بررسى صحت یا بطلان عقد مكره ( قسمت اول )
احمدرضا رفیعى (1)
چكیده: نویسنده در این مقاله با اشاره به نقش قصد و اراده در هر عمل حقوقى و بویژه عقد، به بررسى عقدى كه از روى اكراه و بدون رضایت از شخص واقع شود مىپردازد و مباحث خود را در چند محور مطرح مىكند: 1) تعریف عقد و آراى فقها; 2) لفظى یا غیرلفظى بودن عقد، كه در این خصوص اقوال موافقین و مخالفین را مطرح مىكند. قائلین به غیرلفظى بودن عقد، آن را از امور قلبى مىدانند و معتقدند عقد قائم به قصد و رضایت متعاقدین است; 3) بررسى نظریات فقها در مورد اینكه آیا قصد از شرایط متعاقدین است یا ركن عقد. نویسنده در پایان ادله اى براى بطلان عقد مكره ارائه مىكند.
مقدمه
یكى از اركان اصلى هر عمل حقوقى و بویژه عقد، قصد و اراده اصحاب آن مىباشد و اصولا بدون آن عقدى تحقق پیدا نمىكند و از طرفى این قصد بایستى با طیب نفس و رضایت از متعاقدین صادر شود تا منشا اثر گردد. با عنایت به این مطلب، بررسى این نكته لازم است كه هرگاه عقدى از روى اكراه و بدون رضایت از شخص واقع شد، آیا چنین عقدى منشا اثر است یا راسا باطل مىباشد. در این مقاله با ذكر بررسى ادله قائلین به بطلان عقد مكره و قائلین به عدم نفوذ آن، در پایان نظرى تفصیلى ارائه شده است كه خدمت خوانندگان تقدیم مىگردد. قبل از ورود به بحث لازم است ابتدا كمى درباره تعریف عقد و حقیقت آن به بررسى بپردازیم.
الف. تعریف عقد
در رابطه با تعریف عقد و اركان تشكیل دهنده آن آراى مختلف و متنوعى از طرف فقها ابراز شده است كه اهم آنها در سه تعریف خلاصه مى گردد:
تعریف اول: گروهى كه بیشتر از فقهاى متقدمین مىباشند عقد را مجموع ایجاب و قبول لفظى مىدانند و براى الفاظ نقش سببیت قائل هستند. آنان با تعاریفى كه از عقد ارائه كرده اند، قوام آن را به لفظ مىدانند و معتقدند براى انشاى عقد فقط بایستى از لفظ استفاده كرد و لاغیر و عقد غیرلفظى را عقد تلقى نمىكنند. مرحوم محقق حلى در تعریف عقد بیع مىگوید: «هو اللفظ الدال على نقل الملك من مالك الى غیره بعوض معلوم. » [1409 ج 2: 13]
مرحوم علامه حلى نیز مىگوید: «عبارة عن صیغة انتقال الملك من شخص الى آخر عن التراضى. » [1420: 164]
صاحب حدائق نیز به غیر لفظ راضى نمى شود و مى فرماید:
اما مجرد التراضى و التقابض من غیر لفظ یدل على ذلك فلم یقم علیه دلیل و حدیث انما یحلل و یحرم الكلام مؤید لظاهر ماقلنا [بحرانى 1405 ج 13: 531].
مرحوم ابن ادریس نیز در كتاب السرائر الحاوى لتحریر الفتاوى مىگوید: چنانچه كسى مبلغى پول به سبزى فروش یا سقا بدهد و بگوید سبزى یا آب بده، این معامله نه بیع است و نه عقد، زیرا ایجاب و قبول لفظى حاصل نشده است. همچنین است سایر چیزهاى كوچك و كم ارزش، اعم از پارچه، حیوان و غیر اینها. نتیجه این است كه هر یك از دو طرف مىتوانند تصرف مباحى در مال بكنند بدون اینكه شىء، ملك یا داخل در ملك آنان شده باشد و هر یك از این دو مىتوانند به آنچه بذل نموده اند رجوع كنند، زیرا ملكیت براى كسى حاصل نشده است و این در صورتى است كه عوضین آنها باقى باشند[ 1410: 250].
