، یا ناقض صلح، یا متجاوز استفاده این مورد اساس دخالت و اقدام نظامی سازمان ملل متحد در کره در سال ۱۹۵۰ در طی جنگ کره و استفاده از نیروهای چند ملیتی در عراق و کویت در سال ۱۹۹۱، اقدام نیروهای بین‌المللی علیه القاعده در افعانستان در سال ۲۰۰۱ و اقدام نیروهای بین‌المللی در لیبی در سال ۲۰۱۱ می‌باشد. تصمیمات متخذه تحت بخش هفتم، مانند تحریم اقتصادی با توافق اعضای سازمان ملل متحد صورت می‌گیرد.
همچنین شورا می‌تواند طبق فصل ۷ منشور، افراد متهم به نقض قوانین بشردوستانه و حقوق بشر بین‌المللی را در دادگاه‌های بین‌المللی محاکمه و تحت پیگرد قرار دهد.
رهبران کشورهای جهان در اجلاس جهانی سران ۲۰۰۵ اعلام کرده‌اند:
جامعهٔ بین‌المللی از طریق سازمان ملل، مسئولیت دارد از ابزارهای مناسب دیپلماتیک، انسان‌دوستانه و امکانات دیگر مطابق فصل ۶ و ۷ منشور برای کمک به محافظت از جمعیت‌ها (افراد غیرنظامی) در برابر کشتار جنگی، جنایات جنگی، پاکسازی قومی و جنایت علیه بشریت سود برد. در این‌زمینه ما رهبران آماده‌ایم در صورتی‌که روش‌های مسالمت‌آمیز ناکافی باشد و مسئولان ملی آشکارا در محافظت از مردم خود در خصوص این جرایم بین‌المللی کوتاهی کنند، اقدام دسته‌جمعی به عمل آوریم.
سازمان ملل متحد از خیلی از سوءتفاهمات منجر به خشونت و ظلم جهانی که ممکن بود به برخورد گسترده‌تری منجر شود، جلوگیری کرده‌است. این شورا راه‌هایی را برای مذاکره و تفاهم از طریق سرویس‌های خود به عنوان مرکزی برای بحث و گفتگو، مذاکره و توافق، همانند گروه‌ها و نهادهای جویای حقیقت تحت سرپرستی سازمان ملل متحد، میانجی‌ها و حافظان صلح وآتش بس ارائه کرده‌است.
نیروهای حافظ صلح سازمان ملل متحد با استفاده از سربازان و تجهیزات فراهم شده توسط کشورهای عضو به رغم بعضی عدم موفقیت‌ها در بیشتر مواقع قادر به محدود ساختن یا جلوگیری از برخورده بوده‌اند. اما باوجود این، ثابت شده‌است، حل و فصل بعضی برخوردها فراتر از حد توان سازمان ملل متحد بوده‌اند. رمز موفقیت تلاشهای حافظان صلح سازمان ملل متحد، علاقه‌مندی و تمایل طرف‌های درگیر در یک برخورد برای مذاکره مسالمت آمیز از طریق اقدامات دیپلماتیک بوده‌است.
شورا می‌تواند اتباع کشورهایی را که به عضویت دیوان بین‌المللی کیفری درنیامده‌اند برای بازجویی و محاکمه فرابخواند.
*نحوهٔ اخذ تصمیم در شورای امنیت
در حالی‌که سایر ارگان‌های سازمان ملل فقط قادر به دادن توصیه‌هایی به دول عضو هستند، شورای امنیت قادر است تصمیمات لازم‌الاجرایی در چارچوب منشور ملل متحد اخذ و تمامی دول عضو را متعهد به اجرای آن کند.
تصمیمات شورای امنیت تحت عنوان قطعنامه با رأی اکثریت به تصویب می‌رسد.هر عضو شورای امنیت دارای یک حق رأی است. تصمیم در خصوص مسائل مربوط به نظام‌نامه و طرز کار با رأی مثبت ۹ دولت اخذ می‌شود. به عبارت دیگر رأی‌گیری در خصوص مسائل آیین کار، رأی‌گیری با اکثریت عددی است. در این رأی‌گیری صرفاً وجود ۹ رأی مثبت کافی است و نوع عضویت رأی‌دهنده (دائمی یا غیر دائمی) مورد توجّه نمی‌باشد.
تصمیم گیری در خصوص سایر مسائل با اکثریت کیفی است. در اکثریت کیفی نوع عضویت رأی‌دهنده مورد توجه است و هر پنج عضو دائم و حداقل ۴ عضو غیر دائم باید رأی مثبت دهند تا موضوعی تصویب شود. هم‌چنین منشور اعضای دائم را هنگامی که خود یک طرف اختلاف هستند از رأی دادن در خصوص تصمیم‌هایی که به موجب مندرجات فصل ۶ و بند ۳ از مادهٔ ۵۲ منشور اتخاذ می‌شود ممنوع کرده‌است.
**حمله به سوريه فاقد مشروعيت است
در همين زمينه "محمد ادیب" حقوقدان بین‌المللی، در گفتگو با باشگاه خبرنگاران، با اشاره به اينكه هدف از تشکیل سازمان ملل حفظ صلح و امنیت بین‌المللی جهت جلوگیری از بروز جنگ است اظهار داشت: طبق ماده 24 منشور ملل متحد وظیفه جلوگیری از جنگ برعهده شورای امنیت بوده ، بنابراین این شورا وظیفه صادرکردن مجوز جنگ را ندارد.
 ادیب ادامه داد: یک کشور در شرایطی می‌تواند به کشور دیگری حمله کند که در مقام دفاع باشد، همانطور که رژیم غاصب صهیونیستی در سال 1967 در توجیه حمله خود به کشورهای عربی، اظهار می‌کرد که در مقام دفاع بوده است.
 این حقوقدان گفت: در صورت وجود شرایط خاصی مثلا موضوع نسل‌کشی توسط صرب‌ها که درصدد از بین بردن مسلمانان هرزگوین بودند و صلح بين‌المللي را به خطر انداخته بودند، توسل به اسلحه و وسایل نظامی از طریق کشورهای عضو  از سوي شوراي امنيت مشروعیت پیدا مي‌كند.
 ادیب در ارتباط با مسائل سوریه اظهار داشت: استفاده از سلاح شیمیایی ممنوع است، اما چنانچه  دولتی در مظان اتهام قرار گیرد، بعد از اثبات جرم باید طبق مجازاتی که در کنوانسیون‌هاي منع سلاح‌هاي هسته‌اي پیيش‌بيني شده در ارتباط با اين مسئله رسیدگی شود.
 وی تاکید کرد: چنانچه ثابت شود روسیه و یا هر کشور دیگری از سلاح شیمیایی استفاده کرده، این مهم ترتیبات خاص خود را دارد و این بهانه مجوزی برای دیگران به منظور اینکه خود را قیم حساب کرده و با برقراي شرايط جنگي با  دولت سوریه تلافی کنند،مشروع نيست.
 این حقوقدان در پایان خاطرنشان کرد: جرم استفاده از سلاح شیمیایی باید در مراجع بین‌المللی رسیدگی شود و حمله به یک کشور با این بهانه فاقد مشروعیت قانونی است.
 اظهار داشت: طبق مادهٔ ۲۴ منشور، شورای امنیت از طرف تمامی اعضای سازمان ملل مسئول اصلی حفظ صلح و امنیت بین‌المللی است و باید در اجرای این وظایف طبق اهداف و اصول ملل متحد عمل کند.

________________________________________
پي نوشت :
باشگاه خبرنگاران 23/6/1392

محدوديت هاي حق پرسش متهم از شاهد در قواعد دادرسي و رويه قضايي دادگاه هاي کيفري بين المللي

تقي پور عليرضا

 گروه حقوق، دانشگاه بوعلي سينا

متعاقب وقوع جنايات بين المللي در قلمرو يوگسلاوي سابق و رواندا، شوراي امنيت سازمان ملل مبادرت به تشکيل دادگاه هاي کيفري بين المللي کرد. در زمينه حقوق متهم، مقررات مندرج در اسناد بين المللي حقوق بشر در اساسنامه دادگاه هاي مزبور پيش بيني شد. بدين ترتيب به نظر مي رسيد دادرسي عادلانه اي در انتظار متهمين باشد. اما به تدريج با وضع مقررات جديد در قواعد دادرسي و تفاسير ارائه شده از سوي قضات، انحراف از اجراي اسناد بين المللي و تفاسير نهادهاي نظارتي حقوق بشر آشکار گرديد. حق پرسش متهم از شاهد، از جمله مواردي به شمار مي رود که دچار چنين سرنوشتي شده است. مقررات اساسنامه و قواعد دادرسي دادگاه کيفري بين المللي نيز به گونه اي تنظيم گرديده که احتمال ناديده گرفته شدن حق پرسش از شاهد را به وجود آورده است.

 

محدوديت هاي حق پرسش متهم از شاهد در قواعد دادرسي و رويه قضايي دادگاه هاي کيفري بين المللي.pdf - 361 KB

جايگاه قطعنامه‌ها در حقوق بين‌الملل

گروه حقوقي- نظام حقوق داخلي کشورها با حقوق بين‌الملل تفاوت‌هاي فراواني دارد؛ از جمله اينکه در حقوق داخلي کشورها قانون اساسي به عنوان بالاترين قانون معتبر از ضمانت اجراي دولتي برخوردار است و تمامي قوانين از آن تبعيت مي‌کنند.
اما در نظام حقوق بين‌الملل قانون و سند واحدي که بالاتر از همه قرار گيرد و همه ملزم به تبعيت از آن باشند وجود ندارد. مقررات حقوق بين‌الملل به موجب معاهدات، قواعد بين‌المللي، قطعنامه‌ها و ... تعيين مي‌شود. قطعنامه يکي از تصميمات اثرگذار در حقوق بين‌الملل است که آثار و نتايج مختلفي دارد. در گفت‌وگو با کارشناسان به بررسي تاثير قطعنامه در حقوق بين‌الملل مي‌پردازيم.

يک کارشناس حقوق بين‌الملل منابع حقوق بين‌الملل را به شرح زير تعيين مي‌کند: منابع سنتي حقوق بين‌الملل که ميان آنها بر خلاف منابع نظام داخلي سلسله مراتبي وجود ندارد، در ماده 38 اساسنامه ديوان بين‌المللي دادگستري نام برده‌ شده‌اند و شامل معاهدات بين‌المللي، عرف‌ها و رسوم بين‌المللي، اصول کلي حقوقي مورد قبول ملل متمدن، تصميمات قضايي و عقايد برجسته‌ترين مبلغان ملل متمدن مي‌شود.
فريناز فيضي در خصوص تحولات منابع حقوق بين‌الملل به "حمايت" مي‌گويد: با توجه به وقايع و تحولاتي که در دهه‌هاي اخير در جامعه بين‌المللي رخ داده است مي‌توان دريافت که ماده 38 اساسنامه ديوان بين‌المللي که خود برگرفته از اساسنامه ديوان دائمي دادگستري و از يادگارهاي دوران جامعه ملل است، بيش از اين نمي‌تواند پاسخگوي نيازهاي حقوقي جامعه بين‌المللي باشد، چرا که امروزه منابع بيشتري به فهرست ذکر شده در اين ماده افزوده شده‌اند که در مناسبات حقوقي بين‌المللي مبنايي براي حقوق و تعهدات کشورها و سازمان‌هاي بين‌المللي قرار مي‌گيرند. يکي از مهم‌ترين اين منابعي که در توسعه و تدوين حقوق بين‌الملل نقش چشمگيري دارد را مي‌توان قطعنامه‌هاي صادره توسط ارکان صلاحيت‌دار سازمان‌هاي بين‌المللي دانست. عنوان قطعنامه‌ به تصميمات متخذه توسط سازمان‌ها يا کنفرانس‌هاي بين‌المللي اطلاق مي‌شود که با برخورداري از دامنه و اعتباري متفاوت از يکديگر قابل تفکيک هستند و هر يک کارکرد ويژه‌اي در سازمان‌هاي بين‌المللي دارند.

کارکردهاي قطعنامه‌
 اين کارشناس حقوق بين‌الملل در ادامه به کارکرد قطعنامه در حقوق بين‌الملل اشاره مي‌کند و مي‌گويد: بسياري از سازمان‌هاي بين‌المللي امور داخلي و عمدتا ساختار خود را در قالب قطعنامه‌اي که به تصويب اعضا مي‌رسد، مديريت مي‌کنند. از ميان اين قبيل تصميمات اجرايي مي‌توان به تصميم‌گيري در خصوص تشکيل ارگان‌هاي ويژه در داخل سازمان، پذيرش اعضاي جديد، تبديل نهادهاي وابسته، تصميمات مربوط به بودجه و امثالهم اشاره کرد.
فيضي خاطرنشان مي‌کند: به عنوان مثال مجمع عمومي سازمان ملل متحد بنا بر توصيه شوراي امنيت اين سازمان به موجب قطعنامه 918، شانزده عضو جديد را در سال 1955 به عضويت سازمان پذيرفت. به علاوه سازمان‌ها بين‌المللي در راستاي تحقق اهداف مندرج در اساسنامه خود نيز اقدام به صدور قطعنامه‌هايي در قالب توصيه يا تصميم خطاب به اعضاي خود مي‌کنند. اين قطعنامه‌ها بر اساس موضوع و کارکرد خود از اعتبار و اثر حقوقي خاصي برخوردار هستند.
اين وکيل دادگستري به يک کارکرد ديگر قطعنامه در حقوق بين‌الملل اشاره مي‌کند و مي‌گويد: گاه ممکن است سازمان‌هاي بين‌المللي با تصويب قطعنامه‌اي اقدام به تشکيل سازمان بين‌المللي ديگري کنند. اين کارکرد قطعنامه عمدتا در راستاي ايجاد ارکان فرعي در سازمان‌هاي بين‌المللي مورد استفاده قرار مي‌گيرد. آنکتاد، يونيدو
(سازمان ملل متحد براي توسعه صنعتي) به موجب قطعنامه‌هاي مجمع عمومي سازمان ملل و دادگاه بين‌المللي کيفري براي يوگسلاوي سابق و دادگاه بين‌المللي کيفري روآندا به موجب قطعنامه‌هاي شوراي امنيت اين سازمان ايجاد شدند. اسناد موسس برخي سازمان‌هاي بين‌المللي در واقع قطعنامه صادره از يک کنفرانس بين‌المللي است، مثل آ.سه.آن و اوپک.
اين کارشناس حقوق بين‌الملل با اشاره به اينکه قطعنامه مي‌تواند وسيله‌اي براي تجلي اراده دولت‌هاي عضو يک سازمان نسبت به انحلال يک سازمان بين‌المللي و حتي جايگزيني آن با سازمان ديگر باشد خاطرنشان مي‌کند: به عنوان مثال جانشيني سازمان ملل متحد به جاي جامعه ملل حاصل چندين قطعنامه صادره از سوي دو سازمان و توافق مابين آنها بوده است.
فيضي معتقد است: برخي از قطعنامه‌هاي صادره از سازمان‌هاي بين‌المللي داراي ويژگي اعلامي هستند. اين وکيل دادگستري توضيح مي‌دهد: چنانکه در سوابق سازمان ملل متحد مشاهده مي‌شود اين سازمان از ديرباز قطعنامه‌هاي گوناگوني را تحت عنوان اعلاميه به تصويب رسانده است. چنانکه از عنوان اين قطعنامه‌ها برمي‌آيد، آنها به اندازه معاهدات و حتي قطعنامه‌هاي الزام‌آور در نظم حقوقي بين‌المللي داراي اعتبار نيستند، اما بي‌ترديد نمي‌توان آنها را فاقد هرگونه اثر حقوقي دانست. اين قبيل قطعنامه‌ها که بنا بر دلايل سياسي مربوط به ترکيب جمعيتي سازمان ملل عمدتا به اتفاق آرا يا تنها با چند راي ممتنع در برابر اکثريتي قاطع به تصويب مي‌رسند، بيانگر آن هستند که اعضاي جامعه بين‌الملل در برهه زماني خاص و پيرامون موضوعي معين به اجماع دست يافته‌اند. احراز چنين اتفاق نظري در ميان اعضاي جامعه بين‌الملل عنصر مادي لازم براي ايجاد عرف بين‌المللي را که از جمله منابع اصلي و الزام‌آور حقوق بين‌الملل است، فراهم مي‌کند و مي‌توان آن را نوعي توافق ضمني نسبت به ايجاد قواعدي جديد در حقوق بين‌الملل به شمار آورد؛ بنابراين اين قبيل قطعنامه‌ها را مي‌توان ابزاري براي تدوين و توسعه تدريجي حقوق بين‌الملل دانست.

