فقه و قانون نگارى فقه به عنوان نظام حقوقى اسلام از زمره نظامهاى حقوق نوشته است كه‏قانون در آن نقش مهمى را ايفا مى‏كند. درنتيجه مباحث مربوط به قانون همچون‏قانون‏گذارى، قانونگذار، قانون‏گرايى و... اهميتى ويژه براى فقه دارند. در قانون‏نگارى فقهى يا انعكاس فقه در قوانين موضوع، مشكلاتى وجوددارد كه در اين نوشته به پاره‏اى از آنها اشاره و حتى‏الامكان پيشنهاداتى را ارائه‏مى‏دهد. سيستمها و نظامهاى حقوقى موجود در جهان، در يك‏تقسيم‏بندى كلى بر دو نوعند: نظام حقوق مدون و نظام‏حقوق غيرمدون. قانون و اهميت آن از يك سو و تفسيرقانون و شيوه و اهميت تفسير آن از سوى ديگر، در اين دوسيستم يكسان نيست و از اين جهت‏بين دو نظام مزبورتفاوتهاى عمده‏اى وجود دارد. ابتدا به تفاوتهاى نظام حقوق مدون‏و غيرمدون پرداخته و سپس به اين‏سؤال پاسخ مى‏دهيم كه نظام حقوق‏اسلام از زمره كداميك از دو سيستم‏مذكور است. گفتار اول: تفاوت نظام‏حقوق مدون و نظام حقوق غيرمدون و قانون مكتوب (2) نيزشناخته شده است. حقوق غيرمدون هم با نامهايى چون‏حقوق نانوشته (3) ،قانون غيرمكتوب (4) ،حقوق آرايى، (5) كامن لا (6) و گاه عرفى (7) معرفى شده است. قبل از اينكه‏تفاوت اين دو نظام حقوقى شرح داده شود، تذكر يك مطلب‏ضرورى است. از آنجا كه حقوق انگلستان در شاخه حقوق‏غيرمدون قرار مى‏گيرد، انگلستان را نماينده حقوق غيرمدون‏قرار مى‏دهيم و اگر در خلال نوشته‏هاى بعدى ويژگيهاى‏نظام حقوقى انگلستان را برشمرده و درباره آن بحث كرديم،در حقيقت ويژگيهاى حقوق غيرمدون را بيان كرده‏ايم. عده‏اى در بيان تفاوت اين دو نظام، اين نكته را بيان كرده‏و بدان اكتفا نموده‏اند كه كشورهاى داراى حقوق مدون دررشته‏هاى حقوق داراى مواد قانونى از قبيل قانون مدنى،قانون تجارت، قانون جزا و... هستند و كشورهاى داراى‏حقوق غيرمدون، فاقد مواد قانونى هستند.(8) اين سخن صحيح نيست و ظاهرا از آنجا ناشى شده‏است كه «مدون و غيرمدون‏» يا «نوشته و نانوشته‏» را به‏معناى لغوى آن گرفته‏اند و توجه ننموده‏اند كه اين دو واژه،دواصطلاح حقوقى و داراى معناى خاصند كه در ادامه‏روشن خواهد شد. اگر در كشورى چون انگلستان براى‏پاره‏اى بخشها قانون وجود ندارد، در مقابل قوانين بسيارى‏در اين كشور نوشته شده و به تصويب پارلمان رسيده است،يعنى «اهميت قانون در پاره‏اى از بخشهاى حقوق بسيار است و گاه‏تنها منبع حقوق محسوب مى‏گردد از جمله در موضوع شركت‏ها يادر نظام اداره اموال زوجين‏» (9) مع‏ذالك با وجود تمام اين‏قوانين اين حقيقت‏باقى مانده است كه انگلستان كشورى باحقوق غيرمدون است. پس تفاوت بين حقوق مدون وغيرمدون چيست؟ اگر در هر دو سيستم قانون وجود داردچرا يكى را مدون و ديگرى را غيرمدون مى‏نامند؟ 1 - 1 طرز تلقى از قانون تفاوت اصلى بين اين دو سيستم در طرز تلقى از قانون‏است. توضيح اين كه در حقوق مدون، مهمترين منبع‏حقوق، قانون است و لذا حرف اول و آخر را قانون مى‏زند.در حالى كه در حقوق غيرمدون مهمترين منبع، قواعدى‏است كه قضات در دادگاهها مرسوم نموده‏اند و به تعبيرى‏مهمترين منبع، رويه قضايى است. در اين سيستم،تصميمات قضايى است كه حقوق را ايجاد مى‏نمايد وبراساس «قاعده سابقه‏»، تصميم يك دادگاه دادگاههاى‏پايين‏تر و خود آن دادگاه را مكلف مى‏نمايد كه موارد مشابه‏در آينده، راى صادره توسط آن دادگاه را پذيرفته و بر اساس‏آن راى دهند. به عبارت ديگر دادگاهها بايد مطابق حكمى كه‏در دعواى مشابه از دادگاه عالى‏تر و يا از خود آن دادگاه صادرشده است، راى دهند. اين امر به تفحص در سابقه منجرمى‏گردد كه قضات تالى را حتى اگر راى صادره را وارد نيزندانند بدان ملتزم مى‏سازد. (10) البته اينكه مى‏گوييم در نظام حقوق مدون، قانون‏مهمترين منبع است‏به معناى نفى رويه قضايى نيست و نيزاينكه مى‏گوييم در نظام حقوق غيرمدون رويه قضايى‏مهمترين منبع است‏به معناى نفى قانون نيست‏بلكه دركشورهاى حقوق نوشته، قانون مهم‏ترين منبع حقوق است‏و رويه قضايى چهره تفسيرى و معاون قانون را دارد و هيچ‏گاه به طور رسمى آن را نسخ نمى‏كند. (11) برعكس درحقوق انگليس كه كامن لا به عنوان مبناى عمومى حقوق‏اعتبار دارد. رويه قضايى زمينه اصلى حقوق را فراهم‏مى‏آورد و قانون چهره استثنايى وضع قاعده در چنين نظمى‏است. در نتيجه نه در نظام قانونگذارى حقوق مدون، رويه‏قضايى منبعى برابر قانون است و نه در نظام كامن لا، اهميت‏قانون به اندازه رويه قضايى است. (12) در نظام حقوق مدون به اندازه‏اى به قانون اهميت‏مى‏دهند كه بعضى افراد فرض كمال قانون را مطرح مى‏كنندكه بر اساس آن هيچ چيز از ديد تيزبين قانونگذار مخفى‏نمانده است و حكم تمام مسائل را در مواد قانون مى‏توان‏يافت. (13) من حقيقتا باور نمى‏كنم كه كسى در مسائل حقوقى‏موفق به تصور موردى شود كه قاضى براى حل دعواى‏مربوط به آن نتواند به عبارات مضبوط در قانون يا اصلى كه‏در يكى از مواد گنجانده شده استناد نمايد. (14) گرچه امروز معلوم شده است كه فرض كمال قانون،فرضى غيرواقعى و تخيلى است (15) اما باز در نظام حقوق‏مدون، اولين و مهمترين منبع پاسخ به تمام مسائل، قانون‏است و در صورتى كه دست دادرس از قانون به علت‏سكوت، اجمال يا ابهام و... كوتاه شود، رويه قضايى و ديگرمنابع به كمك وى مى‏آيند. نقش قانون در اين نظام از اين تشبيه پيداست: حقوق دراين رشته همانند سيمى است كه قانون همچون جريان برق‏از آن عبور مى‏كند و به محض اين كه جريان برق از آن سيم‏قطع شد، چراغ هم خاموش مى‏شود يعنى اگر قانون را ازحقوق نوشته جدا كنيد از حقوق اثرى باقى نخواهدماند. (16) در حالى كه به قول ژلدار (17) نويسنده انگليسى: «اگرتمام قوانين نوشته انگلستان را حذف كنيد باز هم شما يك سيستم‏حقوقى در مقابل خود خواهيد داشت. ولى چنانچه مجموعه‏حقوق غيرمدون انگليس را كه اساس حقوق اين كشو را تشكيل‏مى‏دهد و همان كامن‏لا است‏حذف كنيد، ديگر در برابر يك سيستم‏حقوقى قرار نخواهيد گرفت.» (18) بنابراين بر عكس حقوق نوشته كه قانون، منبع اصلى‏ايجاد حقوق است، در سيستم حقوق غيرمدون، قانون براى‏تكميل و تصحيح رويه قضايى به كار مى‏رود و به قول ژلدار«چيزى جز ملحقات و غلطنامه‏هاى كتابى كامن‏لا نيستند.» (19) 2-1 طرز تفسير قانون تفاوت دوم بين حقوق مدون با غيرمدون، در طرزتفسير قانون است كه در حقيقت نتيجه تفاوت اول يعنى‏طرز تلقى قانون است. تفسير قانون در سيستم نخست، به‏يكى از طرق ادبى، منطقى يا تاريخى