مرحوم محقق حلى نیز در كتاب شرایع، تقابض بدون لفظ را كافى ندانسته و مىگوید: حتى اگر از امارات اراده بیع نیز فهمیده شود ولى لفظ در آن بكار نرود این بیع نیست [1409 ج 2: 14]. ذكر این موارد گواه بر اعتقاد شدید این گروه بر ضرورت لفظ مى باشد. همانطور كه از عبارات این دسته از فقها معلوم شد آنان تاكید زایدالوصفى روى عقد لفظى دارند و اصولا مباحث گسترده اى را درخصوص الفاظ عقد و ایقاعات چه در زمینه صیغه و چه در زمینه ماده آن مطرح كردهاند. بررسى در كتب فقهى ایشان نشان دهنده اهتمام زیاد آنان به این موضوعات است. براى آنان پرسشهاى متعددى در این خصوص مطرح است از جمله اینكه: آیا عقود شرعى باید به طور توقیفى و فقط از جانب شارع تجویز شود؟ آیا باید تنها بر الفاظ منقول از جانب شارع اكتفا كرد؟ آیا در الفاظ عقود، حقیقى بودن شرط است یا مجاز و كنایه كافى است؟ آیا باید دلالت الفاظ عقود به نحو دلالت وضعى لفظى باشد؟ آیا باید از الفاظى كه عناوین عقود و ایقاعات را تشكیل مىدهند براى انشاى معامله استفاده كرد؟ آیا الفاظ عقود باید به صیغه عربى و ماضى باشد و ده ها پرسش و پاسخ و بررسى دیگر كه صفحات زیادى از كتب فقهاى شیعه را پر كرده است مبین پافشارى آنان روى الفاظ و مسائل شكلى عقود مىباشد. اصرار این دسته از فقها بر لزوم بكارگیرى الفاظ نشان دهنده نوعى شكلیت و لفظ گرایى از طرف آنان است. به طورىكه سبب شده برخى از نویسندگان غیرشیعى بر فقه امامیه خرده بگیرند. وحیدالدین سوار در كتاب خود به نام التعبیر عن الاراده مىنویسد: فقهاى امامیه از اولین كسانى هستند كه در تقدیس الفاظ غرق شده اند، زیرا برخى از آنان حتى عربى بودن الفاظ را براى اعلام اراده شرط مىدانند [113].
از این رو فقهاى امامیه همواره متهم به تقدیس الفاظ و از طرف دیگر متهم به نوعى تعصب گرایى عربى شده اند. در نظر منتقدان، دینى كه براى هدایت و سعادت تمام انسانها پا به عرصه وجود گذاشته است و داعیه قدرت و اداره تمام جوامع بشرى در تمام مكانها و زمانها را دارد و مدعى جامعیت و حاكمیت است ، به چه دلیل باید این چنین محصور در الفاظ باشد؟ پیشرفت ارتباطات، پیچیدگى روابط انسانى، معاملات كلان بین المللى، عقود مكاتبه اى بین غایبین و مسائل بىشمار دیگر كه دخالت الفاظ در تحقق معاملات را موضوعا منتفى ساخته است مستلزم راه حل دیگرى است. زمانى كه بیشتر معاملات با حضور طرفین انجام مىگرفت و معاملات از نظر ارزش اقتصادى قابل توجه نبود، شاید الفاظ بهترین وسیله اعلام اراده بود اما امروزه این حرف معنایى ندارد. به علاوه، اگر اصل در عقود تابعیت عقد از قصد و اراده است كه همینطور نیز مىباشد، به چه دلیل باید وسیله اعلام اراده و كاشف از امر درونى آنقدر اهمیت داشته باشد كه در تحقق یا عدم تحقق ماهیت اعتبارى دخیل باشد؟ بناى عقلاى هر جامعه بر آن است كه براى انجام معاملاتشان از شیوه هاى مختلفى بهره مىگیرند و شارع مقدس نیز هیچگونه ردع و منعى در مورد این شیوه ها ابراز نكرده است و لذا به چه دلیل بایستى خود را گرفتار چنین مخمصه اى كرد؟ در هر صورت آنچه باعث خرده گیرى علماى غیرشیعى و جسارت آنان بر مذهب جعفرى شده است، همین جمود بر مسائل شكلى مىباشد. (2)
تعریف دوم: گروه دیگرى از فقها كمى از موضع گروه اول عدول كرده و اهمیت بیشترى براى قصد متعاقدین قائل شده اند و تحقق عقد را صرفا در گرو انشاى لفظى نمىدانند. از كلمات آنان استفاده مىشود كه تقابض و هرگونه عمل و فعلى كه دال بر اراده جدى اصحاب عقد باشد، براى تحقق عقد كفایت مىكند مرحوم شیخ مفید اولین كسى است كه این نظریه را اظهار داشته است. ایشان مى فرماید:
والبیع ینعقد على تراض بین الاثنین فیما یملكان التبایع له اذا عرفاه جمیعا و تراضیا بالبیع و افترقا بالابدان[ 1414: 93].
یعنى بیع منعقد مىشود با رضایت دو طرف معامله در مورد آنچه حق خرید و فروش آن را دارند، اگر هر دو طرف، معامله را شناخته و به بیع راضى شده و به قبض یكدیگر درآورده و از یكدیگر جدا شوند.
ملا محسن فیض كاشانى نیز از جمله این گروه است كه مى گوید:
الذى یظهر لى ان مجرد التراضى و التقابض كاف فى صحة البیع بشرط ان یكون هناك قرینة تدل على كونه بیعا بحیث یرتفع الاشتباه[ 1403 ج 3: 155].
یعنى صرف رضایت و تقابض (داد و ستد) در صحت بیع كافى است و البته باید به گونه اى باشد كه اشتباه (و ابهام به وسیله آن) رفع گردیده باشد.
از كلمات این دو فقیه بزرگوار بخوبى پیداست كه آنان در تحقق عقد، اراده و تراضى طرفین را مهم مىدانند و احیانا وجود لفظ را به عنوان دال بر اراده مذكور تلقى مىنمایند، نه به عنوان سبب وحید در انعقاد عقد.