قدرت الزام کننده قطعنامه‌ها
 عضو هيات علمي دانشگاه علامه طباطبايي در بررسي قدرت الزام‌کننده قطعنامه‌ها مي‌گويد: سازمان‌هاي بين‌المللي براي انجام وظايف مقرر در اساسنامه خود به صدور قطعنامه‌هاي ماهوي اقدام مي‌کنند. اين قطعنامه‌ها چنانچه در قالب توصيه صادر شده باشند، علي‌الاصول الزام‌آور نخواهند بود، مانند قطعنامه‌هايي که ارکان سازمان‌هاي بين‌المللي خطاب به يکديگر صادر مي‌کنند.
دکتر محمدعلي صلح‌چي خاطرنشان مي‌کند: توصيه‌ها عموما براي دولت‌ها الزام‌آور نيستند، مگر آنکه اراده خود را به طور صريح يا ضمني نسبت به پذيرش آنها ابراز کنند. اما در مقابل توصيه‌ها، تصميمات قرار دارند؛ اين گروه از قطعنامه‌هاي الزام‌آور که قدرت الزامي خود را از اساسنامه سازمان صادرکننده دريافت مي‌کنند، همگي از دامنه الزام يکساني برخوردار نيستند.
اين حقوقدان و وکيل دادگستري تاکيد مي‌کند: برخي از تصميمات سازمان‌ها مخاطب يا مخاطبان خاصي دارد، مثلا خطاب به کشوري خاص صادر مي‌شود و برخي ديگر از عام هستند و همه اعضاي سازمان صادرکننده را ملزم مي‌کند. به عنوان مثال بسياري از تصميماتي که شوراي امنيت سازمان ملل متحد براي حفظ صلح و امنيت بين‌المللي اتخاذ مي‌کنند از قدرت الزام‌آور فراگيري نسبت به اعضاي سازمان برخوردار است و منشأ اين الزام را مي‌توان در ماده 25 منشور ملل متحد يافت که مقرر مي‌دارد که اعضاي ملل متحد موافقت مي‌کنند که تصميمات شوراي امنيت را بر طبق اين منشور قبول و اجرا کنند.
وي در انتها به مفهوم قطعنامه اشاره مي‌کند و مي‌گويد: طرح پيشنهادي نوشته‌اي است که توسط يک رکن جمعي اتخاذ مي‌شود. ماهيت قطعنامه عموماً مي‌تواند هر چيزي باشد که به واسطه پيش‌نويس طرح، پيشنهاد مي‌شود. طرح‌هاي طولاني يا مهم بهتر است که بر روي کاغذ نوشته شوند تا بحث در خصوص آن راحت‌تر پيش رود و توزيع طرح پس از تصويب، در بيرون از رکن جمعي امکان‌پذير باشد. اين کارشناس حقوقي اضافه مي‌کند: قطعنامه‌ شامل يک مقدمه که معمولاً مبناي تصميمات و اقدامات اتخاذي را بيان مي‌کند و مجموعه‌اي از پاراگراف‌هاي عملياتي متضمن رهنمود‌ها يا اقداماتي است. تصميمات ارکان مختلف سازمان ملل متحد نظير مجمع عمومي و شوراي امنيت در قالب قطعنامه ارائه مي‌شود. قطعنامه‌هاي سازمان‌هاي بين‌المللي به عنوان منبع حقوق بين‌الملل که در خارج از محدوده ماده ۳۸ اساسنامه ديوان بين‌المللي دادگستري قرار دارد، شناخته شده‌اند و در توسعه و تدوين حقوق بين‌الملل اهميت دارند.
حقوق بين‌الملل با وجود برخورداري از برخي شباهت‌ها به نظام‌هاي حقوقي داخلي، ويژگي‌هاي منحصر به فردي دارد که آن را از نظام‌هاي داخلي متمايز مي‌کند. در نظام‌هاي حقوقي داخلي قانون، اساسي هر کشور در راس سلسله مراتب مقررات و قوانين عادي و آيين‌نامه‌ها قرار دارد و روابط ميان افراد جامعه با يکديگر و با دولت را تنظيم مي‌کنند. اما در نظام حقوق بين‌الملل منابع ويژه‌اي روابط ميان تابعان آن از جمله دولت‌ها و سازمان‌هاي بين‌المللي را سامان مي‌دهند. از جمله اين منابع مي‌توان به قطعنامه‌ها اشاره کرد که به لحاظ کثرت و قدرت الزامي، از اهميت ويژه‌اي برخوردار هستند. اما به دليل عدم تعيين دقيق جايگاه آنها در ميان منابع حقوق بين‌الملل منشأ ترديدها و پرسش‌هاي وسيعي قرار گرفته‌اند.

________________________________________
پي نوشت :
روزنامه حمايت - يکشنبه - 17/6/1392/س

جزوه سازمان هاي بين المللي دكتر بيگ زاده

جزوه سازمان هاي بين المللي دكتر بيگ زاده.pdf - 630 KB

صلاحيت ديوان كيفري بين المللي نسبت به جنايت تجاوز

هنوز برخي از حوزه هاي عملياتي اين ديوان در هاله اي از ابهام قرار دارد.يكي از اصلي ترين اين مسائل،رابطه بين ديوان و و سازمان ملل متحد ،خصوصا شوراي امنيت در خصوص جنايت تجاوز مي باشد..............

-صلاحیت_دیوان_کیفری_بین_المللی_نسبت_به_جنایت_تجاوز.pdf - 1.2 MB

نقش قراردادهاى استاندارد (نمونه) در تجارت بین المللى و مقایسه آن با قراردادهاى الحاقى در حقوق داخلى

دکتر عبدالحسین شیروی استاد دانشگاه تهران

رواج قراردادهاى استاندارد یا قراردادهاى نمونه درتجارت بین‏المللى روز به روز در حال افزایش است. بسیارى از شرکتهاى تجارى بجاى تنظیم قراردادهاى جداگانه با تک تک طرفهاى تجارى خود از قراردادهاى مشابه استفاده مى‏کنند که از قبل با دقت تهیه و تنظیم شده است. در قراردادهاى استاندارد تعدادى جاى خالى وجود دارد که متناسب با هر مورد و پس از توافق تکمیل مى‏شود. این جاهاى خالى عمدتاً مربوط به تاریخ قرارداد اسامى طرفین موضوع قرارداد و قیمت آن است. مزایاى فراوان این نوع قراردادها موجب شده تا انجمن‏هاى صنفى تجارى و سازمانهاى منطقه‏اى و بین‏المللى سعى نمایند براى تسهیل درانجام معاملات و فراهم آوردن یک اساس قراردادى قابل قبول قراردادهاى استاندارد تهیه کرده تا مورد استفاده کسانى قرارگیرد که درتجارت مربوطه فعالیت دارند.

در معاملات داخلى شرکتهایى که عرضه خدمات یا کالاهایى را در انحصار دارند از مکانیزم مشابهى استفاده مى کنند. این شرکتها معمولا قراردادهاى نمونه‏اى را که از پیش تهیه شده‏است به مشتریان خود عرضه مى‏کنند که مشتریان ناگزیر هستند یا قرارداد را در کل قبول کنند یا از آن صرف نظر کنند. در این نوع قراردادها )که به عقود الحاقى معروف هستند( مشتریان عموما به آن کالاها یا خدمات نیاز داشته و مجبور هستند تا قرارداد ارائه شده را بپذیرند هر چند قادر نیستند براى تغییر مفاد قرارداد مذاکره کنند.

این مقاله در صدد است تا اولا نقش قراردادهاى استاندارد را در تجارت بین‏المللى بطور مختصر مورد بررسى قراردهد و ثانیا بیان کند که آیا قراردادهاى استاندارد و قراردادهاى الحاقى داراى طبیعتى واحد هستند و آیا حمایتهایى که در نظامهاى ملى براى جلوگیرى از سوء استفاده از قراردادهاى الحاقى مقرر شده است شامل قراردادهاى استاندارد در تجارت بین‏المللى نیز مى‏شود.

نقش قراردادهاى استاندارد (نمونه) در تجارت بین المللى و مقایسه آن با قراردادهاى الحاقى در حقوق داخلىpdf.pdf - 358 KB

چنانچه شخصی تابعیت هیچ دولتی را نداشته باشد

 چنانچه شخصی تابعیت هیچ دولتی را نداشته باشد، او را بی‌تابعیت یا آپاترید می‌نامند. تابعیت در لغت به معنای تابع بودن و پیروی کردن است؛ و در اصطلاح حقوقی به رابطه سیاسی و معنوی که شخص را به دولت معینی مرتبط می‌سازد گفته می‌شود.تابعیت مابین یک فرد و یک دولت محقق می‌شود بنابر این وجود شخص حقیقی یا حقوقی و یک دولت و نیز وجود رابطه تبعیت فرد از دولت که به منظور حمایت از وی است ضروری است

چنانچه شخصی تابعیت هیچ دولتی را نداشته باشد.doc - 91 KB

چنانچه شخصی تابعیت هیچ دولتی را نداشته باشد

چنانچه شخصی تابعیت هیچ دولتی را نداشته باشد.doc - 91 KB

تابعيت زن در حقوق داخلي ايران

تابعيت زن در حقوق داخلي ايران.doc - 92 KB

اعتبار اسنادي چيست

اعتبار اسنادي چيست.doc - 44 KB

بررسی وضعیت تابعیت در حقوق ایران

بررسی وضعیت تابعیت در حقوق ایران.doc - 104 KB

مقایسه قانون مناطق دریایی ایران 1372 و کنوانسیون 1982 حقوق دریاها

مقایسه قانون مناطق دریایی ایران 1372 و کنوانسیون 1982 حقوق دریاها.pdf - 1.0 MB

راهكارهاي قانوني براي مقابله با اخراج كارگر در انگلستان و مقايسه آن درايران

راهكارهاي قانوني براي مقابله با اخراج كارگر در انگلستان و مقايسه آن درايران.pdf - 802 KB

فلش كارت كنوانسيون وين

با تشكر از انجمن حقوقدانان ايران

فلش کارت کنوانسیون وین.rar - 253 KB

تعارض قوانين Conflict of Laws

تعارض قوانين Conflict of Laws.docx - 13 KB

ارزيابي مفهوم "حقوق نرم" در منابع حقوق بين الملل

ارزيابي مفهوم حقوق نرم.pdf - 229 KB

نقد کاستي هاي کنوانسيون 1982 حقوق درياها در رابطه با مجادله با دزدي دريايي و آينده تغييرات حقوقي در