صورت مى‏گيرد. دراين نظام اهميت قانون باعث‏شده كه نوعا ماده قانونى‏وجود داشته باشد مبنى بر اين كه در صورت سكوت قانون‏يا اجمال و ابهام آن بايد با توسل به روح قانون حكم قضيه‏را روشن ساخت. اما در سيستم حقوق غيرمدون تفسيرقانون به صورت بسيار محدودى صورت مى‏گيرد و تنهامعناى تحت‏اللفظى قانون است كه بايد ملحوظ گردد وقضات از توسل به روح قانون ممنوع گشته‏اند و به قول رنه‏ردير: «اصول تفسير قانون نوشته در انگلستان با اصول مورد قبول‏در اروپا بكلى متفاوت است. اصول مزبور به نحوى آشكار مبين اين‏تفكر است كه قانون نوشته براى حقوقدانان انگلوساكسون نخستين‏منبع حقوق نبوده و در واقع منبعى تكميلى بيش نيست.» (20) براى اينكه روشن شود چگونه تفسير قانون در حقوق‏غيرمدون محدود و به صورت تحت‏اللفظى است، نمونه‏اى‏از چند نمونه‏اى كه پروفسور رنه داويد در كتابش آورده است‏را در اينجا نقل مى‏كنيم: «قانون به مقامات صالحه در انگلستان اجازه داده در منطقه‏اى‏كه تيمارستان نباشد، مجانين را به جاى تيمارستان به بيمارستان‏بفرستند. موردى پيش آمد كه در محلى دارالمجانين وجود داشت‏ولى به علت كثرت بيماران از قبول بيمار جديد خوددارى مى‏كرد.دادگاه اظهار نظر كرد كه قانون، مربوط به موردى است كه‏دارالمجانين نباشد لذا وقتى دارالمجانين هست، اگرچه جا نداشته‏باشد، مشمول قانون مذكور نخواهد شد.» (21) برخى از آنجا كه حقوق غيرمدون را به معناى لغوى آن‏معنا كرده‏اند - كه گفتيم اين حرف صحيح نيست - در اين‏قسمت دچار اشتباه شده و نوشته‏اند: «در پايان اين بحث تذكر اين نكته ضرورى است كه گرچه دركامن‏لا قانون به عنوان يك منبع اصلى شناخته نمى‏شود اما ازحدود صد سال پيش با توجه به رشد و توسعه كشورهاى پيرو اين‏نظام، قانون اهميتى ويژه يافته و چيزى بيش از تصحيح كامن‏لااست. در بخشهايى از حقوق اين جوامع، قانون تنها منبع حقوقى‏محسوب مى‏شود. مثلا در انگلستان در موضوع شركتها يا درنظامهاى اداره اموال زوجين، قانون، حرف اول و آخر را مى‏زند.امروزه سهم قانون در برابر ساير منابع حقوق افزايش يافته است ودر نتيجه حقوق انگليس را بايد نظام مخلوط «قانونى - رويه‏اى‏»شمرد. اين تحول باعث نزديكى دو نظام حقوق نوشته و كامن‏لا به‏هم شده است.» (22) بجاست در اينجا تعريفى از قانون داشته باشيم. مى‏توان‏گفت هر دستورالعملى كه سه ويژگى كليت، دوام و الزام‏آوربودن را دارا باشد، قانون ناميده مى‏شود. قانون از يك طرف‏كلى است‏يعنى موضوع و مخاطب آن، شخص يا اشخاص‏خاصى نيستند، از سوى ديگر دائمى است‏يعنى طبع قانون‏استمرار و دوام آن است و از سوى ديگر الزام‏آور است‏يعنى‏ضمانت اجرا دارد و بر نقض يا تخلف از آن، مجازات وديگر ضمانت اجراها مترتب مى‏شود. گفتار دوم: جايگاه حقوق اسلام در نظامهاى حقوقى 1- ديدگاههاى موجود درباره اين كه آيا نظام حقوق اسلام جزو گروه حقوق‏مدون است‏يا جزو گروه حقوق غيرمدون و اينكه حقوق‏اسلام به كداميك نزديكتر است، دو نظر وجود دارد. 1-1. نزديكى حقوق اسلام به حقوق غيرمدون: عده‏اى‏معتقدند حقوق اسلام به حقوق غيرمدون نزديكتر است تابه حقوق مدون. اينان بدون اين كه استدلالى در كلامشان‏باشد، مى‏گويند: حقوق اسلام حقوق كليات نيست، حقوق موارداست، نزديك به حقوق انگليس البته با يك تفاوت بنيادى. سيستم‏موردى، بر مبناى سابقه است. در حقوق نوشته كليات وجود دارد.در حقوق موردى كليات وجود ندارد. پس حقوق اسلام دورگه‏است.» (23) 2-1. نزديكى حقوق اسلام به حقوق مدون و يازيرگروه بودن آن بنابر نظر دوم، حقوق اسلام به حقوق‏مدون نزديكتر و يا اصولا جزو گروه حقوق مدون قرارمى‏گيرد. (24) در مقام داورى بين اين دو نظر، نظر دوم بنا برادله زير پذيرفته است. 2- دلايل پذيرش ديدگاه دوم 1-2. به صورت قانون بودن منابع اصلى: منابع حقوق‏اسلام را از جهتى مى‏توان به دو بخش كلى تقسيم كرد. منبع‏اصلى و ريشه‏اى و منابع فرعى و تبعى. فرق منابع اصلى ومنابع فرعى در اين است كه منابع فرعى مستقل نبوده،بازگشت آنها به منابع اصلى است. بدين معنا كه منابع فرعى‏نظير اجماع وقتى اعتبار دارند كه كاشف از منبع اصلى‏باشند. منابع اصلى در فقه اماميه عبارت است از كتاب وسنت و عقل و منابع فرعى عبارت است از شهرت، سيره‏متشرعه و بناء عقلا. از بين منابع اصلى، قرآن و قسمت‏اعظم سنت كه همان روايات باشند، نقش اساسى‏ترى را دراستنباط حقوق اسلامى ايفا مى‏كنند. قرآن و روايات از زمره‏قوانين نوشته محسوب مى‏گردند زيرا اكثر قواعد حقوق‏اسلام به صورت كلى در قرآن و روايات آمده است و بحث‏سابقه قضايى اصلا در اين دو منبع مطرح نيست. 2-2. اهميت تفسير و وجود مكاتب مختلف تفسيرى:وجود مكاتب تفسيرى متعدد در حقوق اسلام و انواع واقسام روشهاى تفسيرى در اين نظام، خود بهترين دليل برارزش تفسير در اين نظام و بهترين دليل بر اين است كه نظام‏حقوق اسلام جزو گروه حقوق مدون است. (25) 3-2. نقش بسيار ضعيف رويه قضايى: گرچه پاره‏اى ازتصميمات قضايى پيامبر(ص) و ائمه اطهار(ع) مبناى‏صدور فتوا در موارد مشابه براى قضات بوده است ولى اين‏دليل آن نيست كه حقوق اسلام شبيه كامن‏لا است زيراتصميمات قضايى به صورت روش مستمر در نيامده است.به تعبير ديگر استناد فقها به تصميمات قضايى پيامبر(ص)و ائمه اطهار(ع)، نه به معناى قاعده سابقه است كه در حقوق‏غيرمدون وجود دارد، بلكه براى استنتاج قاعده و قانون‏است و لذا بحث رويه قضايى بدان معنا كه در حقوق‏غيرمدون مطرح است، در اسلام جايگاهى ندارد. نتيجه آنكه حقوق اسلام از زمره حقوق مدون محسوب‏مى‏شود و همان‏طور كه ملاحظه شد در حقوق مدون، قانون‏و تفسير نقش بسيار مهم و اساسى دارند. قانون منبع مستقيم‏و اصلى ايجاد حقوق است. همچنين تفسير قانون داراى‏ارزش بسيار زيادى است. بدين ترتيب در نظام حقوق اسلام،قانون و تفسير آن ارزش زيادى پيدا مى‏كند و لذا اهميت‏قانونگذارى و قانون‏نگارى روشن مى‏شود. گفتار سوم: مشكلات موجود در قانون‏نگارى فقهى ياانعكاس فقه (به خصوص فقه جزايى) در قوانين‏موضوعه‏تاكنون مشخص شد كه نظام حقوق اسلام از زمره نظام‏حقوق نوشته است و قانون در آن هميت‏بسزايى دارد. اينك‏نوبت‏بدان رسيده است كه بدانيم اگر بخواهيم لباس قانون رابر فقه بپوشانيم و فقه را به عنوان قانون عرضه كنيم، چه‏مشكلاتى پيدا مى‏شود و راه حل آنها چيست؟ 