تعریف سوم: گروهى دیگر از فقها كه اغلب از متاخرین هستند، نظریات بهتر و بدیع ترى در تعریف عقد ارائه كرده اند كه با استفاده از آنها بیشتر مىتوان جوابگوى نیازهاى عصر موجود در باب معاملات بود. آنان معتقدند اصل اصیل و ركن ركین در هر عقد اراده طرفین معامله است. هسته اولیه و قوام هر عقدى به قصد متعاقدین است و این قصد را هر مبرزى مى تواند به منصه ظهور برساند، خواه این مبرز لفظ باشد و خواه غیر لفظ. از نظر این گروه لفظ جنبه موضوعى ندارد بلكه صرفا آلت و ابزار به شمار مىرود. آنچه در انشاى عقد موضوعیت دارد قصد و اراده جدى متعاقدین است و به عبارت دیگر از نظر این دسته انشا مىتواند غیر لفظى هم باشد. مرحوم شهید اول از جمله این افراد است كه مىفرماید: «العمده فى العقود هو الرضا الباطن و الانشاء وسیلة الى معرفته» [73]. از نظر شهید همانطورىكه از كلامش هویداست، عمده در یك عقد رضایت باطنى یا همان قصد متعاقدین است و انشا (3) آن، راهى براى ابراز چنین قصدى است.
مرحوم علامه بجنوردى نیز در زمره كسانى است كه عقد را به لفظ نمىداند. ایشان در این باره مىفرماید:
العقد كما قلنا لیس من باب الالفاظ بل من الامور القلبیه و اطلاقه على الفاظ القبول و الایجاب مجاز من قبیل الاطلاق لفظ الموضوع للمدلول على الدال او من قبیل اطلاق لفظ الموضوع للمسبب على السبب و ان كان فى تسمیة المنشا بتلك الالفاظ بالسبب مسامحه و ذلك من جهة ان سبب المنشا هو العاقد لاالفاظ العقد: اى الفاظ القبول و الایجاب بل تسمیتها بآلة الانشاء اولى [1419 ج 3: 116].
یعنى همانطورى كه گفتیم عقد از باب و مقوله الفاظ نیست بلكه از امور قلبى است - كه قائم به قصد و رضایت متعاقدین مىباشد. اطلاق این كلمه بر الفاظ قبول و ایجاب مجازى است، مثل اطلاق كردن لفظى كه وضع شده است براى مدلولى، بر دال آن وضع شده است و یا مثل اطلاق كردن لفظى كه براى سبب، بر مسبب آن وضع شده است (نتیجه اینكه لفظ بیع براى ماهیت و حقیقت بیع وضع شده است نه براى الفاظ «بعت و اشتریت» . اگرچه اصولا این الفاظ را سبب نامیدن مسامحه است، چرا كه سببى كه ایجاد كننده عقد است، همان عاقد است نه اینكه الفاظ عقد سبب تحقق عقد باشند. آرى، نامیدن این الفاظ به آلت انشا بهتر است.
مرحوم امام خمینى (س) نیز مى فرماید: «بیع از مقوله معناست و نه لفظ با ایجاب و قبول (لفظى) بیع تلقى نمىشود اگرچه به آنها بیع اطلاق شود. الفاظ (ایجابا او مع قبول) معقول نیست كه مؤثر در تحقق ملكیت باشد، چون ملكیت و زوجیت و غیر این دو از ماهیات اعتباریه اى هستند كه قائم به اعتبار عقلا مىباشند (حدوثا و بقاء) و اصولا حقیقتى و هویتى بجز همین اعتبار ندارند. بنابراین معقول نیست ایجاب و قبول لفظى باعث بوجود آمدن مالكیت شود. چون لازمه آن این است كه الفاظ معاملات مؤثر در نفوس عقلا باشد در حالى كه اعتباریات، مبادى شان در صقع نفس است و معقول نیست الفاظ از آن مبادى باشد، چه رسد به اینكه این الفاظ علت تامه ایجاد آن اعتباریات باشد. » (4)
مرحوم علامه خوئى نیز قصد متعاقدین را اصل اولى در تحقق عقد مىداند و در این باره مىفرماید: «استعمال یك لفظ در معنایش چیزى نیست مگر اظهار مقاصد نفسانى توسط یك مبرز خارجى، خواه جمله باشد و خواه غیر آن. پس انشا از مصادیق استعمال لفظ در معنایش مىباشد ولى هیچ ارتباطى بین این استعمال (لفظ در معنایش) با ایجاد معنا وجود ندارد (با استعمال لفظ حقیقت عقد تحقق پیدا نمىكند) و مخفى نیست كه بیع یك انشا ساده نیست به طورى كه اعتبار نفسانى نشود (یعنى بیع یك انشا به تنهایى نیست بدون اینكه اعتبار نفسانى شود) و اگر اینطور بود بایستى بیع هازل را نیز بیع بدانیم (و حال آنكه بدیهى است كه بیع هازل بیع نیست چون هازل انشا لفظى دارد ولى اعتبار نفسانى ندارد) و همچنین بیع صرفا یك اعتبار نفسانى بشمار نمى رود بدون اینكه مقرون به یك مبرز خارجى باشد. اگر اینطور مىبود بایستى بر یك اعتبار نفسانى (مثل اینكه شخصى نیت فروش خانه اش را بكند) صرف و بدون مبرز، اطلاق بیع گردد. (و حال آنكه چنین چیزى نیست و این باطل است) بلكه حقیقت بیع عبارتست از اعتبار نفسانى كه مقرون باشد به یك مبرز خارجى، پس هنگامى كه كسى اعتبار كرد تبدیل مالش را با مال دیگرى در صقع نفسش و بعد از آن بوسیله مبرزى (اعتبار نفسانى اش را) آن را آشكار نمود در اینجا مفهوم بیع تحقق پیدا مىكند. » (5)
همانطورى كه از توضیحات فقیه والامقام حضرت آیت الله خوئى پیداست ایشان تحقق عقد را منوط به دو شرط مىدانند: 1- اعتبار نفسانى عاقد; 2- بكار بردن مبرزى كه اعتبار مذكور را اعلام كند.