چکيده در سال‏هاي اخير فعاليت هايدزدي دريايي به مقدار قابل ملاحظه‏اي افزايش يافته است. به طوري که در برخي مناطق دريايي که اين واقعه به شکل وسيعي در آن ديده مي‏شود از منظر دزدان دريايي به مناطق امني براي فعاليتشان بدل شده است. ضررهاي اقتصادي که به سبب دزدي دريايي ايجاد مي‏گردد سالانه به ميلياردها دلار مي‏رسد. قواعد حقوقي بين‏المللي که در اين ارتباط توسط کنوانسيون حقوق درياها مصوب سال 1982 وضع گرديده است سالهاي مديدي است که بدون تغيير به حيات خود ادامه مي‏دهد که در موضوعات فراواني همچون توصيف دقيق عناصر شکل دهنده دزدي دريايي و توقيف و محاکمه دزدان دريايي نواقص و کمبودهاي غيرقابل انکاري مشاهده مي‏گردد. در اين مقاله نحوه مجادله موثر با اين واقعه و شکل به روز شدن قواعد موجود و چگونگي ساماندهي کمبودهاي حقوقي موضوع، مورد نقد و بررسي قرار گرفته است. کلمات کليدي: دزدي دريايي، دزد دريايي، کنوانسيون حقوق درياها 1982. پيشگيري، محاکمه. مقدمه در سالهاي اخير از نظر مالي و اقتصادي، تجارت دريايي پيشرفت قابل ملاحظه‏اي داشته است به طوري که بيش از نود درصد تجارتي که در دنيا صورت مي‏گيرد از طريق دريا و راههاي دريايي عملي مي‏گردد. اين تقاضاي روز افزون و پايدار نسبت حمل و نقل موجب اخذ تدابيري مي‏گردد که امنيت سير در راههاي دريايي را تامين نمايد. به هر حال در سالهاي اخير در خليج عدن و سواحل سومالي و ساير مسيرهاي مهم دريايي، فعاليت‏هاي دزدي دريايي به طور قابل ملاحظه‏اي افزايش داشته است. با وجود اين که تا حدود پنجاه سال بيش گمان مي‏رفت که دزدي دريايي ديگر اهميتي ندارد. اما با به وقوع پيوستن وقايع اخير بار ديگر به عنوان يکي از موضوعات مهم بين‏المللي خود را نمايان ساخته است. اين افزايش در شمار وقايع دزدي دريايي، امنيت حمل و نقل دريايي را به محل تامل و بحث تبديل کرده است. از زماني که راههاي دريايي به عنوان وسيله‏اي براي حمل و نقل مورد استفاده قرار گرفت، دزدي دريايي نيز وجود داشته است. براساس اسناد و شواهد تاريخي تراکيايي‏ها(Thracians)که کشتي‏هاي تجاري را هدف حملات خود قرار مي‏دادند به عنوان اولين دزدان دريايي در جهان شناخته مي‏شوند. در طول تاريخ دزدي دريايي موجوديت خود را حفظ نموده است اما برخي مواقع جدا کردن آن از ديگر عمليات وقوع يافته در دريا بسيار مشکل جلوه مي‏کند مخصوصاً در حقوق بين‏الملل از نظر نتايج حقوقي و خصوصيات مدت‏هاي مديدي وجوه افتراق مفاهيم(corsair/privateeing)از (piracy) نامشخص مانده بود و در ارتباط با هر دو واژه مفهوم يکساني به کار گرفته مي‏شد. احکامي که در قالب کنوانسيون حقوق درياها 1982 در رابط با دزدي دريايي شکل گرفته‏اند نمي‏تواند امروز جوابگوي مشکلاتي که در اين زمينه وجود دارد، باشد. براي يک مجادله همه جانبه يک استراتژي موثر و متناسب با نوع تهديد بايستي صورت پذيرد. در اين رابطه احکام حقوقي موجود بين‏المللي بايستي مورد تجديدنظر قرار گيرد.در حال حاضر مد نظر قرار دادن شرايط امروز جامعه جهاني تبديل به يک امر بديهي شده بنابراين با اين توصيفات تغييراتي که در رابطه با احکام موجود در کنوانسيون حقوق درياهاي 1982 در رابطه با دزدي دريايي وجود دارد مي‏تواند بدين شکل درآيد. الف حذف شرط درياي آزاد طبق ماده 101 کنوانسيون حقوق درياها، وقوع دزدي دريايي منحصراً در درياي آزاد مورد پيش‏بيني واقع گشته. احکام اين ماده تعهدي که به وسيله ماده 100 کنوانسيون حقوق درياها در رابطه با مجادله با دزدي دريايي را پيش بيني کرده است را تحت‏الشعاع قرار داده، اضافه بر آن احکام اين ماده به شکل قابل ملاحظه‏اي ساير احکام کنوانسيون مزبور را در رابطه با دزدي دريايي تضعيف نموده است. انحصار وقوع دزدي دريايي صرفاً در درياي آزاد به معني بدون مجازات ماندن چنين اعمالي در ساير آبها مي‏تواند باشد. دولت ساحلي بنا به وظيفه‏اي که در قبال تامين امنيت آبهاي ساحلي دارد محق است که در صورت بروز چنين حوادثي، مسئولان آن حادثه را بازداشت و محاکمه نمايد. همچنين دولت ساحلي، در صورت مواجهه کشتي در حال حرکت به تعرض در چارچوب حقوق داخلي خود تعرض را خاتمه و خاطيان را محاکمه مي‏نمايد. در صورتي که دولت ساحلي با وجود اطلاع اين وظيفه خود را به جا نياورد مسئول شناخته خواهد شد. از سوي ديگر بايستي کم‏کاري و بي ميلي دولتهايي که ظرفيت لازم را براي ايجاد امنيت آبهاي داخلي‏شان را ندارند نيز بايد مدنظر قرار داد. در زمان طرح و تصويب کنوانسيون حقوق درياها پيش‏بيني نشده بود که اگر در کشوري نتوان حاکميتي تاسيس کرد و يا موفق به چنين کاري شد ولي آن حاکميت آنقدر ضعيف باشد که نتواند امنيت کشور و به تبع آن امنيت آبهاي داخلي را تامين کند، چه راهکارهايي بايستي طرح شود. در کنوانسيون حقوق درياها با مدنظر قرار دادن مجادله دولت ساحلي با دزدي دريايي هيچ‏گونه ارائه طريقي در اين باب صورت نپذيرفته است. در مثال کشور سومالي با نگاه دقيقتر مي‏توان دريافت که در جهان کشورهاي زيادي وجود دارد که توان مجادله با دزدي دريايي در آبهاي داخلي‏شان ندارند و يا اگر هم توان آن را داشته‏اند به دليل ضعف سيستم حقوقي امکان محاکمه صحيح و عادلانه آن را ندارند. اضافه بر آن زماني هم که کشوري حدود آبهاي داخلي خود را 12 مايل قرار مي‏دهد و به دنبال آن نيز ‏توان مجادله ابزاري و حقوقي با دزدي دريايي را نيز نداشته باشد، اين آبهاي داخلي براي دزدان دريايي به مانند يک منطقه امن جهت فعاليت غيرقانوني آن درخواهد آمد. در جهت اصلاح اين حکم مضيق در رابطه با مجادله با دزدي دريايي، با احترام کامل به حاکميت مطلق دولتها بدون در نظر گرفتن نوع مناطق دريايي از قبيل آبهاي داخلي و يا درياي آزاد، چنانچه به کشتي در حال سير و يا به اشخاص و اموال موجود در کشتي با هر نوع هدف شخصي اعمال شديد نامشروعي صورت پذيرد مصداق اعمال دزدي دريايي تلقي شده و خاطيان با آن عنوان تحويل محاکم قضايي شوند. با اين تغييرات احکام ماده 105 کنوانسيون حقوق درياها در رابطه با درياهاي آزاد در ساير آب ها نيز لازم‏الاجرا خواهد ماند. ب شناسايي حق تعقيب مداوم (فوري) در درياي سرزميني حقي که به موجب ماده 111 کنوانسيون حقوق درياها با عنوان حق تعقيب مداوم وضع شده حقي است که از طرف دولت ساحلي نسبت به کشتي‏هاي خارجي اي که احتمال مي‏رود ناقص قوانين و نظامات کشور ساحلي شده باشد اعمال مي‏گردد. به موجب اين حق، تعقيبي که در آبهاي سرزميني شروع شده و در آبهاي آزاد نيز ادامه داشته باشد با ورود کشتي دزدان دريايي به آبهاي سرزميني کشور ديگر از منظراحکام حقوقي کنوانسيون حقوق درياها تعقيب امکان‏پذير نمي‏باشد. انحصار ادامه چنين تعقيبي تا مرزهاي دريايي کشور ثالث و توقف تعقيب در هنگام ورود کشتي دزدان دريايي به آبهاي ساحلي کشور ديگر در مثال آبهاي جنوبي شرقي آسيا به دليل شرايط جغرافيايي خاص آن و وجود مرزهاي آبي مجاور هم، باعث ايجاد امتياز براي دزدان دريايي جهت فرار از دست قانون شده است. خصوصاً زماني که دولت ساحلي در رابطه با مجادله با دزدي دريايي يا کم توان بوده باشد و يا اصلا ميلي براي مجادله نداشته باشد، دزدان دريايي با ورود به آبهاي ساحلي آن کشور مي‏توانند به راحتي از تعقيب رهايي يابند. تنها در صورتي که کشور تعقيب کننده اذن ادامه تعقيب را از کشور ساحلي داشته باشد، اين تعقيب مي‏تواند ادامه داشته باشد اما بايد در نظر داشت که گرفتن اذن امري بسيط نبوده و داراي آيين و اصول خاص مي‏باشد که مي‏تواند زمان بر باشد.بديهي است که در اين پروسه کشتي دزدان دريايي به راحتي مي‏تواند از تعقيب نجات يابد. با اين توضيحات مي‏توان کاستي‏هاي احکام کنوانسيون مزبور را در اين رابطه مشاهده کرد که در مقوله مجادله، قرار دادن هر گونه حدودي در رابطه با نحوه تعقيب، به بهانه مطلق بودن حاکميت دولتها عقلايي به نظر نمي‏رسد. در رابطه با اصلاح ماده 111 کنوانسيون حقوق درياها، مي‏توان گفت که فعاليت دزدي دريايي در هر منطقه‏اي به وقوع پيوسته باشد تعقيب نيز از آن منطقه صورت خواهد پذيرفت و احکام ماده مزبور از حالت حصري خارج خواهد شد. يعني مبدا تعقيب ديگر صرفاً آبهاي داخلي، آبهاي مجمع‏الجزايري، درياي سرزميني با منطقه مجاور کشور تعقيب کننده نخواهد بود. در رابطه با استفاده از حق تعقيب فوري بين تاثيرات اين مجادله و حاکميت دولت بايستي يک تعادل برقرار گردد. به همين خاطر براي حفظ حرمت حاکميت دولت، بايستي از قبل اذن استفاده از اين حق از مرجع صالح کشور گرفته شده و به صورت توافقي مدت زمان محدودي در جهت تعقيب و اتمام آن در نظر گرفته شود. ج برقراري همکاري‏هاي منطقه‏اي دو يا چند جانبه تاثير کم وضع قواعد مضيق در رابطه با حق تعقيب جهت مجادله با دزدي دريايي مشخص است. اما تغييرات پيشنهادي در اين رابطه به دليل بي‏ميلي اکثر کشورها در رابطه با تشريک حاکميت خود با مشکلات عديده‏اي مواجه مي‏گردد. براي حل اين مشکل با توجه به موقعيت جغرافيايي و نوع تهديد دزدان دريايي ميان دولتها ايجاد زمينه‏هايي براي همکاري‏هاي منطقه‏اي مي‏تواند صورت پذيرد. براي نمونه در منطقه جنوب شرق آسيا که داراي صدها جزيره کوچک و بزرگ مي‏باشد، در خليج‏ها و آبراهاي باريک بين‏المللي؛ همکاري‏هاي منطقه‏اي ميان دولتها تبديل به يک الزام مهم شده است. چون که اختلاط، مناطق مرزي باعث ايجاد سهولت براي دزدان دريايي جهت فرار از آبهاي کشوري به کشور ديگر مي‏شود. در سايه ايجاد همکاري‏هاي منطقه‏اي با در نظر گرفتن نوع تهديد و شکل جغرافيايي مناطق همکاري‏هاي اطلاعاتي، به کارگيري ابزارهاي نظارتي مانند گشت‏هاي هوايي و دريايي و ايجاد پايگاههاي مشترک نظامي خاص مجادله با دزدان دريايي و ساير تدابير موثر مي‏تواند صورت پذيرد. اين چنين همکاري‏هايي موجب تسهيل اعمال احکام کنوانسيون حقوق درياها ميان کشورها شده و تعارضات احتمالي ايجاد شده ميان کشورها را در رابطه با مجادله با دزدان دريايي کاهش خواهد داد.به عنوان يک نمونه مهم در اين رابطه، به همکاري منطقه‏اي که ميان کشورهاي اندونزي، مالزي و سنگاپور به دليل صاحب بودن اين کشورها به آبراههاي مهم و داشتن ترافيک سنگين دريايي در آبراها در جهت مجادله با فعاليت‏هاي دزدي دريايي مي‏توان اشاره کرد. در اين همکاري، تبادل اطلاعاتي و استفاده از گشت‏هاي هوايي و دريايي جهت پيشگيري از حمله دزدان دريايي باعث کاهش در تعداد حملات دزدان دريايي در اين منطقه شده است. بايد توجه داشت اين منطقه در سالهاي نه چندان دور يکي از نقاط حادثه خيز از بابت دزدان دريايي تلقي مي شد. نمونه بارز ديگر موافقت‏نامه همکاري ميان کشورهاي جنوب شرق آسيا جهت مجادله با حملات مسلح و حملات دزدان دريايي است. در اين موافقت‏نامه که از سال 2006 اجرا شد به شکل جدي در جهت همکاري در مجادله با دزدان دريايي و حملات مسلح به شکل تبادل اطلاعات فعاليت‏هاي وسيعي صورت گرفته است. داستفاده از روش‏هاي الزام‏آور هم جهت با احکام شوراي امنيت از طرف ديگر با مد نظر قرار دادن اين که فعاليت‏هاي دزدي دريايي حتي در خارج از آبهاي آزاد مي‏تواند صلح و امنيت بين‏المللي را مختل نمايد شوراي امنيت سازمان ملل متحد دست به ابتکار عمل بزند و تصميات فوق‏العاده‏اي اتخاذ نمايد. به عنوان نمونه شوراي امنيت سازمان ملل با حرکت در چارچوب فصل VII منشور سازمان ملل حملات دزدان دريايي در خليج عدن و آبهاي سومالي را با عنوان تهديد کننده صلح و امنيت بين‏المللي تلقي کرده، و در رابطه با آن يک سري احکامي را صادر نموده است. در اين تصميمات با توجه به عدم توانايي سومالي درجلوگيري از تهديدات دزدان دريايي و همچنين پيشگيري از افزايش چنين فعاليت‏هاي تهديدآميز، از ساير دولتها در جهت حمايت و ياري دولت موقت سومالي دعوت به عمل آمد. اضافه بر آن از دولت موقت سومالي از قبل جهت مجادله با دزدان دريايي اذن ورود به آبهاي داخلي آن گرفته شده و براي استفاده از اين اذن تدابير لازم نيز صورت گرفته است. همچنين براي مجادله با دزدي دريايي در آن منطقه يک حرکت همه جانبه بين‏المللي مورد تصميم‏گيري قرار گرفته است. براي اين منظور نيروي دريايي اکثر کشورها با فرماندهي آمريکا هنوز در منطقه به فعاليت خود از سال 2009 ادامه مي‏دهد. ن محاکمه و مجازات دزدان دريايي جامعه بين‏المللي با هدف پيدا کردن راهي جهت حل مشکل دزدي دريايي، اين فعاليت را به عنوان تهديدي براي صلح و امنيت بين‏المللي تلقي کرد و آن را جنايت بين‏المللي قلمداد مي‏نمايند به طوري که هر دولتي صلاحيت بازداشت، محاکمه و مجازات فاعلين آن را داشته باشد. به عنوان نمونه کنوانسيون حقوق درياها در ماده 105 خود به احکامي در رابطه باضبط کشتي دزدان دريايي و بازداشت آنها جاي داده است. با توجه به احکام اين ماده در آبهاي آزاد و يا هر محلي که خارج از صلاحيت دولتي باشد هر دولتي مي‏تواند کشتي دزدان دريايي يا کشتي‏اي که دزدان دريايي تصرف کرده‏اند و يا هر کشتي‏اي که در کنترل دزدان دريايي باشد را ضبط نمايند همچنين مي‏توانند دزدان دريايي را بازداشت و اموال آنها را مصادره کنند. در ادامه اين ماده از صلاحيت دولت بازداشت کننده دزدان دريايي در رابطه با محاکمه و مجازات آن ها سخن به ميان مي آورد. همچنين صلاحيت اتخاذ تدابيرلازم در رابطه با کشتي، هواپيما و اموالي که در آن موجود مي‏بوده با رعايت حقوق اشخاص ثالث و با مد نظر قرار دادن اصول حسن نيت،به کشور بازداشت کننده شناخته است. اما دزدي دريايي که به عنوان يک جرم بين‏المللي شناخته شده و هر کشوري صلاحيت محاکمه و مجازات آنها را طبق حقوق خود دارا مي‏باشند صرفاً جهت مجادله کافي نمي‏باشد چون که براي موثرتر کردن محاکمه و مجازات آنها بايستي در حقوق داخلي کشورها وضع قوانين مقتضي و مناسب با تهديد صورت پذيرد. موضوع مهم ديگري که از قلم افتاده اين است که در صورتي که کشوري تکاليف خود را در مواجهه با اين جرم انجام ندهد چه پي‏آمدهايي را به دنبال خواهد داشت. جداي از اين ها حتي امکان دارد کشوري وجود داشته باشد که در رابطه با دزدي دريايي هيچ گونه قانون را در حقوق خود نداشته باشد. همچنان که ملاحظه نموديم هر چند که دزدي دريايي جرم بين‏المللي شناخته شده اما بازداشت و محاکمه آنان به طور قابل ملاحظه‏اي به خواست و اراده و همکاري همه جانبه نياز دارد. هر چند تلقي شدن دزدي دريايي به عنوان جرم بين‏المللي از منظر تئوري کاملاً حلال مشکلات ديده مي‏شود اما از نظر عملي و منطقي باز هم با اين شرايط احتمال بدون مجازات ماندن دزدان دريايي وجود دارد. چون که از نظر عملي امکان نداردکه همه کشورها به صورت يکسان و هماهنگ در حقوق خود قواعد يکنواختي را در رابطه با دزدي دريايي وضع نمايند. بنابراين نحوه رفتار با دزدان دريايي، کشتي‏هاي آنها و اموال موجود در آن کشتي‏ها با توجه به تفاوت سيستم‏هاي حقوقي در کشور با کشور ديگر متفاوت خواهد بود. براي نمونه براي دزدي دريايي، کشوري سه سال حبس، کشور ديگر حبس ابد و يا اعدام در نظر گرفته است. تفاوت در موضوعات عمدتاً در عمل نيز تفاوت‏هايي را ايجاب مي‏کند. بعضي از دزدان دريايي از جانب دولت بازداشت کننده محاکمه مي‏شود و در مقابل بعضي ديگر از هر گونه محاکمه معاف مي‏گردند و از تعقيب رهايي مي‏يابند. به عنوان نمونه در سال 2006 کشتي هندي با اسم MSVکه از جانب دزدان سوماليايي مورد حمله قرار گرفته بود به وسيله نيروي آمريکا نجات يافته و بازداشت شدگان جهت محاکمه به کشور کينا تحويل داده شدند و در آنجا بعد از محاکم و صدور قرار مجرميت به 7 سال حبس محکوم شدند. اما همانند همين قضيه که دزدان دريايي سوماليايي که از طرف نيروي دريايي دانمارک بازداشت شده بودند بدون مجازات رها شدند. در اين شرايط و تفسير هاي متفاوت که از اجراي احکام مواد کنوانسيون حقوق درياها وجود دارد باعث سهولت فعاليت دزدان دريايي با اين تفکر که احتمال عدم محاکمه آنها پس از بازداشت وجود دارد شده است. براي اين که از چنين وضعيتي رهايي يا بيم و احکام کنوانسيون حقوق درياها به شکل موثري مورد اجرا واقع شوند بايستي احکام ماده 105 کنوانسيون مزبور که دزدي دريايي را به عنوان يک جرم بين‏المللي تلقي نموده مورد تجديدنظر و اصلاح قرار گيرد. صلاحيت بين‏المللي براي محاکم نبايستي وابسته به خواست و نظر دولتها باشد. چون که اين امر موجب تفاوت در منظور شده و روند مجادله را با مشکلات عديده‏اي مواجه مي‏سازد. محسوب شدن دزدان دريايي به عنوان يک جرم بين‏المللي و مشمول محاکم بين‏المللي بودن آن بايستي با مد نظر قرار دادن اصول يکنواخت رفتاري در نحوه محاکمه آن مورد تجديد نظر قرار گيرد. البته بايد توجه داشت هر قدر نيز در اين ماده بدين شکل تفاوت و اصلاحيه‏هايي صورت پذيرد باز هم براي مجادله با فعاليت‏هاي دزدي دريايي کافي نيست و بايستي جهت مجادله همه جانبه در اساسنامه ديوان کيفري بين‏المللي اصلاحاتي صورت پذيرد تا از حالت امروزي خارج شده و جرم دزدي دريايي را نيز شامل شود تا به عنوان گزينه بسيار مناسبي جهت مقابله با چنين فعاليتي مورد استفاده قرار گيرد. در اصل تشکيل ديوان کيفري بين‏المللي در عرصه جهاني زمينه مناسبي را در جهت مجادله با دزدي دريايي فراهم آورده است. صلاحيت ديوان کيفري بين‏المللي در محاکمه دزدان دريايي در افزايش تاثير مجادله پايدار نسبت به حقوق داخلي بسيار زياد خواهد بود. اين بدان معني است که زماني دولتي در محاکمه دزدان دريايي بي‏ميل بوده يا توان محاکمه آن را نداشته باشد صلاحيت قطعي ديوان کيفري بين‏المللي مي‏تواند گزينه بسيار مناسبي باشد. از طرف ديگر وجود صلاحيت محاکمه در ديوان کيفري بين‏المللي به عنوان يک عنصر اجباري براي دولتها به شمار خواهد آمد تا اصلاحات و احکام مناسب و موثري را در حقوق داخلي‏شان وضع نمايند. صلاحيت مطلق ديوان کيفري بين‏المللي بيم تحديد و دست‏اندازي صلاحيت سرزميني کشورها را نيز از بين مي‏برد. ديوان کيفري بين‏المللي با پيش‏بيني همکاري دولتهاي عضو در هر زمينه حتي در رابطه با عملکرد ديوان، هر نوع توافق‏نامه‏هاي جنبي را در رابطه با استرداد مجرمين و يا ساير اعمال را منتفي خواهد ساخت و با اين کار تسريع کننده و تسهيل کننده پروسه محاکمه و مجازات خواهد بود. با اين وضعيت جرم مزبور هيچ موقع بدون مجازات نخواهد ماند و مجازاتي که در قبال فعاليت مجرمانه دزدان دريايي بدانها اعمال خواهد شد موثر و مفيد واقع خواهد شد. نتيجه امروزه افزايش بي سابقه فعاليت دزدان دريايي در جهت تهديد صلح و امنيت بين المللي در جامعه جهاني همچنان ادامه دارد. در اين افزايش بي سابقه فعاليت هاي مزبور نقش کاستي هاي حقوقي در مقابل ابزارهاي پيشرفته دزدان دريايي نمود پيدا مي کند. احکام کنوانسيون حقوق درياها و ساير فعاليت هاي پيش گيري کننده زمينه مناسبي را در جهت مجادله با اين پديده به وجود نياورده است. براي برطرف کردن اين مشکل با مد نظر قراردادن شرايط امروز بايستي احکام مزبور دوباره مورد تجديد نظر قرار گيرد. براي اين منظور بايستي دزدي دريايي همه فعاليت هاي به وقوع پيوسته در تمامي آب هاي جهان را شامل شود و صرفا محدود به وقايع آب هاي آزاد نشود. همچنين حق تعقيب شناخته شده در کنوانسيون حقوق درياها از حالت مضيق خارج شده و طبق شرايط ذکر شده در همه آب ها قابل اعمال شود. دزدي دريايي به عنوان يک جنايت بين المللي بايستي از نو به عنوان يک جرم خاص بين المللي شناخته شده و براي آن مقررات يکنواخت همه جانبه و مقبول پيش بيني شود. جداي از اين ها براي ريشه کن کردن اين مشکل بايستي در مناطقي که داراي استقرار سياسي نيستند به مانند سومالي، در جهت برقراري يک نظام واحد تسهيلات و کمک هاي لازمه صورت پذيرد تا جلوي هرگونه اغتشاش و ناآرامي هاي داخلي گرفته شود. براي رسيدن به اين غايت لازم است که يک سيستم دولتي مبتني بر حقوق در آن منطقه ايجاد شود. اضافه بر اين بايستي در جهت حل مشکلات رفاهي و معيشتي ساکنان آن مناطق بايستي همکاري هاي همه جانبه بين المللي از جانب همه کشورهاي جهان بايستي صورت پذيرد.
نقل از سايت حقوقي و امور مجلس
________________________________________
پي نوشت :
دکتر اميررضا محمودي
1. ABHYANKAR, Jayant: “Piracy and Maritime Violence A Continiuning Threat Maritime Industry”. http://www.itopf.com/_assets/documents/Abhyankar.pdf (30 June 2012). 2. AKIPEK, Serap, 'UluslararasiHukuktaDenizHaydutlugu" AUHF Yayinlari, Ankara, 2005. 3. AZUBUIKE, Lawrence: “International Law Regime against Piracy”, Ann. Surv. Int’l & Comp. L., nu, 15, 2009. p, 43-59. 4. BAYKAL, FeritHakan: DenizHukukuÇalışmaları, Alfa Yayınları, İstanbul, 1998. 5. BURGESS, Douglas R.: “HostisHumaniGeneri: Piracy, Terrorism and a New International Law”, U. Miami Int’l & Comp. L. Rev., nu, 13, 2006. p, 293-341. 6. COLLINS, Rosemary & HASSAN, Daud: “Applications and Shortcomings of the Law of the Sea in Combating Piracy: A South East Asian Perspective”, J. Mar. L. & Com., nu, 40, 2009. p, 89-113. 7. DAHLVANG, Niclas: “Thieves Robbers & Terrorists: Piracy in the 21st Century”, Regent J. Int’l L., nu, 4, 2006, p, 17-45. 8. Implications of Maritime Piracy in the Failed State of Somalia, http://www.dtic.mil/cgibin/GetTRDoc?AD=ADA463722&Location=U2&doc=GetTRDoc.pdf (30 june 2012). 9. Int’l Mar. Bureau, Int’l Chamber of Commerce, 2008 Piracy and Armed Robbery Against Ships 1st Quarter Report, 2008. 10. KRASKA, James & WILSON, Brian: “Fighting Pirates: The Pen and the Sword”, World Policy Journal, edition 25, Sayı 4, 2008/09. 11. KEYUAN, Zou: “New Developments in the International Law of Piracy”, Chinese JIL, nu, 8, Para. 1-59. 12. KONTOROVICH, EUGENE: International Legal Responses to Piracy off the Coast of Somalia, http://www.asil.org/ insights090206.cfm (30 June 2012); 13. MERAY, Seha L.: “BazıTürkAndlaşmalarınaGöreKorsanlıkveDenizHaydutluğununYasaklanması”, AÜSBFD, Cilt 18, Sayı 3, 1963, s. 105-188. 14. PATHAK, Monica: “Maritime Violence: Piracy at Sea & Marine Terrorism Today”, Windsor Rev. Legal & Soc., nu, 65, 2005, p, 66-79. 15. SORENSON, Karl: “State Failure on the Highs Seas-Reviewing the Somali Piracy”, Swedish Defence Research Agency, Stockholm, 2008, s. 26, http://www.foi.se/ upload/projects/Africa/FOI-R--2610.pdf (30 June 2012). 16. WINN, John I. & GOVERN, Kevin H.: “Maritime Pirates, Sea Robbers, and Terrorists: New Approaches to Emerging Threats”, The Homeland Security, nu, 2, 2008.