1- متون فقهى; فقه فردى و فقه حكومتى طرح مسئله: (26) فقه را در يك تقسيم‏بندى كلى مى‏توان‏به فقه فردى و فقه حكومتى تقسيم كرد. موضوع فقه فردى،«فرد، جداى از جامعه‏اى كه در آن زندگى مى‏كند» است. فقيه‏در اين فقه، افراد را بدون هويت جمعى‏شان در نظر گرفته،وظايفشان را مشخص مى‏كند و سعى مى‏نمايد مشكلاتى راكه در مسير اجراى احكام برايشان رخ مى‏دهد، مرتفع نمايد.در مقابل، موضوع فقه حكومتى، «فرد به عنوان جزئى ازجامعه‏» مورد توجه قرار مى‏گيرد; يعنى افراد بجز هويت‏فرديشان، تشكيل دهنده يك هويت جمعى، به نام جامعه‏نيز هستند كه اين هويت جمعى موضوع احكامى است كه‏در فقه حكومتى از آنها بحث مى‏شود. بايد دانست فقه حكومتى با مصطلحاتى چون فقه‏سياسى، فقه‏الخلافه و فقه‏الحكومة تفاوت دارد. تفاوت فقه‏حكومتى با اين سه كه قريب‏المعنا هستند در آن است كه اين‏سه خود جزئى از فقه هستند، اما فقه حكومتى يك نوع‏نگرش بر كل ابواب فقهى است. به ديگر، عبارت فقه‏حكومتى وصف محيط بر فقه است اما فقه سياسى و الفاظديگر جزئى از فقه هستند. فقه‏الحكومة به مباحث دولت وحكومت مى‏پردازد و موضوع آن رابط اشخاص با حكومت،حكومتها با همديگر و حكومتها با افراد است. اما فقه‏حكومتى همه مسائل را درمى‏نوردد و همه مباحث فقه دراين فقه قابل مطالعه و بررسى‏اند. حتى موضوعاتى از قبيل‏طهارت و نجاست و عبادات و معاملات هم مى‏توانند درفقه حكومتى مورد مطالعه قرار گيرند. اينك نمونه هايى از فقه حكومتى و فقه فردى را براى‏روشن شدن موضوع، مطرح مى‏كنيم. 1. بى‏ترديد، رباى قرضى كه رايج‏ترين نوع ربا در جوامع‏انسانى است، از محرمات شرعى محسوب مى‏شود. حال آن‏دسته از فقها كه راههايى را براى تجويز حيله در ربا طرح‏كرده‏اند، اين مسئله را از ديد فردگرايانه مورد بررسى قرارداده‏اند. در مقابل، آنان كه هرگونه حيله‏اى را در ربا حرام‏دانسته و آن را بلاى اقتصادى براى جوامع انسانى مى‏دانند،با ديد فقه حكومتى به مسئله نگريسته‏اند. 2. عده‏اى از فقها روابط كارگر و كارفرما را بر اساس‏قوانين مدنى يعنى كتاب‏الاجاره حل و فصل مى‏كنند و درنتيجه براى كارفرما اختيارات گسترده‏اى در اخراج كارگر،ندادن بيمه و... قائلند. اين نيز برخاسته از نگرش فقه فردى‏به روابط كارگر و كارفرما است. در مقابل، آنان كه قانون كار راپذيرفته و به دولت اجازه مداخله يكطرفه و بدون رضايت‏كارفرما را در روابطش با كارگر مى‏دهند، با فقه حكومتى به‏مسئله نگريسته‏اند. همچنين مى‏توان به نمونه‏هايى ديگر به‏اجمال اشاره كرد كه تحت تاثير اين دو ديدگاه پاسخهاى‏متفاوتى گرفته‏اند از جمله مواد مخدر، كنترل جمعيت،تعليم و تربيت، حفظ محيط زيست، كندن درختان و از بين‏بردن جنگلها، كشف دفينه‏ها در ملك شخصى و غيره كه درنگاه فردگرايانه محكوم به جواز است ولى در نگاه ديگرممكن است‏حرام يا واجب باشد. (27) آنچه مى‏خواهيم بگوييم اين است كه در انعكاس متون‏فقهى در قانون و لباس قانون را بر قامت آنها پوشاندن، دقت‏بسيار لازم است زيرا به نظر مى‏رسد بسيارى از متون فقهى‏با نگاه فردگرايانه و از ديد فقه فردى نوشته شده است و درصورتى كه اگر از زاويه فقه حكومتى به آنها نگريسته شودمجالى براى طرح آنها پيدا نخواهد شد. به عنوان نمونه به‏موارد زير كه برگرفته از متون فقهى است، توجه نماييد. ماده 226 ق.م.ا مى‏گويد: «قتل نفس در صورتى موجب قصاص است كه مقتول‏شرعا مستحق كشتن نباشد و اگر مستحق قتل باشد، قاتل‏بايد استحقاق قتل او را طبق موازين در دادگاه ثابت كند.» نيز تبصره 2 ماده 295 مقرر مى‏دارد: «در صورتى كه شخصى كسى را به اعتقاد قصاص يا به‏اعتقاد مهدورالدم بودن بكشد و اين امر بر دادگاه ثابت‏شود و بعدا معلوم گردد كه مجنى عليه مورد قصاص و يامهدورالدم نبوده است، قتل به منزله خطاى شبيه عمداست و اگر ادعاى خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتول‏به اثبات رساند قصاص و ديه از او ساقط است‏»اگر از اين دو ماده اين مطلب استفاده شود كه اشخاص‏مجازند مهدورالدم را بكشند ولو هنوز جرمى كه به موجب‏آن، شخص، مهدورالدم شناخته مى‏شود در دادگاه ثابت‏نشده است، معلوم مى‏شود اين دو مورد با ديد فقه فردى‏نوشته شده است. نمونه ديگر ماده 97 ق.م.ا است كه مى‏گويد: «حد را نمى‏شود در سرزمين دشمنان اسلام جارى كرد.» در مورد اين ماده، سؤالات فراوانى مطرح است.اجراكننده حد كيست؟ اگر حكومت اسلامى باشد، دشمنان‏اسلام و اصولا ديگر كشورها اجازه مداخله را در حقوق‏عموميشان كه حقوق جزا از جمله آنهاست، نمى‏دهند. اگراجرا كننده فرد باشد همان مشكل بالا مطرح است‏يعنى بايك ديد فردى به اشخاص اجازه داده‏ايم كه خود قضاوت‏كنند و حد را اجرا نمايند يا اگر همه قضاوت توسطحكومت صالح صورت گرفته، اجراى حد را بر عهده‏اشخاص گذارده‏ايم. نمونه ديگر ماده 184 ق.م.ا است: «هر فرد يا گروهى كه براى مبارزه با محاربان و از بين بردن‏فساد در زمين دست‏به اسلحه برند، محارب نيستند. » در مورد اين ماده چنانچه مبارزه با محاربان به عنوان‏دفاع مشروع باشد، هيچ مشكلى نيست ولى آيا ابتدائا يك‏عده بدون آن كه مورد تجاوز محاربان قرار گرفته باشندمى‏توانند با محاربان به مبارزه برخيزند، بدون آن كه از طرف‏حكومت اجازه مخصوص داشته باشند و بدون اين كه قضيه‏را با دولت و حكومت در ميان گذاشته و از آنان سركوبى‏محاربان را بخواهند؟ اگر پاسخ مثبت‏باشد معلوم مى‏شودكه اين ماده با ديد فقه فردى نوشته شده است. مخصوصا اگرافساد فى‏الارض را با محاربه يك جرم ندانسته و هر جرمى‏را مصداق افساد فى‏الارض بدانيم و آنگاه به اشخاص اجازه‏دهيم كه با مفسدان به مبارزه برخيزند، اين مسئله بهتر جلوه‏مى‏كند. در هر صورت در انعكاس فقه در قانون بايد دقت كردكه آيا با ديد فقه فردى نوشته شده يا با ديد فقه حكومتى ودر صورت اول از انعكاس آن در قانون خوددارى ورزيد. 2. تعدد مرجعيت و قوانين موضوعه 1-2 طرح مسئله: اگر كسى مقلد مرجعى باشد كه فتواى‏او با قانون موضوعه مخالف است، چه بايد كرد؟ چه‏مشكلاتى در اين زمينه پيدا شده و راه حل آنها چيست؟ ابتدابهتر است مثالهايى در اين باره مطرح كنيم: در بحث قصاص نفس بعضى مراجع از جمله مرحوم‏آيت‏الله العظمى خويى قايلند: اگر بالغى نابالغى را بكشد، قصاص نمى‏شود (28) و دليلشان هم قاعده «لاقود لمن لا يقادمنه‏» است كه بر اساس آن هر كس در صورت ارتكاب‏جنايت، قصاص نمى‏شود (مثل صغير و مجنون)، اگر موردجنايت قرار گيرد به نفعش حكم به قصاص داده نمى‏شود.اين فتوا با ماده 223 ق.م.ا مخالف است كه مقرر مى‏دارد:«هرگاه بالغى نابالغى را بكشد، قصاص مى‏شود.» مورد ديگر ماده 211 ق.