هر كدام از اینها بدون دیگرى موجب تحقق ناقص عقد مىشود. البته از نظر اهمیت، اعتبار نفسانى مقدم است و الفاظ ایجاب و قبول از آن جهت كه فروشنده و خریدار از قلب یكدیگر خبر ندارند و طى آن، از مقصد یكدیگر مطلع مىشوند، موضوعیت پیدا مىكند. درواقع، كلمه «بعت» نشانگر این است كه بایع ملكیت مشترى را نسبت به بیع اعتبار كرده است و به كارگیرى كلمه «اشتریت یا قبلت» توسط مشترى نمایانگر اعتبار مالكیت بایع نسبت به ثمن است. البته ممكن است كه در معاملات و عقود، بایع و مشترى اعتبار ملكیت كرده باشند ولى شارع و عقلا چنین اعتبارى را قبول نداشته باشند; مثل غاصبى كه مال دیگرى را مىفروشد كه در اینصورت انشا به حسب ظاهر تحقق یافته است ولى شارع و عقلا آن را قبول ندارند. نتیجه اینكه هیچگونه نقشى براى الفاظ جز آلت بودن در این فرض قابل تصور نیست. مرحوم خوئى برهانى براى این مدعا مىآورد. بدین صورت كه اگر گفته شود: «اللفظ یوجد الانشاء» سؤال پیش مىآید كه آیا الفاظ در عالم تكوین عهده دار ایجاد معنا هستند یا ایجاد كننده چیزى در عالم اعتبار هستند؟ اگر گفته شود الفاظ انشایى عهده دار ایجاد معنا در عالم تكوین هستند، بالضروره باطل است چرا كه الفاظ نمىتوانند تاثیر تكوینى داشته باشند و اگر گفته شود الفاظ ایجاد كننده چیزى در عالم اعتبار هستند، گفته مىشود اعتبار نفسانى و قلبى فروشنده و خریدار براى ایجاد و احداث ملكیت در عالم اعتبار كافى است و الفاظ فاقد نقش هستند [ج 2: 13].
در هر صورت از دیدگاه این دسته از فقها، تمام هویت عقد به قصد طرفین بستگى دارد كه «العقود تابعة - للقصود» نیز مورد استناد آنان واقع شده است. البته عده اى از معاصرین پا را فراتر از این گذاشته و نظر بدیعى مطرح نموده اند. آیت الله بجنوردى در این باره مىگوید: «اصولا عقد به صرف قصد باطنى متعاقدین در مقام ثبوت تحقق پیدا مىكند، یعنى همین كه اصحاب معامله عزم خود را پیش نفس خود جزم بر وقوع معامله كردند و قصد ایجاد آن را نمودند معامله واقع شده تلقى مىشود، البته مادامىكه مبرزى در كار نباشد مورد قبول عقلا نبوده است و اثرى بر آن مترتب نیست. به عبارت دیگر، در هر عقدى دو مقام وجود دارد:1- مقام ثبوت; 2- مقام اثبات» .مقام ثبوت عقد به قصد باطنى عاقد (مربوط) است و مقام اثبات، اظهار و ابراز آن قصد باطنى است. مقام اثبات فرع بر مقام ثبوت است و هنگامىكه بایع كلمه «بعت» را بكار مىبرد، درواقع از مقام ثبوت خبر مىدهد و یا بهتر بگویم از انشاى واقع شده خبر مىدهد. اگر بیع را تملیك عین به عوض معلوم بدانیم این معنا قبل از اظهار به وسیله قصد محقق شده است. درواقع، بایع با انشاى خود دو عمل را محقق مىكند:
1- سلب اضافه مالكیت از خود نسبت به مبیع و اضافه آن به مشترى;
2- سلب مالكیت ثمن از مشترى و اضافه آن به خود.