اعمال اصول قراردادهاي تجاري بين‌المللي توسط ديوان داوري به عنوان قانون حاکم بر دعوا

چکيده طرفين قرارداد داوري ممکن است به جاي انتخاب «قانون» يک کشور، «قواعد حقوقي» را به عنوان قانون حاکم بر دعواي خود برگزينند. انتخاب قواعد حقوقي توسط طرفين تنها درصورتي ممکن مي‌باشد که قواعد حل تعارض قابل اعمال، چنين اختياري را به آنان اعطا نمايد. اصل حاکميت اراده طرفين در انتخاب قواعد حقوقي در برخي از اسناد و قوانين به رسميت شناخته شده است، اما آزادي ديوان داوري در انتخاب اين قواعد محدود مي‌باشد. با اين وجود امروزه در پرتو ديدگاه غيرملي نمودن داوري، آزادي اين ديوان‌ها درحال گسترش مي‌باشد. در اسناد, دعاوي و قراردادهاي بين‌المللي, قواعد و اصولي رشد و نمو نموده و درحال توسعه مي‌باشند که تحت عنوان «اصول قراردادهاي تجاري بين‌المللي» شناخته مي‌شوند. گفته مي‌شود اين اصول به عنوان قواعد حقوقي متناسب, قابليت اعمال بر دعاوي تجاري بين‌المللي توسط ديوان‌هاي داوري را دارند. اين مدعا يا فرض در اين مقاله مورد بررسي قرار مي‌گيرد. کليد واژه: داوري، داوري بين‌المللي, دعوا، دعاوي تجاري، قواعد حل تعارض، اصول قراردادهاي تجاري بين‌المللي. مقدمه پس از ارجاع اختلاف طرفين به داوري، ديوان داوري بايد به آن رسيدگي نموده و راي نهايي خود را صادر نمايد. ديوان مي‌تواند بسياري از اختلافات ارجاعي مانند مطابقت کالا با قرارداد و پرداخت ثمن را به طور مستقيم از طريق تفسير و اعمال شروط قرارداد و بدون ارجاع به مقررات يک قانون خاص،‌ حل‌و‌فصل نمايد . در برخي از موارد نيز که امکان صدور راي صرفا بر مبناي شروط قراردادي طرفين ممکن نمي‌باشد، ديوان داوري بايد ضرورتا به يک قانون يا مجموعه قواعد حقوقي رجوع نمايد. چنين قانون يا قواعد حقوقي ممکن است توسط طرفين قرارداد به صورت صريح يا ضمني تعيين شده باشد و در صورت فقدان چنين انتخابي، ديوان داوري آن را تعيين و اعمال خواهد نمود . امروزه بر مبناي نظريه «غيرملي کردن دعاوي» داوري ديدگاه‌هاي جديدي در حال شکل‌گيري است که برمبناي آن، ‌طرفين قرارداد و ديوان‌هاي داوري مي‌توانند به جاي انتخاب يک «قانون» ملي، «قواعد حقوقي» را به عنوان قانون حاکم بر ماهيت اختلاف برگزينند. قوانين برخي از کشورها نيز امکان انتخاب قواعد حقوقي توسط طرفين را پذيرفته‌اند. البته معمولا آنها در مقابل، امکان انتخاب چنين قواعدي از سوي ديوان‌هاي داوري (در مواردي که چنين انتخابي از سوي طرفين قرارداد به عمل نيامده است) را محدود نموده‌اند . عليرغم ابهام موجود در معناي عبارت «قواعد حقوقي»، مي‌توان از کاربرد آن در برابر واژه «قانون» به اين نتيجه رسيد که برخلاف قانون که توسط يک دولت در يک کشور خاص وضع مي‌گردد (قانون ملي)، قواعد حقوقي ماهيتي غيرملي داشته و توسط يک دولت وضع نشده‌اند. براي مثال مي‌توان مقررات فقهي يا شرعي ، اصول کلي حقوقي، عرف تجاري و قواعد تنظيم شده توسط سازمان‌هاي بين‌المللي همچون اصول قراردادهاي تجاري بين‌المللي که توسط «موسسه يکنواخت سازي حقوق خصوصي» تهيه شده است را در زمره قواعد حقوقي قرار داد . اين اصول و قواعد کلا ناشي و توسعه يافته در متون حقوقي, اسناد حقوقي بين‌المللي, قراردادها و دعاوي بين‌المللي مي‌باشد. امروزه از اصول قراردادهاي تجاري بين‌المللي (من بعد «اصول») به عنوان سندي کاملا شناخته شده در حوزه حقوق تجارت بين‌الملل ياد مي‌شود که در عمل به طور گسترده‌اي به منظور حل‌و‌فصل اختلافات مورد استفاده قرار مي‌گيرد . با اين وجود به عنوان قاعده‌اي کلي بايد به اين مطلب نيز توجه نمود که انتخاب قواعد حقوقي به عنوان قانون حاکم نمي‌تواند مانع اجراي قواعد امري گردد که مطابق با قواعد قانون ملي مانند قواعد تعارض قوانين، قابل اعمال تشخيص داده مي‌شود اعم از اينکه منشا چنين قواعدي ملي، بين‌المللي يا فراملي باشد . در اين نوشتار ابتدا در قسمت اول به انتخاب صريح اصول توسط طرفين قرارداد پرداخته خواهد شد و در قسمت دوم انتخاب ضمني اصول توسط طرفين بررسي مي‌گردد. در قسمت سوم نيز اعمال اصول به وسيله ديوان‌هاي داوري در صورت فقدان انتخاب آن توسط طرفين مورد توجه قرار مي‌گيرد. قسمت اول:انتخاب صريح اصول توسط طرفين قرارداد در بيشتر قراردادها،‌ طرفين صريحا قانون حاکم بر قرارداد خود را انتخاب مي‌نمايند،‌ و در اين انتخاب غالبا يک قانون ملي را به عنوان قانون حاکم بر دعوا برمي‌گزينند . با اين وجود ممکن است طرفين انتخاب قواعد حقوقي را بر قوانين ملي ترجيح دهند تا منافع مشترک آنها به نحو بهتري تامين گردد که اصول مي‌تواند به عنوان مجموعه‌اي منجسم از قواعد حقوقي متناسب با قراردادهاي تجاري بين‌المللي، راهگشاي طرفين باشد. به منظور بررسي انتخاب صريح اصول توسط طرفين يک قرارداد، ابتدائا بايد به اين بحث پرداخته شود که آيا طرفين مي‌توانند اين اصول را به عنوان قانون حاکم بر ماهيت اختلاف انتخاب نمايند يا خير و در صورتيکه پاسخ اين سوال مثبت باشد، روش‌هاي انتخاب صريح اصول توسط طرفين کدام خواهد بود. 1. امکان انتخاب صريح اصول توسط طرفين قرارداد آزادي و محدوديت اراده طرفين يک قرارداد در انتخاب قانون حاکم بر ماهيت اختلاف را بايد در قانون (آيين داوري) مقر داوري جست‌و‌جو نمود، در واقع اين قانون مقر داوري است که شرايط و ويژگي‌ داوري‌هاي برگزار شده در قلمرو خود را تشريح و تجويز مي‌نمايد . سازمان‌هاي داوري نيز که داراي قواعد داوري مخصوص به خود مي‌باشند، تنها مي‌توانند در چهارچوب قوانين امري مقر داوري، اختيار انتخاب قواعد حقوقي به طرفين را اعطا نمايند. در مقدمه اصول و در مقام بيان موارد اعمال آن ذکر شده است که در صورت انتخاب اصول توسط طرفين قرارداد، اصول «بايد» اعمال گردد.‌ با اين وجود بايد توجه نمود که امکان انتخاب (و به طور کلي اعمال) اصول، نمي‌تواند با استناد به مقررات ذکر شده در مقدمه اصول صورت پذيرد بلکه امکان اعمال اصول بايد مستند به قانون مقر داوري يا قواعد سازمان داوري باشد . در همين رابطه, هم قوانين ملي و هم قواعد داوري سازمان‌هاي داوري ، امکان انتخاب «قواعد حقوقي» به عنوان قانون حاکم بر دعوا توسط طرفين را پذيرفته‌اند. مهمترين مزاياي انتخاب اصول، ‌قابليت دسترسي به آن و همچنين ثبات آن است. در صورتيکه طرفين يک قانون خارجي را انتخاب نمايند ناچار خواهند بود تا با پرداخت هزينه از اشخاص متخصص با قانون خارجي کمک بگيرند, همچنين امکان تغيير قانون نيز به عنوان يک ريسک حقوقي (به ويژه در مواردي که يکي از طرفين قرارداد، دولت يا يک نهاد وابسته به دولت مي‌باشد) همواره وجود دارد . در حاليکه مجموعه اصول توسط هر حقوق‌داني قابل فهم و استفاده مي‌باشد و طرفين مي‌توانند با انتخاب يکي از نسخه‌هاي اصول (براي مثال نسخه 2010) از هرگونه تغيير بعدي مصون بمانند. در صورتيکه قانون مقر داوري يا قواعد سازمان داوري امکان انتخاب اصول را به طرفين نداده باشند، انتخاب اين اصول بي‌اثر نخواهد بود، ‌بلکه در چنين مواردي ديوان داوري بايد همچنان اصول را به همراه قواعد امري قانون حاکم بر دعوا, اعمال نمايد. 2. روش‌هاي انتخاب صريح اصول توسط طرفين قرارداد طرفين يک قرارداد مي‌توانند اصول را به روش‌‌هاي گوناگوني انتخاب نمايند. براي مثال مي‌توانند صريحا بيان نمايند که قرارداد آن‌ها تنها تابع اصول خواهد بود و يا اينکه قرارداد خود را تابع اصول و يک قانون ملي نمايند . همچنين گفته شده است که ميان انتخاب اصول به عنوان قانون حاکم بر قرارداد و يا درج آن در قرارداد، تفاوت عملي چنداني وجود ندارد . چنين انتخابي معمولا در زمان تنظيم قرارداد و پيش از بروز اختلاف صورت مي‌گيرد و در مواردي نيز طرفين در مبادله لوايح در ابتداي رسيدگي داوري و يا در ابتداي جلسه دادرسي (و غالبا به پيشنهاد داوران) اصول را به عنوان قانون حاکم بر دعوا برمي‌گزينند . در مواردي که قواعد حل تعارض مقر داوري امکان انتخاب اصول توسط طرفين را تجويز نموده است و چنين انتخابي توسط آنان صورت پذيرفته است، داوران بايد اصولا از چنين انتخابي تبعيت نموده و راي خود را با استناد به اصول صادر نمايند . درصورتيکه داوران از انتخاب طرفين تبعيت ننمايند و راي خود را بر مبناي قانون ملي يا قواعد حقوقي ديگري به غير از اصول صادر نمايند، چنين رايي قابل ابطال مي‌باشد زيرا در چنين مواردي، «آيين داوري مطابق موافقت طرفين نبوده» است و انتخاب قانون حاکم توسط طرفين نيز بخشي از توافق آنها نسبت به «آيين داوري» بوده است. عدم تطابق آيين داوري با توافق طرفين دليلي است که در بيشتر قوانين به عنوان يکي از موارد ابطال راي داوري بيان گرديده , همچنين ممکن است اين اقدام داوران به عنوان خلاف قواعد آمره قانون داوري مقر محسوب شده و باعث بطلان راي داوري بشود. در ماده (د)(1)5 عهدنامه شناسايي و اجراي آراي داوري خارجي 1958 (عهدنامه نيويورک) نيز, عدم تطابق آيين داوري با توافق طرفين به عنوان يکي از دلايل عدم شناسايي و عدم اجراي راي داوري بيان گرديده است . قسمت دوم:انتخاب ضمني اصول توسط طرفين قرارداد ممکن است در مواردي انتخاب صريحي در قرارداد وجود نداشته باشد اما اوضاع و احوال و شرايط و مفاد قرارداد دلالت بر وجود انتخاب قانوني در قرارداد داشته باشد، در اين صورت آن قانون به عنوان انتخاب ضمني طرفين پذيرفته و حاکم بر قرارداد فرض خواهد شد . براي مثال در صورتيکه يکي از طرفين به اصول (به عنوان قانون حاکم بر دعوا) استناد نمايد و طرف ديگر اعتراض خود را به اين اقدام بيان نکند، مي‌تواند حمل بر انتخاب ضمني اصول توسط طرفين گردد . در مقدمه اصول اعمال آن در مواردي که طرفين قراردادشان را تابع اصول کلي حقوقي، لکس ‌مرکتوريا (قواعد, عرف و رسم تجارت بين‌الملل) و يا موارد مشابه آن‌ها قرارداده باشند، تشويق شده است. در برخي از آراي داوري نيز گفته شده است که انتخاب چنين مواردي مي‌تواند به عنوان «انتخاب ضمني منفي» قانون حاکم يعني عدم اعمال هرگونه قانون ملي تلقي گردد . با اين وجود ديوان داوري بايد اوضاع و احوال هر پرونده را به دقت مورد بررسي قرار دهد و صرف انتخاب اصول کلي حقوقي يا لکس ‌مرکتوريا را حمل بر انتخاب اصول قرار ندهد. 1. انتخاب اصول کلي حقوقي اصول کلي حقوقي را مي‌توان مجموعه اصولي دانست که ميان تمام (يا حداقل بسياري از) کشورها مشترک مي‌باشد مانند اصل حسن نيت و اصل لزوم قراردادها . بنابراين اصول کلي حقوقي ريشه در قوانين ملي کشورها دارد که در مواردي ممکن است در يک معاهده بين‌المللي (و تا جايي که چنين معاهده‌اي منعکس‌کننده اين اصول کلي مي‌باشد) منعکس گردد . انتخاب اصول کلي حقوقي به عنوان قانون حاکم بر قرارداد، ‌ابتدا در قراردادهايي به کارگرفته شد که يک طرف آن دولت بوده است . همچنين در مورادي به کارگيري عباراتي همچون «قواعد عدالت طبيعي» ، «اصول حقوق آنگلوساکسون» ، «اصول کلي انصاف» و «حقوق بين‌الملل» توسط طرفين قرارداد، حمل بر انتخاب اصول کلي حقوقي گرديده است. گفته شده است که اصول، يک بازگويي جهاني از حقوق قراردادها مي‌باشد بنابراين اصول زير مجموعه‌اي از «اصول کلي حقوقي» و در واقع بيان‌کننده آن است . در پرتو اين ديدگاه، حتي در مواردي که طرفين در قرارداد خود از اعمال اصول کلي حقوقي (يا عبارات نزديک به آن) نام برده‌اند، داوران اصول قراردادها را اعمال نموده‌اند . با اين وجود به نظر مي‌رسد نمي‌توان بيان نمود که اصول قراردادها کاملا منعکس‌کننده اصول کلي حقوقي مي‌باشد . در پاره‌اي از مقررات اصول نويسندگان قواعدي را برگزيده‌اند که «مناسب» تشخيص داده‌اند بدون آنکه آنها مشخصا ميان بيشتر کشورها مشترک باشند مانند انتخاب اصل وظيفه دستيابي به نتيجه‌اي مشخص (موضوع ماده 5.1.4) از حقوق فرانسه، اصل اعطاي مدت زمان اضافي براي اجراي تعهد (موضوع ماده 7.1.5) از حقوق آلمان و اصل نقض قابل پيش‌بيني (موضوع ماده 7.3.3) از نظام حقوق عرفي . حتي در مواردي که مقررات کشورهاي داخلي مناسب با قراردادهاي تجاري بين‌المللي نبوده است، نويسندگان مقررات جديدي را متناسب با نيازهاي قراردادهاي تجاري بين‌المللي مطرح کرده‌اند که مي‌توان براي مثال به مقررات مربوط به عسرو‌حرج و تهاتر اشاره نمود . بنابراين در مواردي که ديوان داوري خواهان اعمال اصول کلي حقوقي مي‌باشد، بايد هر يک از مواد اصول را بررسي نمايد تا پي ببرد که آيا ماده مزبور يک اصل کلي حقوقي مي‌باشد يا خير؟ به همين دليل در برخي از آرا، ديوان داوري بدون آنکه مجموعه اصول را منعکس‌کننده اصول کلي حقوقي بداند صرفا مواد خاصي از آن را واجد اين ويژگي دانسته است . 