م.ا است كه مقرر مى‏دارد: «اكراه در قتل و يا دستور به قتل ديگرى مجوز قتل نيست.بنابراين اگر كسى را وادار به قتل ديگرى كنند يا دستور به‏قتل رساندن ديگرى را بدهند، مرتكب، قصاص مى‏شود واكراه كننده و آمر، به حبس ابد محكوم مى‏گردند.» مرحوم آيت‏الله خويى در نظرى مخالف اين ماده‏مى‏گويند: اكراه در قتل مجوز قتل است و قاتل مكره به پرداخت ديه‏محكوم مى‏شود. (29) در اين‏گونه موارد كه فتواى مرجعى با نظر قانون مخالف‏است مواجه با مشكلات و سؤالاتى مى‏شويم، هم در ناحيه‏قاضى غيرمجتهد و هم در ناحيه مجرم و هم در ناحيه مجنى‏عليه. در مورد قاضى غيرمجتهدى كه از چنين مرجعى تقليدمى‏كند، سؤالى كه مطرح مى‏شود اين است كه آيا وضعيت‏او مانند قاضى مجتهدى است كه فتوا و نظرش مخالف‏قانون موضوعه است؟ آيا همانگونه كه قاضى مجتهدمى‏تواند يا بايد از حكم دادن بر طبق قانونى كه برخلاف نظراجتهادى اوست‏خوددارى كند، آيا قاضى مقلد هم همين‏وضعيت را دارد؟ اگر او بر طبق قانون حكم دهد، آيا حكم به‏غير ما انزل الله داده است؟ در ناحيه مجرم سؤال اين است كه اگر كسى مقلد چنين‏مرجعى باشد و با علم به اين كه نظر فقهى مرجعش مخالف‏قانون است، يا بدون علم به آن، مرتكب قتل صغير، لواط درحالت غيراحصان و... شود آيا مواد قانون در مورد او اعمال‏مى‏شود يا نظر فقهى مقلد وى؟ آيا قاعده تدراالحدودبالشبهات شامل حال وى مى‏شود؟ آيا اصل تفسير مضيق‏قوانين كيفرى در اينجا اعمال مى‏شود به گونه‏اى كه ازمجازات قانونى رهايى يابد، يا اينكه بايد طبق قانون‏مجازات شود؟ در مواجهه با اين مشكلات چه بايد كرد؟ آيا درقانون‏نگارى نظرى را كه از همه راحت‏تر است انتخاب كنيم‏و بنويسيم؟ آيا قضيه را شخصى كنيم و بنويسيم مفاد قانون‏در صورتى اعمال مى‏شود كه نظر فقهى مقلد مجرم، با قانون‏مخالف نباشد؟ براى حل اين مشكلات بايد ماهيت قوانين‏موضوعه مورد مداقه و بررسى قرار گيرد زيرا اگر ماهيت‏اينها احكام الهى يعنى نظير احكام، رساله‏هاى عمليه باشد،مشكلاتى رخ مى‏نمايد و همانطور كه هر كس بر طبق رساله‏عمليه‏اى كه بدان اعتقاد پيدا كرده عمل مى‏كند، قانون هم‏يك نوع رساله عمليه‏اى مى‏شود كه به درد مقلدين آن‏مى‏خورد. ولى اگر قائل شديم كه ماهيت قوانين موضوعه،احكام حكومتى و ولايى است‏يا پاى احكام ثانويه را پيش‏كشيديم، ممكن است قضيه فرق كند. حتى در فرض اول(ماهيت احكام الهى شرعى) نيز ممكن است جواب اين‏مشكلات داده شود. در هر حال لازم است ابتدائا ماهيت‏قوانين موضوعه بررسى شود. 2-2. حكم الهى و حكم ولايى (حكومتى): احكام وقوانين اسلامى به لحاظ مقام صادركننده آنها، به دو قسم‏تقسيم مى‏شوند: احكام الهى و احكام حكومتى يا ولايى.احكام الهى احكامى است كه از سوى خداوند تعالى‏تاسيس يا امضا شده و بر پيامبر نازل شده‏اند، مانند وجوب‏حج، حرمت‏شراب، صحت عقد و... در مقابل، احكام‏ولايى و حكومتى به احكامى گفته مى‏شود كه از سوى‏حاكم اسلامى اعم از آنكه رسول خدا (ص) بوده يا جانشينان‏او، با توجه به مصالح اسلام و مسلمين صادر مى‏شوند. احكام شرعى و ولايى غير از تفاوت از جنبه مقام‏صادركننده و به تعبيرى حاكم، تفاوت ديگرى هم دارند و آن‏اين كه احكام حكومتى ماهيتا مربوط به روابط اجتماعى‏افراد، جامعه و كشورند، در حالى كه احكام الهى ممكن‏است مربوط به نيازهاى فردى بوده يا در ارتباط با نيازهاى‏اجتماعى افراد و اداره جامعه باشند، مانند مقررات مربوطبه معاملات. (30) در قرآن كريم به هر دو نوع حكم الهى وولايى اشاره شده است: «اطيعواالله و اطيعواالرسول واولى‏الامر منكم‏» (31) مفسرين گفته‏اند: اينكه لفظ «اطيعوا»دوبار ذكر شده است، يك بار درباره خداوند تعالى و بارديگر در مورد رسول خدا(ص) و اولى‏الامر، اشاره به هر دونوع حكم است. مراد از اطاعت از خداوند، اطاعت از احكام‏الهى است; يعنى احكامى كه مقام صادركننده آن خداوندتعالى است و مراد از اطاعت رسول خدا(ص) و جانشينان‏او، اطاعت از احكامى است كه ايشان از آن جهت كه حاكم‏جامعه هستند، صادر مى‏كنند. (32) 3-2. ماهيت قوانين موضوعه: پس از دانستن‏اصطلاحات مزبور نوبت‏به بررسى ماهيت قوانين موضوعه‏مى‏رسد. در اين‏باره نمى‏توان قضاوتى كلى و همه جانبه‏داشت; يعنى نمى‏توان گفت همه قوانين موضوعه، احكام‏الهى‏اند و نمى‏توان گفت همه، احكام حكومتى‏اند زيراءبخشى از قوانين موضوعه مسلما حكم حكومتى‏اند و تنهادر بخش ديگر مسئله جاى بررسى و تامل دارد. توضيح‏اينكه فى‏المثل در مجموعه قوانين جزايى، بخش تعزيرات‏و جرايم مستوجب مجازاتهاى‏بازدارنده، آنچه وضع وتصويب مى‏شود حكم ولايى است نه الهى زيرا مستقيما دراين زمينه حكمى از جانب خداوند متعال امضا يا تاسيس‏نشده است‏بلكه حكومت‏با توجه به مصالح عمومى‏احكامى را وضع مى‏نمايد. در اين بخش مسلما بحث تعددمرجعيت و مشكلات مربوطه مطرح نمى‏شود زيرا تنها مقام‏صلاحيت‏دار براى وضع و صدور حكم، حكومت و حاكم‏است. اما در بخش حدود و قصاص و ديات كه روايات وآيات فراوانى داريم، مسئله قابل تامل است. عده‏اى‏مى‏گويند: قوانينى كه در اين زمينه وضع مى‏شوند مانند بخش قبلى،حكم شرعى نيستند. قوانينى هم كه از فقه ترجمه مى‏شودكم و بيش همين وضع (حكم شرعى نبودن) را دارد. راى‏فقيه نمودار اجتهاد دانشمندان اين رشته است; اجتهادى‏كه خواه و ناخواه از نيازها و ضرورتهاى اجتماعى واقتصادى زمانه الهام گرفته است. احترام چنين نظريه‏هايى‏به قدرت استدلال و شخصيت نويسنده آن ارتباط داردولى اراده خداوند نيست. نه باب اجتهاد ديگر را مسدودمى‏كند و نه مانع از رعايت مصالح اجتماعى مى‏شود. (33) اما اين سخن به نظر صحيح نمى‏رسد زيرا: 1. همه‏مباحث فقهى اختلافى نيست و امور ضرورى و بديهى واجماعى در فقه زياد است. قوانينى كه از اين پشتوانه(ضرورت و اجماع فقهى) برخوردارند، چه ماهيتى دارند؟ حكم شرعى‏اند يا خير؟ قوانين اخذ شده از نصوص قرآنى كه‏مورد اختلاف هيچ كس قرار نگرفته، چه ماهيتى دارند؟ 2. مفاد اين سخن به معناى نفى حكم شرعى است;يعنى اصلا حكم شرعى وجود ندارد زيرا همه آنچه را كه‏تصور مى‏كنيم حكم شرعى است، به واقع اجتهاد مجتهدان‏و نظر فقهاست. به عبارت ديگر برداشت ايشان از منابع‏است و نمى‏توان گفت‏حكم خدا واقعا همين است واحتمال دارد حكم خدا غير از آن نظرى باشد كه فقيه بدان‏رسيده و در قانون آمده است. اين سخن از ديد ناظر بيرونى‏صحيح است ولى از ديد ناظر درونى يعنى از ديد خود فقيه‏صحيح نيست. ازنظر فقيه آنچه را كه او بدان رسيده، حكم‏الهى و شرعى است و لذا فقيه مى‏گويد: «كل ما ادى‏اليه رايى‏فهو حكم الله فى حقى‏» يعنى «آنچه را كه بدان رسيده واجتهاد كرده‏ام، حكم خداوند درباره من است.» حال از ديداين ناظر چه بايد كرد؟ پس مى‏توان تصور كرد كه قوانين‏موضوعه در اين بخش، حكم شرعى والهى باشند. بعلاوه‏در اصل چهارم قانون اساسى كه جنبه الهى بودن قوانين درنظر گرفته شده است، مقرر مى‏دارد: «كليه قوانين و مقررات‏مدنى،جزايى، مالى، اقتصادى، ادارى، فرهنگى، نظامى،سياسى و غير اينها بايد براساس موازين اسلامى باشد.» درنتيجه نقطه اصلى بحث در اين قسمت است و مهم آن است‏كه براى مشكلاتى كه قبلا طرح كرديم، راه حلى بجوييم. سه راه حل مى‏توان در اينجا فرض كرد: راه حل اول:قوانين موضوعه در اين بخش ولو ماهيتا حكم الهى‏اند اما باتصويب قوه مقننه و مقام صالح حكومتى، ماهيت‏حكم‏حكومتى پيدا مى‏كنند ولذا نمى‏توان مخالف آنها رفتار كرد.به عبارت ديگر وقتى حكم شرعى از كانال تصويب‏حكومتى مى‏گذرد و جامه قانون موضوعه كه يكى ازخصايص آن الزام‏آور بودن است مى‏پوشد، ديگر حكم‏شرعى محض نيست‏بلكه حكم ولايى به شمار مى‏آيد ورعايت آن بر تمام اشخاص لازم و واجب است. راه حل دوم: قوانين موضوعه با صبغه شرعى، حكم‏شرعى‏اند نه حكم ولايى اما آنچه باعث‏برترى اين قوانين برنظرات فقهى‏مى شود، ماده 3 ق.م.ا و امثال آن است كه مقررمى‏دارند: «قوانين جزايى درباره كليه كسانى كه در قلمرو حاكميت‏زمينى، دريايى و هوايى جمهورى اسلامى ايران مرتكب جرم شوند،اعمال مى‏گردد، مگر آن كه به موجب قانون ترتيب ديگرى مقرر شده‏باشد.» به عبارت ديگر اين قوانين ولو ماهيتا حكم‏شرعى‏اند، اما چون مصداقى‏اند از موضوع ماده 3 ق.م.ا كه‏خود حكم ولايى است، در نتيجه تنها اين احكام در كشورپياده مى‏شود. يك حكم ولايى به نام اصل سرزمينى بودن‏قوانين باعث‏برترى قوانين موضوعه بر فتاوى است. راه حل سوم: قوانين موضوعه با صبغه شرعى ولو حكم‏شرعى‏اند اما در تعارض با احكام شرعى ديگر نظير لزوم‏تبعيت از نظر مجتهد و... بر آنها تقدم و ترجيح دارند. اين راه‏احتياج به توضيح دارد. لزوم وحدت قانونى و به عبارتى‏لزوم اعمال يك قانون در سراسر كشور از امورى است كه‏قابل خدشه و تشكيك نيست و به اقتضاى آن بايد ازنظرات‏ديگران در مقابل قانون چشم‏پوشى كرد و از آنها به عنوان‏دكترين در بحث كارشناسى بهره جست. عللى كه مستلزم‏وحدت قانونى است‏به قرار زير مى‏باشد: الف. حفظ نظام، حفظ نظام يك كشور امرى است كه‏عقل و شرع به آن حكم مى‏كنند. پيامبر اكرم(ص) مى‏فرمايد: «اسمعوا و اطيعوا لمن ولاه الله‏الامر، فانه نظام الاسلام.» گوش كنيد و اطاعت كنيد از آن كس كه‏خداوند امر شما را به دست او سپرده است كه اين گونه طاعت وپيروى، خود موجب برقرارى نظام اسلام است. (34) گرچه حفظ نظام به عنوان يك قاعده فقهى كه داراى آثارو نتايج فراوان است و مباحثى همچون اولى و ثانوى بودن‏آن و ترجيح و عدم ترجيح آن در فرض تعارض با ديگراحكام شرعى، درباره آن قابل طرح و بحث است، اما آنچه‏در اينجا به بحث ما مربوط بوده و شكى در آن نيست اين‏است كه در درون يك كشور و يك سيستم حقوقى و قضايى‏اگر وحدت قانونى برقرار نباشد، نظام آن كشور مواجه باهرج و مرج و اختلافات و اختلالات فراوانى خواهد بود. ب. موقوف بودن رسيدگى و ختم پرونده بر وحدت‏قانونى، جداى از مسئله حفظ نظام، مادام كه يك قانون برسيستم قضايى حاكم نباشد، نزاع و دعوا خاتمه نمى‏يابد.لازم است‏يك قانون در سراسر كشور وجود داشته باشد كه‏ملاك عمل قرار گيرد تا در نتيجه قاضى بتواند به پرونده‏رسيدگى و دعوا را مختومه اعلام نمايد و گرنه طرفين دعواهر كدام به استناد قانون و حكمى، خود را ذيحق دانسته وكشمكش الى‏الابد باقى مى‏ماند. ج.نقش حكومت وحاكم در اجراى مجازات، اجراى‏حدود و مجازاتها وظيفه حاكم و حكومت است و از آنجا كه‏اجراى مجازات نياز به شناخت آن دارد، پس ميزان، شناخت‏كسى است كه آن را اجرا مى‏كند; يعنى حاكم. حتى فرق‏نمى‏كند اين شناخت اجتهادى باشد يا تقليدى; يعنى خودحاكم اجتهاد و حكم خدا را استنباط كرده يا از مجتهدجامع‏الشرايطى تقليد كرده است. در نتيجه نظرات ساير فقهانمى‏تواند مد نظر قرار گيرد زيرا اجراى حدود و مجازاتهاوظيفه آنها نيست. بسيارى از شئون اصيل اسلامى و امور مهم اجتماعى‏است كه رسيدگى و دخالت در آنها، خارج از صلاحيت فرديا جامعه بوده و مختص به مقام ولايت است. رؤيت اهله،وقوف در موقفين، حدود الهى و تعزيرات، اقامه حدود، اجراى تعزيرات، دريافت ارش الحكومة و مانند آن، نه ملك‏افراد است و نه حق جامعه. نه فردى از افراد حق دخالت‏دارند زيرا هرج و مرج را به دنبال خواهد داشت و چون دراختيار مردم هم نيست قابل استنابه و توكيل نيز نمى‏باشد.تنها كسى كه رسيدگى به اين امور بر او فرض و لازم شمرده‏مى‏شود، حاكمى است كه از طرف خداوند تعيين شده‏باشد. (35) اجراى حدود مجازاتها مانند حكم اقامه نمازنيست تا همه افراد موظف به انجام آن باشند. اساسا ميان‏اين دو دسته احكام يعنى اجراى مجازاتها و احكام شرعى‏ديگر نظير اقامه نماز و.. سه تفاوت جوهرى فقهى وجوددارد: تفاوت اول اين كه حدود تا در محكمه ثابت نشوندقابل اجرا نيستند. تفاوت دوم اين كه اجراى حدود نه تنها برعهده افراد نيست كه بر عهده قاضى هم نيست‏بلكه مختص‏حكومت است و منصب حكومت غير از منصب قضا است.تفاوت سوم اين است كه حدود در بعضى از بخشها توسط‏امام قابل عفو است. پس نه اثبات حدود به دست همگان‏است و نه اسقاط آن. (36) بعد از دانستن اين مطالب در توضيح راه حل سوم‏اينگونه بايد گفت: در مقام تعارض بين قوانين موضوعه باصبغه شرعى و فتاوى فقها، قوانين موضوعه مقدمند. مثلادر ناحيه قاضى، دو حكم تعارض مى‏كنند: از يك طرف بايدقوانين موضوعه حكم كند و از طرف ديگر نبايد حكم به‏غيرما انزل‏الله بدهد و قانون موضوعه طبق فتواى مجتهداو، غيرما انزل‏الله است. در اينجا كه تعارض است‏بين‏وجوب‏وحكم‏دادن‏برطبق انون‏وحرمت‏حكم‏دادن به غير ماانزل‏الله، ترجيح با حكم اول است چون حفظ نظام، توقف‏ريشه كن شدن نزاع بر وحدت قانونى و معيار بودن شناخت‏حكومت،همه وهمه حكم اول را بر دومى ترجيح مى‏دهند. ضمن اين كه ممكن است‏بگوييم تعارضى پيش نمى‏آيدتا نوبت‏به اعمال قواعد تعادل و تراجيح باشد زيرا قاضى‏مقلد يقين ندارد كه قانون موضوعه غير ما انزل‏الله است واحتمال مى‏دهد كه نظر مجتهد و مرجع وى