قهرا این دو عمل با قصد بایع تحقق پیدا مىكند. ایشان معتقدند كه ایجاب و قبول (خواه لفظى باشد خواه غیر لفظى) متعاقدین به منزله اخبار عن واقعه مىباشد و این اخبار مترتب بر تحقق عقد به وسیله قصد متعاقدین است. ایشان اضافه مىكند انشا كه یك امر نفسانى است با لفظ كه یك كیف مسموع است، بیگانه مىباشد و هیچ ربط و سنخیتى بین این دو نیست و اساس عقد هم به همان امر نفسانى است و هرگاه متعاقدین قصد نمودند، عقد بوجود مىآید و شارع از جهت تشریع نمىتواند در وجود تكوینى قصد كه بوجود آورنده عقد است دخالتى كند و حكم به عدم تحقق قصد و مآلا عدم تحقق عقد بنماید، چرا كه عقد از امور اعتبارى بوده و به صرف اعتبار معتبر حاصل مىشود و آثارى هم كه عاقد قصد مىنماید به تبع آن، در وعاء اعتبار بوجود مىآید، همانگونه كه عرف هم نمىتواند در این امر دخالت كند. اما از آنجا كه موكول نمودن كل ارزش و اعتبار معاملات به قصد باطنى عاقد مىتواند نظام اجتماعى و اقتصادى جامعه را مختل سازد، عقلا و به تبع آن شارع كه رئیس عقلاست مىتوانند به طریق دیگرى به خاطر حفظ نظام جامعه دخالت كنند و مصلحت نوعى را بر مصلحت شخصى ترجیح دهند و از این رو بگویند كه آرى عقد یا ایقاع به صرف اعتبار معتبر است، ولى آن موجود اعتبارى وقتى داراى ارزش و اثر است كه داراى شرایط خاصى باشد. از جمله به وسیله مبرزى به مرحله ظهور برسد و یا علاوه بر آن دو فرد عادل نیز شاهد اعلام آن باشند و یا اساسا هر شرط معقول دیگرى بكنند. ولى تمام اینها متفرع بر تحقق آن موجود اعتبارى مىباشد و اصل هم بر آن است كه عقلا و شارع همان آثارى را كه مقصود ایجاد كننده عقد یا ایقاع است امضا نموده و امرى خارج از قصد و اعتبار متعاقدین در نزد آنها معتبر نمىباشد مگر مواردى كه از طرف شارع مقدس یا عقلا، به شرط بودن آن تصریح گردد. مثل اینكه گفته شود كه شرط ابراز قصد عاقد از نظر شارع آن است كه این ابراز به وسیله لفظ صورت گیرد همانطورىكه در نكاح اینطور است. آرى، تفاوت نظر این فقیه معاصر با آیت الله خوئى در این است كه ایشان معتقدند به صرف قصد بایع عقد واقع شده تلقى مى گردد و لفظ صرفا مبرز است، ولى مرحوم خوئى یك نحو سببیت براى لفظ و لو در قالب مبرزیت قائلند. چرا كه ایشان همان مقدار به مبرز اهمیت مىدهند كه به لحاظ نفسانى عاقد اعتبار مىدهند. درواقع، ایشان این دو را در مقابل هم قرار مىدهند و حال آنكه آیت الله بجنوردى تمام هویت عقد را به قصد مىدانند.
ب. آیا قصد از شرایط متعاقدین است یا ركن عقد به شمار مىرود؟
با عنایت به اینكه قصد همواره از عاقد بروز مىكند و قائم به او مىباشد، این نكته قابل بحث است كه آیا قصد را به عنوان شرطى از شرایط متعاقدین بدانیم و یا مقوم عقد قلمداد كنیم. اقوال فقها در این باره مختلف است. بعضى آن را شرط متعاقدین و گروهى به عنوان ركن عقد مى پندارند. شهید اول در كتاب لمعه آن را شرط متعاقدین ذكر فرموده: «یشترط فى المتعاقدین الكمال و الاختیار و القصد» [1373 ج 3: 207]. در حالى كه شیخ انصارى آن را محقق مفهوم عقد معرفى كرده است:
و من جملة شرائط المتعاقدین قصد هما لمدلول العقد الذى یتلفظان به واشتراط القصد بهذا المعنى فى صحته بل فى تحقق مفهومه مما لاخلاف فیه و لا اشكال، فلایقع من دون قصد الى اللفظ كما فى الغالط والى المعنى كما فى الهازل[ 1415: 115].
یعنى از جمله شرایط متعاقدین، قصد آنان نسبت به عقدى است كه جارى مىكنند. قصد به این معنا در صحت عقد بلكه در تحقق اصل عقد اجماعى است و در آن جاى هیچ اختلافى نیست. بنابراین، عقد بدون قصد لفظ (همانطورىكه فردى لفظ را به غلط بر زبان جارى مىكند) و بدون قصد معنا (همانطورىكه فردى از روى شوخى لفظى را بر زبان جارى مىكند) واقع نمىشود. از كلام شیخ استفاده مىشود كه او ابتدا قصد را به عنوان شرط متعاقدین آورده است ولى بعد از آن ترقى كرده و آن را از شرایط تحقق عقد به شمار آورده است، به طورىكه اگر متعاقدین خالى از قصد باشند گویى عقدى واقع نشده است.
مرحوم علامه خوئى نیز در این باره مىفرماید:
فقصد اللفظ و المعنى من مقومات البیع فلایصح التعبیر عنها بشرط العقد او المتعاقدین، فان الشرط انما یطلق على الامر الخارج عن حقیقه المشروط [حسینى شاهرودى ج 2: 232].