2. انتخاب عرف تجاري بين‌المللي عرف تجاري بين‌المللي را مي‌توان مجموعه‌اي از رفتارهايي دانست که توسط عملکرد فعالان عرصه روابط تجاري شکل گرفته و به طور گسترده توسط آنان اعمال مي‌گردد. بنابراين لازم است ميان عرف تجاري بين‌المللي و اصول کلي حقوقي تفاوت گذارد،‌ زيرا اصول کلي حقوقي نوعي قواعد ماهوي است که ريشه در قوانين ملي کشورها دارد درحاليکه عرف تجاري ريشه در عملکرد تجار داشته و نوعي قواعد تکميلي محسوب مي‌شوند. بنابراين و براي مثال حسن‌نيت و استاپل را نمي‌توان يک عرف تجاري دانست در حالي‌که آن‌ها ماهيتا يک اصل کلي حقوقي مي‌باشند . ممکن است در مواردي طرفين در قرارداد خود تصريح نمايند که تعهدات آنان تابع عرف تجاري بين‌المللي خواهد بود. چنين تصريحي از اين جهت مهم به نظر مي‌رسد که طرفين يک قرارداد اصولا ملزم به تبعيت از عرف تجاري مي‌باشند و چنين عرفي تا جايي که مخالف با قواعد امري قانون داوري نباشد، براي آنان لازم‌الاتباع است. بنابراين مي‌توان چنين فرض نمود که طرفين قرارداد تنها خواهان اعمال عرف تجاري بدون اعمال هرگونه قانون ملي بوده‌اند. همچنين ممکن است قصد طرفين از انتخاب عرف تجاري, اعمال اصول کلي حقوقي بوده باشد . در موراد بسيار معدودي گفته شده که مي‌توان اصول را زمانيکه طرفين, قرارداد خود را تنها تابع عرف تجاري بين‌المللي دانسته باشند اعمال نمود. بنابراين بر طبق اين ديدگاه اصول منعکس‌کننده عرف تجاري بين‌المللي نيز مي‌باشد . با اين وجود همانطور که برخي از حقوقدانان و آراي داوري به درستي اشاره نموده‌اند، نمي‌توان مجموعه مواد اصول را بيان‌کننده عرف تجاري دانست هرچند ممکن است «برخي» از مواد اصول منعکس‌کننده چنين عرفي باشد . بنابراين ديوان داوري در چنين مواردي بايد مواد اصول را به طور مجزا مورد بررسي قرار دهد و در صورتيکه مواد مزبور را بيان‌کننده عرف تجاري بداند، آن را اعمال نمايد. 3. انتخاب لکس مرکتوريا (قواعد, عرف و رسم تجارت بين‌الملل) در رابطه با معناي دقيق و حتي وجود يک سيستم حقوقي تحت عنوان «لکس مرکتوريا» (قواعد, عرف و رسم تجارت بين‌الملل) ترديدهاي جدي وجود دارد . اين نظريه کاملا بر مبناي ديدگاه‌هاي حقوق‌دانان و با هدف جلوگيري از اعمال قوانين ملي (به ويژه در قراردادهاي دولتي) شکل گرفته و با وجود آنکه ادبيات حقوقي بسيار وسيعي در رابطه با آن شکل گرفته است، در عمل قراردادهايي که در آن‌ها لکس‌ مرکتوريا به عنوان قانون حاکم انتخاب گرديده است، بسيار نادر است . امروزه تلاش‌هاي بسياري در جهت احصا نمودن عناصر تشکيل‌دهنده لکس مرکتوريا صورت پذيرفته است و براي مثال گفته شده است که مي‌توان عرف تجاري بين‌المللي، اصول کلي حقوقي، عهدنامه‌هاي بين‌المللي و آراي (رويه) داوري را به عنوان عناصر تشکيل دهنده آن معرفي نمود . اخيرا تلاشي در جهت تدوين لکس ‌مرکتوريا بر اساس آراي داوري بين‌المللي، قوانين ملي، عهدنامه‌هاي بين‌المللي، قراردادهاي استاندارد، عرف تجاري بين‌المللي، شروط نمونه قراردادي و دکترين حقوقي صورت پذيرفته است و مجموعه قواعدي متشکل از حدود 130 ماده، توسط مرکز حقوق فراملي و با همکاري دانشگاه کلن آلمان در سال 2009 منتشر گرديد . اين سند برخلاف اصول که تنها در رابطه با حقوق قراردادها مي‌باشد، مقررات متنوعي را حتي در رابطه با حقوق داوري، ادله اثبات دعوي و تعارض قوانين تدوين نموده است. با اين وجود موفقيت اين مجموعه را بايد در آراي داوري آينده جست‌و‌جو نمود. به نظر مي‌رسد پيش از آنکه احصاء عناصر تشکيل دهنده لکس مرکاتوريا و همچنين تهيه فهرستي از قواعد آن صحيح و منطبق با رويه داوري بين‌المللي باشد، بايد آن را نوعي روش تصميم‌گيري دانست که بر طبق آن ديوان داوري با بررسي تطبيقي، قاعده‌اي که به شکل گسترده‌اي در نظام‌هاي حقوقي پذيرفته شده است را اعمال مي‌نمايد . با اين وجود برخي از حقوقدانان اصول را نيز تدوين‌کننده لکس ‌مرکتوريا دانسته‌اند و پاره‌اي از آراي داوري از چنين ديدگاهي تبعيت نموده‌اند . اگرچه با توجه به اينکه عناصر اصلي لکس مرکتوريا اصول کلي حقوقي و همچنين عرف تجاري بين‌المللي معرفي شده‌اند، مباحث مطرح شده در رابطه با دو موضوع مزبور را نيز مي‌توان به لکس مرکتوريا گسترش داد. بدين معنا که ديوان داوري بايد مواد اصول را به طور موردي مورد بررسي قرار دهد و درصورتيکه مواد مرتبط را منعکس‌کننده يک اصل کلي حقوقي يا عرف تجاري بين‌المللي دانست، آنان را اعمال نمايد. قسمت سوم:اعمال اصول در صورت فقدان انتخاب آن توسط طرفين همان‌طور که ذکر گرديد در بيشتر قراردادها،‌ طرفين صريحا قانون حاکم بر قرارداد خود را انتخاب مي‌نمايند و مواردي که قرارداد طرفين نسبت به قانون حاکم ساکت مي‌باشد، رو به کاهش است . در صورت فقدان انتخاب صريح يا ضمني قانون حاکم توسط طرفين قرارداد، ديوان داوري خود قانون حاکم را تعيين خواهد نمود. فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفين همواره به دليل سکوت قرارداد آنان نسبت به قانون حاکم نمي‌باشد،‌ براي مثال در صورتيکه در قرارداد قانون متبوع هر دوي طرفين به عنوان قانون حاکم انتخاب شده باشد و اين قوانين با يکديگر متعارض باشند، انتخاب مزبور بي‌اثر بوده و ديوان داوري مي‌توان قانون ديگري را انتخاب نمايد . 1. امکان انتخاب اصول توسط داوران قوانين ملي رويکرد يکساني نسبت به امکان انتخاب «قواعد حقوقي» به عنوان قانون حاکم بر ماهِت اختلاف توسط داوران نداشته‌اند. بر خلاف پاره‌اي از کشورها که ديوان داوري را «ملزم» نموده‌اند تا اصول را (به عنوان قواعد حقوقي) مورد توجه قرار دهند ، رويکرد مابقي کشورها را مي‌توان به دو دسته کلي تقسيم نمود،‌ دسته نخست آن‌هايي مي‌باشند که در صورت سکوت طرفين نسبت به قانون حاکم، داوران را ملزم به اعمال يک «قانون» ملي نموده‌اند و دسته دوم کشورهايي مي‌باشند که اختيار تعيين «قواعد حقوقي» را به داوران اعطا نموده‌اند . قواعد سازمان‌هاي داوري نيز غالبا اختيار تعيين قواعد حقوقي را به داوران داده‌اند . بنابراين درصورتيکه قانون حاکم بر داوري و يا قواعد داوري سازماني چنين اختياري به داوران اعطا ننموده باشند، آنان مجاز به اعمال اصول نمي‌باشند. با اين وجود در صورتيکه ديوان داوري قواعد حل تعارض مقرر در قوانين ملي و قواعد سازمان داوري را به نحو اشتباهي اجرا نمايد که منجر به اعمال (براي مثال) اصول گردد، در چنين صورتي اشتباه ديوان داوري در انتخاب قانون حاکم اصولا نمي‌تواند نوعي «تجاوز ديوان از حدود اختيارات خود» تلقي گردد، بنابراين چنين اشتباهي نمي‌تواند دليل ابطال راي داوري قرار گيرد . همچنين نمي‌تواند دليلي براي عدم اجرا و عدم شناسايي راي داوري در چهارچوب عهدنامه نيويورک 1958 قرار گيرد ، زيرا در تمام اين موارد بررسي اشتباه ديوان داوري متضمن بازبيني ماهوي راي داوري خواهد بود, درحاليکه بازبيني ماهوي تنها در موارد معدودي همچون صدور آراي داوري مبتني بر تقلب, شهادت کذب و سند مجعول ممکن است . عدم اعطاي اختيار انتخاب اصول به عنوان قانون حاکم، منجر به ايجاد رويکرد خاصي به منظور اعمال اصول در ديوان‌هاي داوري گرديده است. برخي از قوانين ملي و قواعد سازمان‌هاي داوري داوران را ملزم نموده‌اند تا در صدور راي «عرف تجاري قابل اعمال بر معامله» را مورد نظر قرار دهند. در رابطه با معناي عرف تجاري در چنين مواردي، دو ديدگاه متقابل مطرح گرديده است: در ديدگاه مبتني بر تفسير موسع، عبارت «عرف تجاري» مقرر در اسناد مزبور معادل اصول کلي حقوقي (و به طور کلي لکس مرکتوريا) خواهد بود بنابراين بر طبق اين تفسير ديوان داوري مي‌تواند اصول را به عنوان عرف تجاري بين‌المللي اعمال نمايد و در تفسير مضيق، عرف تجاري تنها شامل عرف‌هاي شناخته شده در يک رشته خاص يا رويه‌هاي ايجاد شده ميان طرفين قرارداد خواهد بود . 2. نحوه انتخاب اصول توسط داوران قوانين کشورها و قواعد سازمان‌هاي داوري که امکان انتخاب قواعد حقوقي به داوران را اعطا نموده‌اند نيز رويکرد يکساني نسبت به نحوه انتخاب چنين قواعدي نداشته‌اند. در برخي از موارد داوران مي‌توانند قواعد حقوقي که «مناسب» و «قابل اعمال» تشخيص مي‌دهند را انتخاب نمايند ، برخي ديگر نيز داوران را ملزم به اعمال قواعد حقوقي نموده‌اند که داراي «ارتباط نزديک» با اختلاف مي‌باشند و برخي ديگر نيز در رابطه با نحوه انتخاب چنين قواعدي سکوت نموده‌اند . با وجود اختلافاتي که ميان سه مورد مذکور وجود دارد، به نظر مي‌رسد در نهايت همگي حکم مشابهي را مقرر نموده‌اند. زيرا در مواردي که ديوان داوري مي‌توان قواعد حقوقي «مناسب» و «قابل اعمال» را انتخاب نمايد اختيار ديوان در تعين چنين قواعدي، مطلق و بدون قيد نمي‌باشد. اصولا ديوان داوري بايد با بررسي عوامل ارتباط پرونده, مانند محل اقامت يا حرفه طرفين، محل اجراي قرارداد يا بين‌المللي بودن آن، قواعد حقوقي را در راستاي انتظارات معقول طرفين انتخاب نمايد و در اين رابطه، دلايل چنين انتخابي را نيز ذکر نمايد زيرا اصولا در راي داوري بايد «دلايلي که راي مبتني بر آن است»، ذکر گردد . در اين رابطه ديوان‌هاي داوري نيز غالبا قواعد حقوقي داراي «ارتباط نزديک» با قرارداد را انتخاب مي‌نمايند زيرا امروزه از انتخاب قانون داراي ارتباط نزديک با اختلاف، ‌به عنوان يک اصل کلي حقوق تعارض قوانين ياد مي‌شود . بنابراين در عمل تفاوت چنداني ميان دو روش انتخاب قواعد حقوقي «مناسب» و «قابل اعمال» از يک طرف و روش انتخاب قواعد حقوقي که داراي «ارتباط نزديک» با اختلاف است از سوي ديگر، وجود ندارد تا جاييکه حتي برخي از نويسندگان اين دو روش را معادل يکديگر دانسته‌اند . وجود اختيار ديوان‌هاي داوري در انتخاب قواعد حقوقي به جاي قوانين ملي، منجر به اعمال اصول در بسياري از موارد به عنوان قانون حاکم بر ماهيت اختلاف گرديده است، به ويژه در مواردي که يکي از طرفين رسيدگي داوري، دولت يا يک نهاد وابسته به آن بوده است . گفته شده است اعمال اصول مي‌تواند در بسياري از موارد موافق انتظارات معقول طرفين نيز باشد زيرا اين اصول حاوي مقرراتي است که منافع درگير در يک رابطه تجاري بين‌المللي را بهتر از قوانين ملي تامين مي‌نمايد . با اين وجود ديوان داوري نبايد در تمام مواردي که قرارداد طرفين نسبت به قانون حاکم ساکت است, از اختيار خود استفاده نموده و اصول را اعمال نمايد. در چنين مواردي اعمال اصول در دو مورد قابل اعمال تشخيص داده شده است : يکي در صورتيکه قرارداد طرفين با چند قانون ملي مرتبط است اما نمي‌توان يکي از قوانين مزبور را به عنوان قانوني که داراي نزديک ترين ارتباط با قرارداد است, تعيين نمود ؛ و ديگري در صورتيکه از اوضاع و احوال پرونده چنين استنباط گردد که طرفين خواهان عدم اعمال هرگونه قانون ملي نسبت به قرارداد خود بوده اند . نتيجه‌گيري: به نظر مي رسد اصل حاکميت (آزادي) اراده طرفين در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد، در قوانين مرتبط با داوري کشورها در حال گسترش مي باشد و قانون‌گذاري هاي ملي در جهت اعطاي اختيار تعين «قواعد حقوقي» به جاي انتخاب «قانون» ملي به طرفين درحال توسعه مي باشند. در مقابل هنوز کم نيستند قوانين کشورهايي که اختيار ديوان‌هاي داوري در تعيين چنين قواعدي را به ويژه در صورت سکوت طرفين قرارداد نسبت به قانون حاکم, منع مي نمايند. اصول قراردادهاي تجاري بين‌المللي به عنوان اصول و قواعد ناشي و توسعه يافته در متون حقوقي, اسناد حقوقي بين‌المللي, قراردادها و دعاوي بين‌المللي, که توسط موسسه يکنواخت سازي حقوق خصوصي منتشر گرديده است. طرفين قراردادها اين اصول را به عنوان قانون حاکم بر دعوا انتخاب مي نمايند و ديوان‌هاي داوري نيز اصولا از چنين انتخابي تبعيت نموده اند. در مواردي طرفين قرارداد خود را تابع عبارات کلي و تا حدودي مبهم نظير «اصول کلي حقوقي»، «عرف تجاري بين‌المللي» و «لکس‌‌ مرکتوريا» مي‌نمايند، در چنين مواردي ديوان‌هاي داوري با توجه به اوضاع‌‌و‌احوال پرونده و انتظارات معقول طرفين قرارداد، اصول را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد اعمال خواهند نمود. با اين وجود به کارگيري اصول در چنين مواردي و در رابطه با قراردادهاي دولتي مي‌تواند مخالف با ماهيت چنين قراردادهايي باشد. در صورتيکه طرفين قانون حاکم بر قرارداد خود را انتخاب ننموده‌ باشند، ديوان‌هاي داوري بايد قانون حاکم را تعيين و اعمال کنند. اعمال اصول در چنين مواردي بايد با دقت صورت پذيرد، ديوان داوري نمي‌تواند سکوت طرفين را حمل بر «انتخاب ضمني منفي» هرگونه قانون ملي بداند و در نتيجه اصول را به عنوان يک مجموعه قواعد فراملي اعمال نمايد. ضرورت توجه به اوضاع و احوال هر پرونده و در نظر گرفتن ماهيت قرارداد و انتظارات طرفين، مسئله‌اي است که ديوان‌ داوري بايد پيش از اعمال اصول در چنين مواردي،‌ به کارگيرد.
سايت حقوقي و امور مجلس
________________________________________
پي نوشت :
نويسندگان: دکتر حميد رضا نيکبخت و فرهاد پيري؛ به نقل از وب سايت مرکز امور حقوقي بين المللي www.cila.ir