خلاف ماانزل‏الله باشد و قانون، مطابق ما انزل‏الله. به عبارت ديگرنظر مجتهد وى از موارد بديهى و ضرورى فقه نيست كه‏قانون يقينا برخلاف ضروريات و مسلمات فقه باشد. درثانى به فرض كه يقين داشته باشد قانون خلاف ما انزل‏الله‏است، حكم دادن او بر طبق قانون اشكال ندارد. قاعده الزام ويا اقدام - به فرض گسترش آن نسبت‏به مورد بحث - آن رااقتضا مى‏كند. حكومت‏به قاضى مى‏گويد طبق اين قانون‏حكم كند و طرفين دعوا هم چون در اين مملكت زندگى‏مى‏كنند، حاكميت قوانين جارى را بر خود پذيرفته‏اند. لذاحكم كردن قاضى بلااشكال است و اين دقيقا نظير اين است‏كه يك قاضى شيعه بين اهل تسنن بر طبق آنها در احوال‏شخصيه قضاوت و حكم صادر كند. به نظر مى‏رسد راه حل سوم مناسب‏تر از بقيه راه‏حلهاباشد. در نتيجه يا اصولا بين قواعد موضوعه و نظرات فقهى‏فقها تعارض پيش نمى‏آيد و يا اگر هم تعارضى پيش آيد،ترجيح با قوانين موضوعه است. 3. تفسير قوانين انعكاس يافته از فقه طرح مسئله: يكى از مشكلاتى كه از انعكاس فقه جزايى‏در قوانين موضوعه پيش مى‏آيد، مسئله تفسير قانون درجايى است كه قانون مبناى فقهى چون آيات يا روايت دارد.با چند مثال بحث روشن مى‏شود. ماده 135 ق.م.ا مقرر مى‏دارد: «قوادى عبارت است ازجمع و مرتبط كردن دو نفر يا بيشتر براى زنا يا لواط. »سؤالى در مورد اين ماده مطرح مى‏شود و آن اين كه آياقوادى جرمى است مطلق يا مقيد؟ به عبارت ديگر اگرشخصى دو مرد يا مرد و زنى را براى عمل لواط يا زنا جمع‏كند ولى آنان به هر دليل مرتكب جرم نشوند، آيا بر عمل آن‏شخص قوادى صدق مى‏كند؟ يا زمانى به آن شخص قواد وبه عملش قوادى اطلاق مى‏شود كه آن دو نفر مرتكب لواطيا زنا بشوند؟ در اين زمينه دو رويكرد مى‏تواند مطرح باشد:يكى اين كه خود اين ماده را قطع نظر از مبانى فقهى آن وبدون الزام به مراجعه به آنها، تفسير كنيم; يعنى براى اين‏ماده ماهيتى مستقل در قبال مبانى فقهى قائل باشيم.رويكرد دوم آن است كه بدون تفسير خود اين ماده، بامراجعه به مبنا يا مبانى فقهى و براساس آنها، ماده مزبور راتفسير كنيم; يعنى در اين رويكرد براى ماده قانون ماهيتى‏تبعى در قبال مبانى فقهى قائل باشيم. مثال ديگر در ماده 139 ق.م.ا است كه مى‏گويد: «قذف‏نسبت دادن زنا يا لواط است‏به شخص ديگر.» سؤال اين‏است كه آيا نسبت دادن زنا يا لواط به ديگرى از طريقى غيراز لفظ و زبان، مثلا از طريق نوشته، اشاره، نقاشى و.. هم‏قذف محسوب مى‏شود يا اين كه قذف فقط با لفظ صورت‏مى‏گيرد؟ در اينجا باز همان دو رويكرد وجود دارد كه شايدنتيجه رويكرد اول (تفسير خود ماده) آن باشد كه قذف‏صدق مى‏كند و نتيجه رويكرد دوم (مراجعه به مبانى فقهى)آن باشد كه پاسخ منفى است و قذف صدق نمى‏كند. (37) مثال سوم ماده 162 ق.م.ا است كه مقرر مى‏دارد: «هرگاه‏دو نفر يكديگر را قذف كنند، خواه قذف آنها همانند و خواه‏مختلف باشد، حد ساقط و هر يك تا 74 ضربه شلاق تعزيرمى‏شوند.» حال آيا اين ماده در خصوص موردى است كه دونفر همزمان يكديگر را قذف مى‏كنند يا شامل آنجا كه به‏نحو متوالى و با فاصله زمانى، همديگر را قذف كنند، هم‏مى‏شود؟ مثالها در اين زمينه فراوان است. در همه اين موارد دورويكرد مى‏توان داشت كه بازگشت آن دو به اين است كه آياقوانين موضوعه در قبال موازين و مبانى دينى، ماهيتى‏مستقل دارند يا وابسته و تبعى؟ بديهى است كه هر كدام ازاين دو رويكرد، آثار خاصى را به دنبال دارند. اگر بگوييم‏قوانين موضوعه ماهيتى مستقل دارند، در تفسير آنها الزامى‏به مراجعه به منابع فقهى نيست و در صورت مراجعه،الزامى به پذيرفتن آنها نيست و نمى‏توان براى تفسير قانون‏از مراجع تقليد استفتاء نمود، بلكه بايد قانون را با ضوابطى‏كه براى تفسير آن مشخص شده، تفسير كرد. اما اگر اعتبارتبعى براى قوانين قائل باشيم در اين صورت هيچگاه خودقانون مورد تفسير واقع نمى‏شود بلكه هميشه اين مبناى‏فقهى آن است كه تفسير و براساس آن، عمل مى‏شود و درنتيجه ممكن است‏بسيارى از اصول حقوقى مثل اصل‏تفسير مضيق قوانين كيفرى و اصل قانونى بودن جرم ومجازات و... ناديده انگاشته شود. نيز با توجه به قوانين‏موضوعه نمى‏توان قواعد نظام حقوقى را استخراج كرد بلكه‏براى اين منظور بايد به مبانى آنها مراجعه و بر اساس آنهانظام حقوقى را استخراج و تدوين نمود. جواب: در پاسخ به سؤالات مطروحه بايد گفت قوانين‏موضوعه بر دوقسمند و در هر كدام پاسخ فرق مى‏كند: قسم‏اول آن دسته از قوانين هستند كه منبع مستقيم فقهى مثل‏آيات يا روايات ندارند، همچون تعزيرات و جرايم‏مستوجب مجازاتهاى بازدارنده. اين دسته كه بخش اعظمى‏از قوانين را تشكيل مى‏دهند ماهيتى مستقل دارند و اصولاچيزى وراى آنها نيست تا بگوييم ماهيتى تبعى دارند و لذا ازابتدا هم سؤال را به گونه‏اى طرح كرديم كه اين دسته ازشمول بحث‏خارج شود. قسم دوم قوانينى هستند كه منبع فقهى دارند. در اين‏بخش چاره‏اى نداريم جز اين كه بگوييم اينها ماهيتى تبعى‏دارند; يعنى اين كه مفاد آيه يا روايت‏به صورت قانون‏منعكس شده، باعث استقلال قانون در قبال آيه يا روايت‏نمى‏شود. مستند ما اصل 4 ق.م.ا است كه مى‏گويد: «كليه‏قوانين و مقررات مدنى، جزايى، مالى، اقتصادى، ادارى، فرهنگى،نظامى، سياسى و غير اينها بايد براساس موازين اسلام باشد. اين‏اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسى و قوانين و مقررات‏ديگر حاكم است.» اينكه لازم دانسته شده اطلاق يا عموم‏قوانين براساس موازين اسلام باشد يعنى اصل، موازين‏اسلام است. تاكيد مى‏كنيم كه مرادمان از مبنا يا مبانى فقهى و نيزموازين اسلام، آيه، روايت، عقل و... است‏يعنى منابع اوليه‏احكام و متون فقهى در اين قسمت نمى‏گنجد. آنچه اصل‏است همان منابع اوليه‏اى است كه فقها در نگارش متون‏فقهى به آنها تمسك جسته‏اند. اين بحث ربطى به الهى وولايى بودن قوانين موضوعه ندارد. اينگونه نيست كه بنا برمبناى ولايى بودن، قوانين ماهيتى مستقل پيدا كنند و بنابرمبناى الهى بودن، ماهيتى تبعى. بر هر دو مبنا مى‏توان قايل‏به استقلال و تبعى بودن قوانين موضوعه شد. در پايان يكى از دو كار زير براى جلوگيرى از اشتباهات‏پيشنهاد مى‏شود: 1. آن دسته از قوانين كه مبناى شرعى دارند با علامتى‏مشخص شوند تا قضات و حقوقدانان در تفسير آنها به‏تفسير خود ماده نپرداخته، بلكه سراغ منبع فقهى آن بروند. 