همانطورىكه از كلام ایشان پیداست، معظم له قصد را از مقومات بیع مىداند و تعبیر از قصد به عنوان شرط را صحیح نمىداند، چرا كه شرط بر امرى كه خارج از ماهیت مشروط باشد اطلاق مىگردد و حال آنكه قصد جزء ماهیت عقد است.
مرحوم شوشترى در كتاب مقابیس الانوار عنوان عقد را از عقدى كه در آن قصد وجود نداشته باشد سلب مىكند.
ان العقد غیر المقصود لیس عقدا فى الحقیقة لان تاثیر الصیغة لیس تعبدا محضا كما هى الحال فى الاذكار الصلاة و انما تسمى الصیغة عقدا بضمیمة المقصود منها ایجابا و قبولا [114].
یعنى عقدى كه در آن قصد وجود نداشته باشد اصلا عقد نیست چون تاثیر صیغه صرفا یك امر تعبدى نیست همانطورىكه در اذكار نماز اینطور است. به تحقیق صیغه وقتى عقد نامیده مىشود كه قصد به آن ضمیمه باشد.
مرحوم امام خمینى (س) نیز به این مطلب تصریح مىفرماید: «والقصد المذكور محقق لحقیقة المعامله لامن شرائط العقد و لا المتعاقدین. » [ج 2: 37]
حال، در پاسخ این سؤال كه اگر قصد از مقومات عقد است چرا معمولا در شروط متعاقدین ذكر مىگردد، صاحب كتاب فقه امام جعفر صادق (ع) مىفرماید: «لشدة ارتباطه بهما و عدم انفصاله عنهما كالعقل و البلوغ» [ مغنیه ج 3: 66].
ج. مراحل و مراتب قصد
همچنانكه براى تحقق یك عمل حقوقى مراحل متعددى به عنوان مقدمه لازم است، براى تحقق قصد یا انشا نیز مراحلى متصور است. كسى كه مىخواهد یك ماهیت حقوقى را ایجاد نماید، یعنى قصدى را انشا كند مراحلى چند را بایستى طى كند. ابتدا باید لفظ مناسبى را براى آن انتخاب كند (قصد لفظ) و آن را در معنایش بكار برد (قصد معنا) . یعنى لفظى را كه بكار مىبرد بداند و ملتفت باشد كه در چه معنایى بكار برده است والا اگر لفظ را بكار برد ولى معنا را قصد نكرده باشد، ماهیتى محقق نمىشود. سرانجام اینكه، قصد نتیجه عقد را داشته باشد، یعنى خواستار تحقق مدلول عقد در خارج باشد. در ذیل به بررسى این موارد مىپردازیم:
1- قصد لفظ: قصد كردن لفظ اولین مرحله هر انشایى است. هنگامى كه عاقد الفاظ ایجاب (از طرف موجب) و قبول (از طرف قابل) را بكار مىبرد، باید قصد كرده و بدان التفات داشته باشد. از این رو كسى كه در خواب یا بیهوشى و مستى لفظى را بر زبانش جارى مىسازد قصد لفظ ندارد و لذا اگر كلمه «بعت» را بكار برد هیچ اثر حقوقى بر آن مترتب نیست. البته گاهى نیز ممكن است از شخص هوشیار الفاظى صادر گردد كه قصد تلفظ آنها را نداشته است، مثل كسى كه از روى عادت كلامى را بر زبان جارى مىكند، بدون اینكه آن كلام را قصد كرده باشد. شخصى را تصور كنید كه قبلا به سیگار اعتیاد داشته و هر روز از مكان خاصى سیگار مى خریده است. چنین شخصى پس از ترك اعتیاد نیز هرگاه به آن مكان مىرسد از روى عادت مىخواهد سیگارى خریدارى كند، در حالى كه قصد خرید سیگار را هم ندارد. او از روى عادت به طور ناخودآگاه خرید سیگار را تقاضا مىكند.
2- قصد معنا: دومین مرحله از انشا، قصد معناست. به این بیان كه وقتى طرفین الفاظى را استعمال مىكنند معناى آن را قصد كرده باشند و متوجه معنایى باشند كه الفاظ حامل آن هستند. به عبارت دیگر، تعمد در آن معانى داشته باشند، چون هر كسى قصد لفظ دارد لزوما قصد معنا ندارد، مثل كسى كه از سر شوخى مىگوید «خانه ام را فروختم» ، چنین شخصى به الفاظ خود التفات و توجه دارد ولى معانى آن را قصد نكرده است. همچنین كسى كه به تقلید كلماتى را بر زبان جارى مىكند قصد معنا ندارد. قصد لفظ و معنا به عنوان دو امر لازم در بیان فقها مطرح شده است. مرحوم میرزاى نائینى درباره مراتب قصد مى فرماید:
احدها قصد اللفظ حین استعمالها فى المعنى، بمعنى كون التلفظ بها مقصودا فى مقابل النائم و الساهى اذا صدر عنهما التلفظ. ثانیها: قصد المعنى من اللفظ حین الاستعمال فى مقابل الهازل الذى لایقصد فى تلفظه ایقاع المعنى [آملى ج 2: 406].