دایره المعارف معاهدات بین المللی (قرن بیست و بیست و یک)

توضیحات و نمونه اثر

دایره المعارف معاهدات بین المللی

( قرن بیست و بیست و یک )

این متن را به اشتراک بگذارید
**توجه**
لازم به ذکر است اثر حاضر با سبک پیش رو هیچ مشابه فارسی و لاتین اعم از انگلیسی , فرانسه و ... ندارد.
این اثر توسط میثم آرائی درونکلا (عضو هیات علمی دانشگاه پیام نور) تالیف و به صورت الکترونیکی توسط موسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش در حال چاپ می باشد و در آینده ای بسیار نزدیک آماده استفاده توسط محققان ارجمند می گردد.
خواهشمندیم جهت هرچه کاملتر شدن اثر حاضر نظرات , پیشنهادات و انتقادات خود را از طریق ای میل و شماره تماس ذیل با مولف اثر در میان گذارید :

[e-mail]


آدرس سایت موسسه اطلاعات و پژوهشهای حقوقی شهر دانش
http://www.sdil.org
تماس
تلفن : 4 - 88811581




توضیحات اثر

دایره المعارف معاهدات بین المللی ( قرن بیستم و بیست و یک ), دائر بر توضیحاتی نسبتا جامع در باب معاهدات بین المللی است که از سال 1900 تا سال 2012 به تصویب رسیده و لازم الاجرا گردیده اند. متن فعلی که شامل 653 کنوانسیون , معاهده و پروتکل با شناسنامه اختصاصی و نزدیک به 250 معاهده بدون شناسنامه است , حجمی برابر با 1200 صفحه (بدون مقدمه , کلیات و فهرست فارسی و انگلیسی معاهدات) داشته که در باب هر معاهده به صورت مجزا توضیحاتی را بیان می دارد. البته ممکن است چنین پنداشته شود که تعداد محدودی از معاهدات مورد بررسی در اثر حاضر امروزه اجرایی نمی باشند که در این باب باید عرض نمود که کمتر از 50 معاهده از 653 معاهده حاضر , امروزه لازم الاجرا نبوده و در همین موارد نیز معاهدات جدیدی که جایگزین معاهدات گذشته گردیده اند , گاها به معاهدات گذشته ارجاع داده اند. فارغ از همه این موارد , علیرغم ملغی شدن تعدادی از این معاهدات , نمی توان به ارزش پژوهشی آنها از نقطه نظر تاریخی و فرایند تغییر آنها بی اعتنا بود.
در این اثر سه فهرست مجزا از نام کنوانسیون ها بر اساس
1. تاریخ لازم الاجرا شدن ( فارسی و انگلیسی )
2. تاریخ تصویب یا امضا ( فارسی و انگلیسی )
3. فهرست موضوعی ( فارسی و انگلیسی ) , با حجم تقریبی 150 تا 200 صفحه قرار دارد.
این فهرست بندی منحصر نیز تا کنون هیچ نمونه ای که به این صورت جامع باشد ندارد.
ساختار اثر حاضر نیز اینگونه می باشد که برای هر معاهده یک شناسنامه مجزا طراحی که شامل (نام معاهده , تاریخ تصویب یا امضا , تاریخ لازم الاجرا شدن , موضوع معاهده , تعداد کشورهای عضو معاهده (به همراه نام تمامی کشورهای عضو در زیرنویس) , توضیحات مربوط به معاهده و معاهدات مرتبط و منابع مطالعاتی دیگر) می باشد. این توضیحات شامل کلیاتی راجع به نام معاهده , هدف معاهده , موضوعات مورد بررسی معاهده , تاریخچه مختصری راجع به معاهده و در بسیاری از معاهدات , اصلاحیه ها , پروتکل ها و حتی معاهدات مرتبط با موضوع مورد بررسی قرار گرفته اند.
در تهیه اثر کوشش گردیده تا منبع جمع آوری اطلاعات به صورت بدون واسطه , منابع رسمی و سایت های رسمی هر یک از معاهدات یا سازمان های بین المللی مربوطه نظیر مرکز اسناد سازمان ملل بوده و سعی شده تا حد امکان از کتاب ها یا مقالات استفاده نگردد. همچنین به همراه اثر فوق متن تمامی معاهدات مورد بررسی , در یک لوح فشرده قرار خواهد گرفت.
در مجموع اثر حاضر دارای بخش های ذیل می باشد :
1. مقدمه
2. کلیاتی در باب معاهدات
3. فهرست بر اساس تاریخ لازم الاجرا شدن معاهدات (فارسی - انگلیسی)
4. فهرست بر اساس تاریخ تصویب یا امضا معاهدات (فارسی- انگلیسی)
5. فهرست موضوعی معاهدات (فارسی- انگلیسی)
6. توضیح تمامی معاهدات مندرج در فهرست (نزدیک به 653 معاهده که برای هر یک شناسنامه تهیه شده و بیش از 200 معاهده که در متن مورد اشاره قرار گرفته و توضیحاتی راجع به آنها تهیه گردیده که دارای شناسنامه نیستند و به سبب ارتباطی که با یک معاهده داشته اند مورد اشاره قرار گرفته اند) شامل شناسنامه معاهده و توضیحاتی راجع به تاریخچه , هدف و موضوعات بررسی شده توسط معاهدات
7. معاهده گرافی که شامل مباحثی در زمینه های ذیل می باشد :
• معاهدات در چه دوره های تاریخی ای تصویب شده اند و ارتباط تصویب معاهده با وقایع جاری زمان متقارن با آن چیست؟
• کدام کشورها بیشتر و کدام کشورها کمتر در معاهدات حضور داشته اند و کدام کشورها معاهدات بیشتری را امضا اما کمتر تصویب نموده اند؟
• کدام مناطق ژئوپولتیکی بیشتر مستعد ایجاد معاهده بوده اند؟
• کدام معاهدات یا کدام نوع از معاهدات بیشترین عضو را داشته اند؟
• بیشترین موضوع پرداخته شده توسط معاهدات کدام موضوع است؟
• میزان تصویب معاهدات در سال های مختلف
• میزان لازم الاجرا شدن معاهدات در سال های مختلف