2. سعى شود عين مبناى فقهى به صورت قانون نوشته‏شود تا قضات و حقوقدانان با اصل مبنا آشنا شوند و اگرتفسيرى هم لازم باشد، در واقع تفسير مبناى فقهى صورت‏پذيرد. توضيح بيشتر اين كه كتب فقهى به دو شكل نوشته شده‏است. بعضى از آنها عين الفاظ روايات و قرآن را در خودمنعكس نموده‏اند كه از جمله اولين آنها، كتب المقنع نوشته‏شيخ صدوق است و از جمله آخرين آنها رساله علميه‏وعمليه‏اى است كه توسط آيت‏الله مشكينى به نام‏الفقه‏الماثور و الاصول المتلقاة تحرير شده است. (38) درمقابل، اكثر كتابهاى فقهى به اين شيوه نوشته نشده، بلكه‏مضامين روايى و قرآنى... را در قالبهاى عبارتى ديگر نوشته‏و اضافاتى به آنها ملحق كرده‏اند. از اين دو راه حل، اولى بهتر است زيرا راه‏حل دوم درموارد زيادى با اصول قانون‏نويسى معارض است. بعلاوه‏مشكلات ترجمه دقيق الفاظ عربى به فارسى نيز مطرح‏است، مضافا اينكه تفسير مبانى فقهى خود داراى ضوابطى‏است كه با تفسير مواد قانونى تفاوتهاى جوهرى و اساسى‏داشته، انعكاس مبناى فقهى به صورت قانون و تفسير آن‏براساس ضوابط حقوقى نمى‏تواند تامين‏كننده تفسير مبانى‏فقهى باشد. 4. منابع لبى احكام و مشكل ناشى از تغيير زبان ازدليل لبى به لفظى‏گرچه ادله احكام شرعى در بسيارى از كتابها به كتاب،سنت، اجماع و عقل منحصر گشته ولى به واقع ادله احكام‏بيش از چهار تا است و امور ديگرى از قبيل شهرت، سيره‏عقلاء و گاه عرف و... نيز مى‏توانند مستند حكم شرعى‏باشند. هر حكمى و هر قانونى بايد مستند به حداقل يكى ازاين ادله باشد. اين ادله همسنگ و همتراز نيستند. در يك‏تقسيم كلى اين ادله به ادله لفظى و ادله لبى تقسيم مى‏شوند.منظور از ادله لفظى آنهايى است كه شارع مقدس با الفاظخاصى مطلبى را بيان كرده است‏يعنى قرآن و روايات ومنظور از ادله لبى آنهايى است كه لفظ خاصى ندارند و آنچه‏مهم است لب و عصاره آنهاست، حال هر لفظى كه‏مى‏خواهد آن را برساند و بر آن دلالت كند، فرقى نمى‏كند.مثل عقل و اجماع. ادله لفظى با ادله لبى تفاوت‏هاى‏بسيارى دارند از جمله اين كه ادله لفظى در صورت وجودشرايط قابل اطلاق هستند و اطلاق آنها مى‏تواند مستنداحكام زيادى باشد اما ادله لبى قابل اطلاق نيستند (39) زيرااطلاق فقط در عالم الفاظ جارى است. حال مشكلى كه گاه ممكن است روى دهد اين است كه‏مبنا و منبع حكمى دليل لبى بوده است، اما به صورت‏مكتوب نوشته مى‏شود و آنگاه با آن همان برخوردى‏صورت مى‏گيرد كه با احكام به دست آمده از ادله لفظى;يعنى فراموش مى‏شود كه مبناى اين قانون يك دليل لبى‏است و آنگاه تمام ويژگى‏هايى كه براى ادله لفظى است‏برآن بار مى‏شود. براى نمونه تبصره 2 ماده 3 قانون تشديد مجازات‏مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبردارى مقرر مى‏دارد: «درتمامى موارد فوق مال ناشى از ارتشاء به عنوان تعزير رشوه دهنده‏به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشى به وسيله رشوه‏امتيازى تحصيل كرده باشد، اين امتياز لغو خواهد شد.» مبناى اين‏تبصره «مصلحت‏» است و «مصلحت‏» خود دليل لبى است;يعنى آيه و روايتى دال بر اين مضمون كه هرچه به مصلحت‏است انجام دهيد وجود نداشته، بلكه اين عقل است كه‏مى‏گويد هر چه مصلحت است‏بايد انجام پذيرد. مبناى‏مصوبات مجمع تشخيص مصلحت نظام، همانگونه كه ازعنوان آن پيداست، مصلحت است. اين ماده و اين تبصره‏چون به صورت مكتوب درآمده است ممكن است اشخاص‏از آن اطلاق بگيرند و در همه موارد مال رشوه را به عنوان‏تعزير رشوه دهنده به نفع دولت ضبط و امتياز ناشى از رشوه‏را لغو كنند. در حالى كه اگر راشى براى تحصيل حق خودمجبور به رشوه دادن باشد - كه از نظر شرعى هم بلامانع‏است - آيا مال رشوه بايد به نفع دولت ضبط شود يا به‏راشى مسترد گردد؟ آيا امتيازى كه حق راشى بوده اما مرتشى‏بدون گرفتن رشوه، حاضر به اعطاى آن نبوده بايد لغو گردد؟آيا تبصره 2 اطلاق دارد كه حكمش شامل اين موارد هم‏بشود؟ مسلما پاسخ منفى است و شاهد هم تبصره ماده‏592 ق.م.ا است كه در سال 1375 يعنى 8 سال پس از وضع‏قانون تشديد مجازات...، مقرر مى‏دارد: «در صورتى كه‏رشوه‏دهنده براى پرداخت رشوه مضطر بوده و يا پرداخت آن راگزارش دهد يا شكايت نمايد از مجازات حبس مزبور معاف خواهدبود و مال به وى مسترد مى‏گردد.» نتيجه گرچه فقه به عنوان نظام حقوق اسلام از زمره حقوق‏مدون است كه قانون در آن نقش بسيار مهمى ايفا مى‏كند، اما تفاوتهايى كه بين اين نظام و حقوق وجود دارد -همچون تفاوت در موضوع و قلمرو، ضمانت اجرا، ماهيت‏احكام، هدف، مرز بين اشخاص و منابع (40) و نيز مشكلاتى‏كه از انعكاس فقه در قوانين موضوعه پيدا مى‏شود، اين نكته‏را قويا تاييد مى‏كند كه «فقه را به ميدان عمل كشاندن و بر آن‏لباس قانون پوشاندن، هنر و فنى مستقل است كه نه هر فقيهى بدان‏متصف است و نه هر حقوقدانى بدان آشنا.» (41) اولين شرط اين‏هنر، آشنايى كامل با هر دو طرف مسئله يعنى فقه و حقوق‏است و ناآشنايى با هر يك، هدف و مطلوب را برآورده‏نمى‏سازد. صرف آشنايى با فقه ولى آگاه نبودن از اصول كلى‏حقوقى و ظرافتهاى آن باعث وضع قوانينى مى‏شود كه‏ديرى نمى‏پايد به صورت متروك درمى‏آيد. عدم آشنايى بافقه هم باعث اين توهم مى‏شود كه فقه نتواند در عرصه‏قوانين ظهور يابد و مشكلات جامعه را حل كند. بجاست اين بحث را با كلامى از دكتر ناصر كاتوزيان به‏پايان برسانيم كه هر چند طولانى است ولى از لطافت وجذابيت‏خاصى برخودار مى‏باشد و با اندك تلخيص آن رانقل مى‏كنيم: حقوق اسلامى از ديرباز يكى از منابع مهم نظام حقوقى در ايران‏بوده است. پس از تشكيل حكومت مشروطه و ايجاد مجلس‏قانونگذارى، از لحاظ نظرى حقوق و شرع، دو نظام جداگانه شد.