3- قصد نتیجه یا قصد ایجاد مدلول در خارج: مرحله پایانى قصد، قصد ایجاد مدلول از متعاقدین است. به این معنا كه آنان علاوه بر قصد لفظ و قصد معنا، خواستار تحقق مدلول عقد در خارج باشند و اراده جدى بر وقوع آن داشته باشند.
مرحوم طباطبایى یزدى به این قصد تصریح مىكند:
محل الكلام فى المقام من الفعل الاكراهى ما لو كان واجدا لسائر مایعتبر فى الصحة من قصد اللفظ و المعنى الانشائى و كونه على وجه الجد لاالهزل و كونه مریدا لوقوعه فى الخارج[ 119].
پس از ذكر مقدمات فوق، بررسى این نكته لازم است كه ببینیم مكره داراى كدام یك از این مراتب سه گانه قصد است و فاقد كدام؟ آنچه مسلم است مكره داراى قصد لفظ و معنا مى باشد و كسى روى این مطلب بحثى ندارد، چون مكره در حال اكراه توجه به لفظ و معناى كلامش دارد. همانطور كه هازل كه در مقام هزل و شوخى مىگوید «خانه ام را فروختم» قطعا به لفظى كه به كار مىبرد و به معناى آن لفظ توجه دارد. اصولا قصد لفظ با قصد معنا ملازم است و كسى كه لفظى را بر زبان جارى مى سازد قهرا معناى آن را در نظر دارد. كلام در این است كه آیا مكره قصد وقوع عقد را در خارج دارد یا خیر؟ آیا او قصد جدى بر تحقق مفاد عقد دارد یا خیر؟ فارق اصلى بین مبطلین و مثبتین عقد مكره در همین نكته نهفته است. كسانى كه عقد مكره را باطل مىدانند معتقدند كه او قصد وقوع عقد را ندارد و لذا عقد از طرف او واقع نمىشود و كسانى كه عقد مكره را غیر نافذ مىدانند معتقدند كه مكره قصد مدلول عقد را دارد ولى او صرفا فاقد رضایت و طیب نفس مىباشد. اكنون به بررسى ادله هر دو گروه مىپردازیم.
د. نظریه بطلان عقد مكرَه
این گروه معتقدند كه علت بطلان عقد مكره عدم وجود قصد در شخص مكره است و از آنجا كه قصد، ركن ركین در تحقق عقد است و مكره فاقد چنین ركنى مىباشد، اصولا عقدى از او تحقق پیدا نمىكند. نكته اى كه مطمح نظر این دسته از فقها مىباشد این است كه آنان رضایت و طیب نفس را مرادف با قصد تلقى مىكنند و مى گویند مكره چون فاقد رضاست در نتیجه فاقد قصد است و منتفى بودن رضا ملازم با انتفاى قصد است. در واقع، علت عدم تحقق قصد در مكره به عدم وجود رضا در او برمى گردد. از جمله این گروه مرحوم محقق اردبیلى (6) است كه با استناد آیه شریفه: «لاتاكلوا اموالكم بینكم بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراض. . . » مىفرماید: «پس ظاهر، بطلان عقد مكره است چون در مكره قصد حاصل نمىشود، بلكه (بهتر بگوییم) قصد مكره از روى رضا واقع نشده است، در حالى كه بنابر ظاهر آیه شریفه، این شرط (وقوع قصد از روى تراضى) شده است و از نظر شارع اعتبارى به ایجاب مكره داده نمىشود و (ایجاب او) به منزله عدم است. . . » .
همانطورىكه از ظاهر كلام مرحوم مقدس اردبیلى استفاده مىشود ایشان علت بطلان عقد مكره را ابتدا عدم وجود قصد عنوان مىكند و سپس عدم وجود آن را معلول عدم رضا و طیب نفس مكره تلقى مىكند. همانطور كه گفته شد از نظر ایشان مراد از رضا در آیه مذكور قصد مىباشد.
مرحوم محقق كركى نیز از جمله قائلین به بطلان عقد مكره به همان دلیل پیش گفته مىباشد، ایشان مىفرماید:
اعلم ان هذه المسالة ان كانت اجماعیه - فلا بحث والا فلنظر فیها مجال لانتفاء القصد اصلا و راسا مع عدم الرضا و لایتحقق العقد المشروط اذا لم یتحقق الرضى[ 1408 ج 4: 62].
ملاحظه مىشود كه كلام مرحوم محقق كركى، به طور صریح، حاكى از اعتقاد ایشان به بطلان عقد مكره است به دلیل عدم وجود قصدى كه معلول فقدان رضایت است. به نظر ایشان با عدم رضایت به عقد، اصولا قصدى در عاقد پدید نمىآید و لذا عقدى محقق نمىشود. برخلاف كسانى كه معتقد به عدم نفوذ عقد مكره هستند و مىگویند عقد به طور ناقص بوجود مىآید و با لحوق رضایت بعدى تكمیل مىگردد. نتیجه اینكه از نظر دسته اول رضا بایستى مقارن با عقد باشد. صاحب جواهر نیز معتقد است كه مكره صرفا به لفظ مكره است ولى به قصد مكره نیست:
ضرورة عدم اندراجه (عقد مكره) فى العقود بعد فرض فقدان القصدیه و ان صدور اللفظ فیه كصدوره من الهازل و المجنون. . . و من المعلوم انتفاء ارادة معنى العقد من المكره[ نجفى ج 22: 267].