قواعد بنيادين حقوق بين المللي كيفري و قواعد آمره

Pierre-Marie DUPUY
مترجم: دكتر سيدعلي هنجني(**)**


۱ـ با توجه به شرايط تاريخي پيدايش قواعد بينالمللي كيفري، روند تبلور عرفي بسياري از قواعد و تدوين آنها، و بالاخره نقش نسبي منابع مختلف حقوق بينالملل از جمله اصول كلي، اين سوال مطرح ميشود كه آيا قواعد عمومي نقش مهمي در چارچوب حقوق بينالمللي كيفري دارند يا نه؟
۲ـ در حقوق بينالملل معاصر چند نوع قاعده عمومي وجود دارد: علاوه بر اصول كلي (به ترتيب اصول كلي حقوق و اصول كلي حقوق بينالملل)، در درون عرف هم دو دسته قاعده با دامنه جهانشمول وجود دارد. عرفهايي كه عدول از آنها از طريق عقد معاهده ممكن است، كه اين عرفها صرفاً الزامآورند، و عرفهايي كه برعكس نميتوان از آنها در هيچ وضعيتي عدول كرد، كه نه فقط الزامآورند بلكه آمره هم هستند، مگر اينكه، همانطوري كه ديوان بينالمللي دادگستري در راي مربوط به مشروعيت تهديد يا بكارگيري سلاحهاي هستهاي (سال ۱۹۹۶) عنوان كرده است، تخطيناپذير باشند كه شايد دقيقاً همان مفهوم را نداشته باشد ...
۳ـ سوال راجع به سرشت (۱)قواعد عمومي حقوق بينالملل كيفري، سوال راجع به سلسله مراتب (۲)آنها را نيز پيش ميكشد: آيا بعضي از قواعد حقوق بينالملل كيفري چنانچه موضوعاً بالاتر باشند از بعضي ديگر مهمترند البته اين پرسش عمق علمي ندارد، چرا؟ چون طبع قاعده يعني بسته به اينكه آمره باشد يا نباشد تعيينكننده دامنه (بالاتر بودن) آن نيز هست. بنابراين دامنه جرم است كه به موجب آن ميتوان (يا نميتوان) اوضاع و احوال يا موقعيت ارتكاب يك جنايت بينالمللي و مسووليت كيفري را مشخص كرد. ميخواهيم بگوييم كه مساله جايگاه قواعد آمره (حقوق آمره) درون حقوق بينالملل كيفري عام، اول چيزي است كه بايد مورد توجه قاضي كيفري چه داخلي چه بينالمللي قرار گيرد.
۴ـ شرايطي كه طي آن قواعد عمومي مورد نظر حقوق بينالملل كيفري تشكيل شدهاند، برخي نشانههاي همسو دارند كه قواعد مذكور را در جايگاه والايي ميان قواعد حقوق بينالملل قابل اعمال قرار ميدهند.
۵ـ ابتدا، به تقريب، به خاصيت «والايي» (برتري) بعضي قواعد عمومي حقوق بينالملل كيفري ميپردازيم، بدون آنكه به تعيين دقيق ماهيت حقوقي آنها مشغول شويم و بدين سان متوجه ميشويم كه بعضي قواعد نه تنها ميتوانند واجد اهميت گردند، بلكه ميتوانند مرتبهاي برتر بر ديگر قواعد داشته باشند بدون آنكه الزاماً خاصيتي آمره داشته، يعني غيرقابل تخطي باشند. بنابراين نميتوان ابتدا به ساكن گفت كه هر قاعدهاي كـه اهميـت اجتمـاعي دارد در حـقوق مـوضوعـه يك قـاعده آمره (jus cogens) است. تحليل راي مشورتي ۱۹۹۶ ديوان بينالمللي دادگستري اين نكته را روشن خواهد كرد.
۶ ـ هرگاه از «قواعد حقوق بينالمللي كيفري» سخن به ميان ميآيد دو دسته قاعده بسيار متمايز و مشخص به ذهن ميرسد كه نبايد با يكديگر مخلوط شوند. ابتدا، آن دسته از قواعد حقوق بينالملل كيفري قرار دارد كه زاده اصول كلي موجود در هر نظام حقوقي است و در حقوق داخلي و آداب و رسوم حقوقي مورد قبول قرار گرفته و بيشتر به اصول محاكمات كيفري مربوط ميشود. بايد ديد كه در ميان اين قواعد حقوق داخلي كه حقوق تطبيقي هم به شناخت آنها كمك ميكند و گاهي هم در معاهداتي از آنها طي قواعد حقوقي متحدالشكل نام بردهاند، آيا قواعدي يافت ميشوند كه درجه اقتدار آنها نه تنها به حدي باشد كه بتوان آنها را «والا» ناميد، بلكه آمره نيز برشمرد، در اين معنا كه احدي نتواند از آنها تخطي كند؟ و دوم آن الزامات عرفي است كه در اساسنامه ديوان كيفري بينالمللي براي يوگسلاوي آمده و مربوط ميشود به حقوق بينالملل بشردوستانه و نه حقوق كيفري به معني اخص. چنين قواعدي راجع به محاكمات نيست، بلكه نقض آنها جرمي قابل مجازات در حقوق بينالملل كيفري است. ارتكاب آنها در دادگاههايي نظير ديوان كيفري بينالمللي براي يوگسلاوي يا ساير دادگاههاي كيفري بينالمللي مانند ديوان كيفري بينالمللي در حال و آينده قابل رسيدگي است. حال سوال اين است كه آيا چنين تكاليفي كه در حقوق بشردوستانه مقرر شده آنقدر مهم است كه بتوان آنها را حقوق آمره ناميد؟

بخش اول ـ جنبه برتر (والا) بعضي اصول كلي حقوق كيفري
۷ـ در اساسنامه ديـوان بينالمللـي كيفـري كه از ساير اساسنامههاي دادگاههاي بينالمللي كيفري اختصاصـي، كاملتر است فصل سومي وجود دارد تحت نام «اصول كلي حقوق كيفري» از ماده ۲۲ تا ۳۳ كه مطابق اين اصول آمده است «جرم بدون نص قانوني وجود ندارد» (اصل قانوني بودن جرم)، «هيچ مجازاتي بدون قانون وجود ندارد» (اصل قانوني بودن مجازات)، «عطف به ماسبق نشدن قانون و اعمال قانون خفيفتر»، «مسووليت كيفري فردي»، «عدم صلاحيت نسبت به افراد كمتر از ۱۸ سال» «بياثري سمت رسمي»، «مسووليت فرماندهان نظامي و ساير مقامات مافوق»، «عدم شمول مرور زمان»، «عنصر معنوي»، «موجبات معافيت از مسووليت كيفري»، «اشتباه موضوعي و حكمي»، «دستور مافوق و تجويز قانون».
۸ ـ اين قسمت از متن اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري كه كمتر از بقيه قسمتها مصون از انتقاد نيست، قواعد ناهمگوني را تحت عنوان كلي «اصول حقوق كيفري» آورده است. اين قواعد همه ماهيت و شمول بسيار متفاوتي دارند و از نظر ما مسلم است كه نميتوان به هر يك از آنها «اصول» ارزشي برتر بخشيد و به طريق اولي آمريت. مثلاً قاعدهاي كه در ماده ۳۳ تحت عنوان «دستور مافوق و تجويز قانون» آمده است يك اصل والا و آمره نيست. در اين مقرره قاعدهاي كلي درج شده كه طبق آن «اگر جرمي كه در صلاحيت ديوان است براساس دستور دولتي يا مقام مافوق نظامي يا غيرنظامي واقع شود مرتكب از مسووليت كيفري معاف نيست»، ولي به موجب بندهاي بعدي همان ماده سه تبصره وارد شده كه گويي اصل را به نحو چشمگير از محتوا تهي ميكند. بنابراين ميتوان گفت كه درج چنين قاعدهاي به اين صورت در يك قرارداد، نميتواند از جمله حقوق غيرقابل تعدي و تخطي باشد، ولي آيا به هر حال داراي اقتداري خاص نيست؟ اين را بايد ديوان بينالمللي كيفري در رسيدگيهاي بعدي خود نشان دهد. فعلاً پاسخ به آن مشكل است.
۹ـ به عكس هيچ شكي نيست كه چهار اصل مندرج در مواد ۲۲ تا ۲۵ كه فقط عطف به اساسنامه ديوان كيفري آمده است و به آنها از اين جهت جنبه نسبي ميبخشد به هر حال «اصول كلي حقوق» به مفهوم ماده ۳۸ اساسنامه ديوان بينالمللي دادگستري هستند و شناسايي و قبول حقانيت آنها در تمام نظامهاي حقوقي و مقوم بودن آنها از نظر پايههاي حقوق كيفري و حكومت آنها بر حقوق اساسي انسان و درج آنها در اسناد بينالمللي مصوبه مانند ميثاق حقوق مدني و سياسي (ماده ۱۵) خود دليلي بر اصالت آنهاست. دو اصل مندرج در مواد ۲۲ و ۲۳ كه عليالاصول پشت سر هم نيز ميآيند، از جمله اصول كلي حقوقي است. قابل توجه اينكه دبيركل سازمان ملل آنگاه كه ميخواست گزارشي خطاب به شوراي امنيت راجع به حقوق قابل اعمال توسط دادگاه بينالمللي كيفري يوگسلاي تهيه كند به اين اصول دقت كرده و اصل «جرم بدون نص قانوني وجود ندارد» را مد نظر قرار داده، يادآور شده بود كه آن دادگاه «قواعد حقوق بينالملل بشردوستانهاي را اعمال كند كه يقيناً جزو حقوق عرفي بوده باشند ...». اين نشان ميدهد كه دو اصل مذكور (مواد ۲۲ و ۲۳) در منشا حقوق كيفري بينالملل معاصر وجود داشته است.
۱۰ـ اصل عطف به ماسبق نشدن قوانين جزايي نيز از جمله اصول كلي حقوقي است كه به عبارتي نتيجه منطقي دو اصل فوقالذكر است (مواد ۲۲ و ۲۳)، بدين معنا كه اگر نه جرمي نه مجازاتي بدون قانون وجود ندارد، پس بايد قانون پيشاپيش هنگام ارتكاب جرم وجود داشته باشد تا جرم صورت واقعيت به خود گيرد. به سه اصل اخير ميتوان بيترديد شخصي بودن ضمانت كيفري را نيز افزود، همانگونه كه در ميثاق سازمان ملل راجع به حقوق مدني و سياسي آمده است، و اين نفي مسووليت كيفري جمع است كه در جوامع بدوي وجود داشته است. نتيجه منطقي اصل شخصي بودن كيفر نيز، تاكيد بر وجود عنصر «معنوي» است آنچنان كه در ماده ۳۰ آمده است.
۱۱ـ به هر حال نميتوان يك دستگاه كيفري براي سركوب جرايم پيشبيني كرد كه اصول فوق را ناديده بگيرد، بنابراين نه تنها اصول مذكور «والا» و برتر، بلكه آمره هم هستند. اين اصول، اصول حقوق بينالملل كيفري و از خانواده jus cogens ميباشند.
۱۲ـ اما بايد دقت كرد كه عجالتاً در مرحله نارس روند پيشرفت حقوق بينالملل كيفري بايد احتياطاً به سراغ بعضي ديگر از اصول مندرج در فصل سوم ]اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري[ به عنوان «اصول كلي حقوق» نرفت و اقتداري برابر، براي آنها قائل نشد، مثلاً در ماده ۲۹، عدم شمول مرور زمان در حقوق بشردوستانه اين چنين است، چون جنايت عليه بشريت، كه مرور زمان بر آن جاري نميشود، ولي جنايت جنگي مشمول مرور زمان ميشود (مگر در همين اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري). حال اگر براي قاعده عطف به ماسبق نشدن جنبه آمره قايل شويم، بايد آن را منحصر به جنايت عليه بشريت بدانيم و از اين بابت به خصوص به همسويي اساسنامههاي دادگاههاي بينالمللي كيفري و نيز قوانين جزايي و آراي قضايي داخلي بعضي كشورها مانند فرانسه بنگريم. از جمله اصول پايه ديگر ميتوان به اصل «براي يك جرم دو بار محاكمه وجود ندارد» اشاره نمود كه در اساسنامه در رديف اصول فصل سوم نيامده است. اصل مزبور در قوانين جزايي داخلي كشورها با شرايط بسيار دقيق پيشبيني شده است.
۱۳ـ به طور كلي بايد گفت كه فصل سوم اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري شامل فهرست كامل «اصول كلي حقوق كيفري» آنچنان كه عنوان آن اشاره ميكند، نيست و برخي فقط جنبه آمره دارند، مانند اصل برائت كه شامل هر فردي تا زمان ثبوت اتهام توسط مرجع صالح ميشود و در ماده ۶۶ درج شده است. شكي نيست كه اصل مزبور از اصول كلي و مسلم حقوق كيفري است و شوراي قانون اساسي فرانسه در راي مورخ ۲۲ ژانويه ۱۹۹۹ خود راجع به تطبيق اساسنامه ديوان با قانون اساسي فرانسه آن را متذكر شده است.
۱۴ـ با رويه قضايي دادگاههاي مختلف بينالمللي كيفري است كه دامنه اصول كلي حقوق بينالملل كيفري داراي جنبه آمره را، بيشتر مشخص و احتمالاً گسترش دهند. اما بايد دقت كرد كه اين كار يعني تشخيص چنين اصولي آسان نيست، بويژه كه رويه عملي كمك موثري نميتواند بكند، چون بايد بيشتر به اصول حقوق بينالمللي كيفري توجه داشت تا نظامهاي داخلي كه شايد داراي قالبهاي گوناگون باشند.