ابتكار فرماندهى به حقوق رسيد و بازرسى و نظارت به شرع واگذارشد. منتها اين مرزبندى در عمل ثابت نماند. نظارت فقيهان برقانونگذارى ديرى نپاييد و هيچگاه به طور كامل استقرار نيافت. درنظم حقوقى دو موج اسلام‏گرايى و تجددخواهى گاه در هم‏مى‏آميخت و گاه از هم فاصله مى‏گرفت تا سرزمينى را در انحصارخود بگيرد. انقلاب 1357 نيروى پيروز را برگزيد. قانون اساسى‏جمهورى اسلامى به طور رسمى حقوق اسلامى را به صحنه زندگى‏آورد و ساير نهادهاى حقوقى را در خدمت اين آرمان گرفت. هدف‏قانون اساسى جمهورى اسلامى اين است كه اتحاد حقوق و مذهب‏را تحقق بخشد. با وجود اين، اين دو نظام را نمى‏توان در هم‏آميخت. ممكن است چندى قدرت در كنار اعتقاد بماند و براى اين‏همزيستى بهايى بپردازد ولى حاضر نيست در برابر آن به زانو درآيدو خود را فدا كند. منافع اين دو نهاد اجتماعى و روانى نيز يكسان‏نيست: يكى بر اجبار تكيه دارد و ديگرى به عشق، يكى عدل‏مى‏خواهد و ديگرى انصاف، يكى به مصلحت مى‏انديشد و ديگرى‏به حقيقت، يكى به رفتار اجتماعى مى‏پردازد و ديگرى به اخلاص،يكى به انسان متعارف قانع است و ديگرى به انسانى فداكار و شيفته‏حق مى‏انديشد. هر دو اطاعت مى‏خواهند ولى يكى اطاعت از دولت‏را فرمان مى‏دهد و ديگرى اطاعت از خداوند را. پس نبايد انتظاراتحاد قدرت و ايمان را داشت. بايد به همزيستى نيز قانع بود. همين‏اندازه نزديكى، هم از تلخى قدرت مى‏كاهد و هم ايمان را در زمره‏ارزشهاى اجتماعى مى‏آورد. تامين اين همزيستى نيز هدفى ساده ودر دسترس نيست، آرمانى است والا كه شرط دستيابى به آن‏رياضت و قناعت است... كه عشق اول نمود آسان ولى افتاد مشكلها. (42) -------------------------------------------------------------------------------- پى‏نوشتها: 1. Droit ecrit 2. Jus Scriptum 3. Droit non ecrit 4. Jus non Scriptum 5. Case Law 6. Common Law 7. Droit Coutumier 8) به نقل از: قرايى، دكتر خسرو: دو طرز فكر حقوقى، مطالعه سيستم‏حقوقى انگليس و فرانسه، بى نا، بى‏چا، 1347، ص 100. 9) ردير، رنه: مقدمه‏اى بر حقوق تطبيقى، دكتر سيدمحمد علوى، دفترخدمات حقوقى بين‏الملل جمهورى اسلامى ايران، تهران، اول،1371، ص 92. 10) همان، ص 83. 11) البته منظور از رويه قضايى در اينجا معناى عام آن يعنى تصميمات‏دادگاههاست نه اين كه منظور معناى خاص آن يعنى آراى وحدت‏رويه ديوان عالى كشور باشد، چرا كه رويه قضايى به اين معنا مى‏تواندناسخ قانون باشد. 12) كاتوزيان، دكتر ناصر، فلسفه حقوق، شركت‏سهامى انتشار، بى‏چا، اول،1377، ج 2، ص 47. 13) در رابطه با اين فرض، ر.ك به منبع قبلى، ص 24 - 29. 14) به نقل از دو طرز فكر حقوقى: ص 103. 15) ر.ك به كاتوزيان، دكتر ناصر: فلسفه حقوق، ج‏2، ص‏25. 16) نجوميان، حسين: مبانى حقوق در ايران، بنياد پژوهش‏هاى اسلامى‏آستان قدس رضوى، مشهد، چاپ دوم، 1376، ص 92. 17) Geldart 18) قرايى، دكتر خسرو، ص 102 - 103. 19) قرايى، دكتر خسرو، ص 102. 20) ردير، رنه ص 92. 21) به نقل از قرايى، دكتر خسرو، ص 108 - 109. 22) كاتوزيان، دكتر ناصر: فلسفه حقوق، ج 2، ص 50. 23) آزمايش، دكتر سيد على: جزوه حقوق جزايى اختصاصى (1)، تقريرات‏ابوذر جهانديده، ص 67. همچنين ر. ك به دفتر همكارى حوزه ودانشگاه: درآمدى بر حقوق اسلامى، سمت، اول، 1368، ص 329. 24) اين ترديد ناشى از اين است كه آيا تمام قسمتهاى حقوق اسلام مدون‏مى‏باشد يا بخشى از آن كه در اين صورت بايد گفت‏حقوق اسلام به‏حقوق مدون نزديك‏تر است. در ادامه بحث روشن خواهد شد كه‏حقوق اسلام جز گروه حقوق مدون است. 25) در زمينه مكاتب تفسيرى در حقوق اسلام و اهميت تفسير ر. ك به‏جعفرى لنگرودى، دكتر محمدجعفر: حقوق اسلام، گنج دانش، تهران،بى‏چا، 1358، صص 311-293. 26) اين موضوع در كتاب فقه‏پژوهى اثر آقاى مهدى مهريزى از صفحه 24 تا72 مطرح شده است و ما از اين كتاب در طرح مسئله بهره زيادى‏برده‏ايم. 27) همان، ص 58. 28) خويى. آيت‏الله سيدابوالقاسم(ره): مبانى تكملة المنهاج، مطبعة‏الاداب، نجف اشرف، بى‏چا، بى تا، ج 2، ص 71 - 72. لازم به ذكر است كه آيت‏الله منتظرى مى‏گويند: «اگر عاقل بالغى، بچه‏غيربالغ را نيز بكشد قصاص كردن خالى از اشكال نيست و احوطگرفتن ديه است و در كشتن جنين هر چند كه روح پيدا كرده اين‏اشكال قوى‏تر است و همچنين قاتل اگر كور باشد قصاص محل اشكال‏است.» منتظرى، آيت‏الله حسينعلى: توضيح المسائل، مركز انتشارات‏دفتر تبليغات اسلامى، بى‏جا، 1363، ص 565. 29) همان، ص 13. 30) دهقان، حميد، تاثير زمان و مكان بر قوانين جزايى اسلام، دين، قم،اول، 1376، ص 110 - 111. مطلب‏زير كه استفتايى است از مقام معظم رهبرى نيز قابل‏توجه است: «ماهى وظيفة‏الشرعيه للمسلمين و ما يجب لعله عند تعارض فتوى ولى امرالمسلمين مع فتوى مرجع آخر فى‏المسائل الاجتماعية والسياسية والثقافيه و هل هناك حد يميز بين الاحكام الصادرة عن مراجع التقليدو الصادرة عن الولى الفقيه؟ مثلا اذا كان راى مرجع التقليد فى مسئلة‏الموسيقى مختلفا مع راى الولى الفقيه فايهما يكون واجب الاتباع ومجزئا؟ و بشكل عام ماهى الحكام الحكومتية التى يكون حكم الولى‏الفقيه فيها راجحا على فتوى مراجع التقليد؟ ايشان در جواب مرقوم داشته‏اند: راى ولى امر مسلمين هوالمتبع‏فى‏المسائل المتعلقه بادارة البلد اسلامى و بالقضايا العامة للمسلمين وكل مكلف يمكنه اتباع مرجع تقليده فى المسايل الفردة المحضة‏» خامنه‏اى، آيت‏الله سيدعلى: اجوبة الاستفتائات، دارالحق، بيروت، 1996 م،1416 ه ق، جزء اول، ص‏16. 31) نسا/59. 32) طباطبايى، علامه سيدمحمدحسين: ترجمه تفسير الميزان،محمدرضا صالحى كرمانى و سيدمحمد خامنه‏اى، رجاء، بى‏جا، بى تا،ج‏4، ص 564. 33) كاتوزيان، دكتر ناصر: فلسفه حقوق، ج 1، ص 606. 34) شيخ مفيد، امالى: حسين استاد ولى، بنياد پژوهش‏هاى اسلام، مشهد،بى‏چا 1364، ص 24 - 25. 35) جوادى آملى، آيت‏الله عبدالله: ولايت فقيه و رهبرى در اسلام، رجاء، بى‏جا، 1367، ص 103 - 104. 36) همان، ص 166 - 167. 37) استفتايى در اين مورد از آيت‏الله فاضل لنكرانى شده است كه ذيلا نقل‏مى‏شود: «س - آيا رمى به قذف با لفظ است‏يا اگر كسى را به نوشته يااشاره قذف كند حد دارد؟ ج - قدر متيقن لفظ است والحدود تدرا بالشبهات بنابراين شامل اشاره ونوشتن نمى‏شود. ولى اگر اشاره يا نوشته متوجه شخص معينى باشد واو از حاكم شرع مطالبه مجازات كند، حاكم هر مقدار صلاح دانست او راتعزير مى‏كند.» فاضل لنكرانى، آيت‏الله محمد: جامع المسائل بى‏تا، بى‏جا، اول ،1357، ج‏اول، ص 525. 38) چاپ اول اين كتاب توسط دفتر نشرالهادى در 1410 ه ق صورت گرفته‏است. 39) البته اجماعات معقددار قابل اطلاق هستندو شيخ انصارى به اطلاق‏معقد اجماع تمسك كرده است. از باب نمونه ر.ك به مكاسب، كتاب‏البيع، سنگى، موسسه مطبوعات دينى، قم بى چا، بى تا، ص 187،سطر 30. 40) تفاوتهاى فقه و حقوق به تفصيل در رساله كارشناسى ارشد اينجانب دردانشگاه مفيد با عنوان «سياست تقنين جزايى مطلوب براساس نظام‏قضايى اسلام‏» بيان شده‏اند. 41) قياسى، جلال‏الدين، ص 135. 42) كاتوزيان، دكتر ناصر: فلسفه حقوق، ج‏2، ص 381 - 384. تذكر اين نكته ضرورى است كه در عبارت ايشان بيشتر بين دين و حقوق‏مقايسه صورت گرفته تا بين حقوق اسلام و حقوق. نویسنده : احمد حاجى ده‏آبادى