بخش ۲ـ جنبه والاي بعضي اصول حقوق بينالملل بشردوستانه كه نقض آنها جنايت بينالمللي است
۱۵ـ در اين باره بايد طبيعتاً به الفاظ ماده ۵ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري دقت كرد. ماده ۵ سرآغاز فصل دوم است كه در آن راجع به صلاحيت ديوان تصميمگيري شده است و چنين بيان ميكند كه «صلاحيت ديوان محدود به سنگينترين جناياتي است كه به كل جامعه بينالمللي لطمه ميزند». از جمله اين جرايم نسلكشي، جنايت عليه بشريت، جنايت جنگي و جنايت تجاوز است. انسان از خويشاوندي موجود ميان جرايم و واژههاي مربوطه در اين ماده و در ماده ۲/۱۹ طرح مواد حقوق مسووليت بينالمللي دولتها در دستهبندي ديگري از اعمال غيرقانوني، كه همانا جنايات منتسب به دولتها (نه فرد) است، تعجب ميكند (رجوع كنيد به متون عمده حقوق بينالملل عمومي، دالوز، پاريس، ۱۹۹۵، ص ۸۲۴). به هر حال در هر دو مورد، ضابطه مورد نظر يعني منفعت عاليه جامعه بينالمللي، نشاندهنده اهميت خاص اصولي است كه نقض آنها جنايت است. همين ضابطه است كه در ماده ۵۳ كنوانسيون حقوق معاهدات درباره قاعده آمره ذكر شده است. بنابراين ميتوان گفت كه مجموع اصولي كه محتواي حقوق بينالملل كيفري را تشكيل ميدهند رابطه تنگاتنگي با قواعد آمره دارند. با بررسي رويههاي قضايي ايجاد شده از سوي دادگاههاي بينالمللي مانند ديوان دادگستري بينالمللي و ديوان كيفري يوگسلاوي، در سطور زير سعي خواهيم كرد عناصر اين رابطه را به روشني نشان دهيم.
۱۶ـ بررسي آراي قضايي بينالمللي، بويژه آراي ديوان بينالمللي دادگستري، نشان ميدهد كه از ميان قواعد حقوق بشردوستانه كه از قديم داراي ويژگي عرفي بودهاند، اصولي هستند كه اقتدار خاصي دارند، و از اينرو در قضيه نيكاراگوئه، ديوان اعلام كرد «رفتار ايالات متحده امريكا را ميتوان در پرتو اصول كلي مبنايي حقوق بشردوستانه ارزيابي كرد. به نظر ديوان، معاهدات ژنو به جهاتي گسترش اين اصول و از جهاتي بيانكننده آنهاست» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۳، بند ۲۱۸).
۱۷ـ ده سال بعد به نحو روشنتري همان ديوان در راي مشورتي مربوط به مشروعيت تهديد يا به كارگيري سلاحهاي هستهاي به وجود «اصول عمده اساسي موجود در متون پايه حقوق بشردوستانه» استناد نمود و موارد آن را نيز ذكر كرد، مانند حفاظت از جمعيت غيرنظامي و اموال داراي جنبه غيرنظامي، تمايز ميان رزمنده و غيررزمنده، ممنوعيت به كارگيري سلاحهايي كه هدف نظامي و غيرنظامي را تفكيك نميكنند، ممنوعيت ايجاد درد و رنج زايد براي رزمنده يا در حقيقت محدوديت انتخاب وسايل جنگي (ديوان دادگستري بينالمللي، مجموعه، ۱۹۹۶، راي مشورتي ۸ ژوئيه ۱۹۹۶، بند ۷۸). در راستاي استناد به اصول، ديوان به شرط مارتنس نيز اشاره ميكند «كه براي نخستين بار در كنوانسيون دوم لاهه ۱۸۹۹ راجع به قوانين و عرفهاي جنگ زميني پيشبيني شده بود و وسيله مطمئني در برابر توسعه روزافزون تسليحات به شمار ميرفت» (همانجا). در راي مشورتي همچنين «تعبير كنوني» آن شرط نيز يادآوري شده است كه در واقع متن بند ۲ ماده ۱ پروتكل الحاقي اول ۱۹۷۷ است، بدين صورت «اگر چيزي در اين پروتكل يا در ساير توافقنامههاي بينالمللي پيشبيني نشده است، افراد غيرنظامي و رزمندگان، تحت حمايت و حكومت اصول حقوق انساني ناشي از عرفهاي معمول، اصول بشردوستي و اقتضائات وجدان عمومي خواهند بود».
فرمول اخير يا شرط مارتنس كه ديوان هم آن را تاييد ميكند گرچه تا حدي ابتدايي است ولي حاكي از آن است كه اصول حقوقي مذكور، بر اخلاق تكيه دارد، البته اخلاقي كه در اين ديدگاه جنبه مكتبي آن بر جنبه حقوقياش برتري دارد. شرط مارتنس مجموعه قواعد قابل استنادي است كه فراسوي معاهدهاي خاص بر هستي هميشگي اصول تاكيد دارد و جزو حقوق موضوعه به شمار ميرود. از نظر حقوق بينالمللي كيفري مجموعه مارتنس را بايد وارد در حقوق بينالمللي كيفري و در جهت جلوگيري از نقض «قوانين و عرفهاي جنگي» از جمله ماده ۳ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري براي يوگسلاوي، و ماده ۸ اساسنامه ديوان بينالمللي كيفري، همچنان مرتبط و موثر به شمار آورد.
۱۸ـ در قالب و محتواي مطالب فوق آنچه مهم است اقتدار غيرقابل نقض اصولي است كه در حقيقت همان «اصول بنيادي مندرج در بطن حقوق بشردوستانه» ميباشد (راي مشورتي، بند ۷۸). در بند بعدي ديوان اشاره دارد كه اصول مزبور براي تمام دولتها اعم از تصويبكننده معاهدات مربوطه يا غير آن الزامآور است، زيرا «اصولي از حقوق عرفي است كه به طور محض غيرقابل تخطي ميباشد (intransgressibles)» (بند ۷۹). معذلك امكان تمايز ميان غيرقابل تخطي بودن (intransgressibilité) و آمرانه بودن (impérativité) لااقل از نظر ذهني وجود دارد، زيرا در بند ۸۳ ، ديوان از بيان ماهيت رابطه ميان دو مفهوم فوق خودداري ميكند.
۱۹ـ در هر صورت بايد دقت كرد كه ديوان بينالمللي دادگستري چه در راي مربوط به نيكاراگوئه (۱۹۸۶) و چه در راي مشورتي ۱۹۹۶ خواسته است اهميت «اصول كلي پايه» يا «اصول بنيادي» (الفاظ به كار رفته خود روشنگر است) حقوق بشردوستانه را خاطرنشان كند و قواعد رسمي و عام را كه نخستين بار با راي مربوط به تنگه كرفو در سال ۱۹۴۹ شروع شد، مورد تاكيد قرار دهد. در راي اخير از «رعايت اصول اوليه بشري» كه در زمان صلح، حتي از زمان جنگ هم رعايت آن واجبتر است سخن به ميان آمده (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۴۹، ص ۲۲؛ ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۲۱۵ و صص ۱۱۳ و ۱۱۴، بند ۲۱۸). تحليل محتوايي مفهوم به كار گرفته شده فوق در راي ديوان بينالمللي دادگستري، ضمناً نشان ميدهد كه «ملاحظات انساني» آنچنان كه در راي آمده حكايت از قاعده حقوقي دارد و منبع تعهد است (پ.م. دوپويي «رعايت اصول اوليه بشري در رويه قضايي ديوان بينالمللي دادگستري»، مقاله در بزرگداشت، Nicolas Valticos، انتشارات پدون، پاريس، ۱۹۹۹، صص ۱۳۰ـ۱۱۷، بويژه، صص ۱۲۷ـ۱۲۶). رعايت اصول اوليه اساساً و موضوعاً اشاره به اهميت اوليه قواعد منتجه از خود دارد، ضمن اينكه ديوان در رسيدگي، با مشكل خلا قراردادي در جهت استناد به قاعده مواجه نميگردد. بدين ترتيب، بايد پذيرفت كه نشانههايي همسو وجود دارد كه همگي بر وجود قواعدي والا در حقوق بينالملل بشردوستانه دلالت دارند. آنچه كه يقيناً ميتوان جزو اصول مذكور برشمرد عبارتند از «اصول حقوق بشردوستانه كه كنوانسيون هشتم ۱۹۰۷ لاهه مركب از آن است» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۱۱۵)، قسمت اعظمي از چهار كنوانسيون ژنو اوت ۱۹۴۹ بويژه ماده ۳ مشترك حاكم بر مخاصمات مسلحانه غيربينالمللي (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۸۶، ص ۱۱۲، بند ۲۱۵)، اصولي كه در بند ۱۷ همين نوشته به آن اشاره كرديم و اصول پايه بودند مانند حفاظت از جمعيت غيرنظامي و اموال آنان، تفكيك ميان رزمنده و غيررزمنده، ممنوعيت ايجاد درد و رنج زايد براي رزمنده.
۲۰ـ همانطور كه ديوان بينالمللي دادگستري، در راي مشورتي خود راجع به شرطهاي قايل شده براي كنوانسيون ژنوسايد (نسلكشي)، گفته است، ژنوسايد «جنايتي عليه حقوق انسانهاست». (۹) كنوانسيون راجع به ژنوسايد، خود «در غايت و با هدفي صرفاً انساندوستانه و براي اعتلاي مدنيت تصويب شده است. كمتر معاهدهاي است كه واجد هر دو جنبه انساندوستانه از بابت حفظ موجوديت بعضي گروههاي انساني و در عين حال تضمين اصول اخلاقي اوليه بوده باشد» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۵۱، ص ۲۳). ديوان در اين باره خاطرنشان كرد كه «اصول پايه در اين كنوانسيون اصول شناخته شده توسط ملل متمدن محسوب ميشوند كه دولتها را فراسوي هر تعهد قراردادي متعهد مينمايند» (همانجا). قابل ذكر آنكه در قضيه راجع به «اعمال معاهده جلوگيري و مجازات جنايت نسلكشي (بوسنيـ هرزگوين عليه يوگسلاوي)، ديوان با دقت خاصي افزود كه «كنوانسيون ]ژنوسايد[ بدون درنظر گرفتن اينكه جنگ داخلي يا بينالمللي باشد، به محض آنكه اعمال مندرج در مواد II و III ارتكاب شود قابل اجراست»، و «در نتيجه حقوق و تكاليف موجود در كنـوانسيـون حقـوق و تعهداتي همهگيـر (erga omnes) هستند» (ديوان بينالمللي دادگستري، مجموعه، ۱۹۹۶، راي ۱۱ ژوئيه ۱۹۹۶، بند ۳۱). بنابراين در اين مورد نيز، جنبه والاي قاعده ممنوعيت ژنوسايد و حتي تعهد مربوط به پيشگيري و مجازات آن، به درستي از مصاديق بارز قاعده آمره (jus cogens) در نظر گرفته شده است، مگر اينكه مانند بعضي عمدتاً در فرانسه، بر انكار اين دسته از قواعد اصرار ورزيم و آن را « قريحه و اندريافت حقوق بينالملل» برشمريم.
۲۱ـ فهرستي كه ميتوان پيشاپيش از آراي ديوان بينالمللي دادگستري استخراج كرد مانند خود آراء از نظر تصريح و تنظيم و از نظر دامنه شمول چندان دقيق نيست، كامل هم نميتواند باشد. بر اين اساس نميتوان ضوابط تعيينكنندهاي به دست آورد و با آنها قواعد آمره يعني قواعدي را كه در هر شرايطي مطلقاً معتبر و لازمالاجرا هستند از قواعد ديگر كه گرچه قواعد مسلم و برتر هستند ولي قاعده آمره بينالمللي محسوب نميشوند، و فقط قواعد عرفي مسلمي هستند كه عدول از آنها مشكل است، تفكيك كرد. متن معاهدات خود هميشه نشانههاي كافي در اين زمينه به دست نميدهد. پس بايد اعتقاد داشت كه اگرچه يك هسته سخت اصول آمره حقوق بشردوستانه بيترديد وجود دارد كه نقض آنها مشمول مقررات حقوق بينالملل كيفري ميشود، ولي مشكل است كه جوانب و حدود آنها به دقت مشخص گردد. از طريق استفاده از آراء قضايي آينده ديوان بينالمللي دادگستري و بيشتر از آن از آراء دادگاههاي كيفري بينالمللي است كه كاستيهاي فعلي برطرف خواهد شد.
۲۲ـ نمونه ديگري توسط شعبه اول دادگاه كيفري رسيدگي به جنايات جنگي در يوگسلاوي (T.P.I.Y) ارائه شده است. در راي Furundzija مورخ ۱۰ دسامبر ۱۹۹۸، دادگاه مزبور با قاطعيت و با انگيزهاي مشخص اعلام كرد كه الزام به جلوگيري و منع و مجازات شكنجه نه تنها واجد جنبه عرفي در حقوق بينالملل عمومي است، بلكه داراي بعدي همهگير (erga omnes) است، «يعني بر پايه آن تمام اعضاي جامعه بيـنالمـللي مكلف به رسيدگياند» T.P.I.Y) پرونده Anto Forundzija, IT-۹۵-۱۷/۱-T، راي مورخ ۱۰ دسامبر ۱۹۹۸، بند ۱۵۱). در همين راستا، ديوان يادآوري ميكند كه منع شكنجه «به دليل اهميت ارزشهايي كه حمايت ميكند، اصلي است كه سازنده قاعدهاي آمره بوده، يعني قاعدهاي كه در سلسله مراتب قواعد بينالمللي در رديفي برتر از قواعد حقوق قراردادي و حتي حقوق عرفي عادي جاي ميگيرد. نتيجه بيّن آن اين است كه دولتها نميتوانند از اين اصل بر پايه معاهدهها يا عرفهاي محلي يا خاص يا حتي قواعد عرفي عمومي كه ارزش قواعد آمره را ندارند تخلف كنند».
ديوان مذكور با قاطعيت خاصي كه به نحو عجيبي با احتياط كاري ديـوان بينالمـللي دادگستـري، كـه هيچگاه به طور صريح قاعدهاي را قاعده آمره بينالمللي اعلام نكرده است، نميسازد ميافزايد «به درستي كه اعتبار آمره اصل ممنوعيت شكنجه نشاندهنده آن است كه يكي از قواعد اساسي جامعه بينالمللي (...) و داراي ارزشي مطلق است كه هيچكس نميتواند خلاف آن عمل كند» (همانجا، بند ۱۵۴).
راي Furundzija سابقه مهمي در توسعه حقوق بينالملل كيفري از طريق رسيدگي قضايي است. اين راي راه را براي تشخيص «سنگينترين جناياتي كه به جامعه بينالمللي مربوط ميشود» هموار ميسازد. در نتيجه تمامي اين شاخه از حقوق، نه فقط از لحاظ ماهوي، بلكه از لحاظ شكلي نيز تحت لواي اين نوع صلاحيت قرار ميگيرد (كه يكي از آن صلاحيتها رسيدگي و تعقيب جرمهايي است كه صلاحيت رسيدگي به آنها منطقاً جهانشمول است، نگاه كنيد به راي مذكور، بند ۱۵۶). به هر حال بايد ديد در چارچوب ديوان بينالمللي كيفري، در شرف تاسيس (اين ديوان در حال حاضر تاسيس شده است ـ مترجم)، دولتها به قضات آن اجازه خواهند داد كه نتايج منطقي احراز شده را در دعواي ديگري اعمال كنند كه دادگاه مذكور آن را به كيفيت زير نيز بيان كرده است:
«اصل كلي احترام به كرامت انسان پايه حقوق بينالملل بشردوستانه و حقوق بشر و شرط مقوم يا وجودي آن است؛ اين اصل از اين به بعد به قدري اهميت دارد كه همه حقوق بينالملل را تحت تاثير قرار خواهد داد» (بند ۱۸۳).

* زيرنويس ها
(*)*. اين متن ترجمه فصل ششم با عنوان:
Normes internationales pénales et droit impératif (jus cogens)
از كتاب به شرح ذيل است:
Droit international pénal, sous la direction de Hervé Ascensio, Emmanuel DECAUX et Alain PELLET, CEDIN Paris X, Editions A. PEDONE, Paris ۲۰۰۰, pp.۷۱-۸۰.
(**)**. دانشيار دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي.
(۱) . Nature.
(۲) . Hiérarchie.
(۳) . Nullum crimen/ nulla poena sine lege.
(۴) . Nul ne peut être jugé deux fois pour les memes crimes يا non bis in idem.
(۵) . Principes généraux de base du droit humanitaire.
(۶) . Principes généraux de base.
(۷) . Principes cardinaux.
(۸) . Considerations élémentaires d'humanité.
(۹) . Crime du droit des gens.

منبع: مجله حقوقي ( دفترخدمات حقوقي ) شماره۳۳ سال ۱۳۸۴