پایان قسمت اول
منبع : فصلنامه متین - شماره 10
چكیده: نویسنده در این مقاله با اشاره به نقش قصد و اراده در هر عمل حقوقى و بویژه عقد، به بررسى عقدى كه از روى اكراه و بدون رضایت از شخص واقع شود مىپردازد و مباحث خود را در چند محور مطرح مىكند: 1) تعریف عقد و آراى فقها; 2) لفظى یا غیرلفظى بودن عقد، كه در این خصوص اقوال موافقین و مخالفین را مطرح مىكند. قائلین به غیرلفظى بودن عقد، آن را از امور قلبى مىدانند و معتقدند عقد قائم به قصد و رضایت متعاقدین است; 3) بررسى نظریات فقها در مورد اینكه آیا قصد از شرایط متعاقدین است یا ركن عقد. نویسنده در پایان ادله اى براى بطلان عقد مكره ارائه مىكند.
مقدمه
یكى از اركان اصلى هر عمل حقوقى و بویژه عقد، قصد و اراده اصحاب آن مىباشد و اصولا بدون آن عقدى تحقق پیدا نمىكند و از طرفى این قصد بایستى با طیب نفس و رضایت از متعاقدین صادر شود تا منشا اثر گردد. با عنایت به این مطلب، بررسى این نكته لازم است كه هرگاه عقدى از روى اكراه و بدون رضایت از شخص واقع شد، آیا چنین عقدى منشا اثر است یا راسا باطل مىباشد. در این مقاله با ذكر بررسى ادله قائلین به بطلان عقد مكره و قائلین به عدم نفوذ آن، در پایان نظرى تفصیلى ارائه شده است كه خدمت خوانندگان تقدیم مىگردد. قبل از ورود به بحث لازم است ابتدا كمى درباره تعریف عقد و حقیقت آن به بررسى بپردازیم.
الف. تعریف عقد
در رابطه با تعریف عقد و اركان تشكیل دهنده آن آراى مختلف و متنوعى از طرف فقها ابراز شده است كه اهم آنها در سه تعریف خلاصه مى گردد:
تعریف اول: گروهى كه بیشتر از فقهاى متقدمین مىباشند عقد را مجموع ایجاب و قبول لفظى مىدانند و براى الفاظ نقش سببیت قائل هستند. آنان با تعاریفى كه از عقد ارائه كرده اند، قوام آن را به لفظ مىدانند و معتقدند براى انشاى عقد فقط بایستى از لفظ استفاده كرد و لاغیر و عقد غیرلفظى را عقد تلقى نمىكنند. مرحوم محقق حلى در تعریف عقد بیع مىگوید: «هو اللفظ الدال على نقل الملك من مالك الى غیره بعوض معلوم. » [1409 ج 2: 13]
مرحوم علامه حلى نیز مىگوید: «عبارة عن صیغة انتقال الملك من شخص الى آخر عن التراضى. » [1420: 164]
صاحب حدائق نیز به غیر لفظ راضى نمى شود و مى فرماید:
اما مجرد التراضى و التقابض من غیر لفظ یدل على ذلك فلم یقم علیه دلیل و حدیث انما یحلل و یحرم الكلام مؤید لظاهر ماقلنا [بحرانى 1405 ج 13: 531].
مرحوم ابن ادریس نیز در كتاب السرائر الحاوى لتحریر الفتاوى مىگوید: چنانچه كسى مبلغى پول به سبزى فروش یا سقا بدهد و بگوید سبزى یا آب بده، این معامله نه بیع است و نه عقد، زیرا ایجاب و قبول لفظى حاصل نشده است. همچنین است سایر چیزهاى كوچك و كم ارزش، اعم از پارچه، حیوان و غیر اینها. نتیجه این است كه هر یك از دو طرف مىتوانند تصرف مباحى در مال بكنند بدون اینكه شىء، ملك یا داخل در ملك آنان شده باشد و هر یك از این دو مىتوانند به آنچه بذل نموده اند رجوع كنند، زیرا ملكیت براى كسى حاصل نشده است و این در صورتى است كه عوضین آنها باقى باشند[ 1410: 250].
مرحوم محقق حلى نیز در كتاب شرایع، تقابض بدون لفظ را كافى ندانسته و مىگوید: حتى اگر از امارات اراده بیع نیز فهمیده شود ولى لفظ در آن بكار نرود این بیع نیست [1409 ج 2: 14]. ذكر این موارد گواه بر اعتقاد شدید این گروه بر ضرورت لفظ مى باشد. همانطور كه از عبارات این دسته از فقها معلوم شد آنان تاكید زایدالوصفى روى عقد لفظى دارند و اصولا مباحث گسترده اى را درخصوص الفاظ عقد و ایقاعات چه در زمینه صیغه و چه در زمینه ماده آن مطرح كردهاند. بررسى در كتب فقهى ایشان نشان دهنده اهتمام زیاد آنان به این موضوعات است. براى آنان پرسشهاى متعددى در این خصوص مطرح است از جمله اینكه: آیا عقود شرعى باید به طور توقیفى و فقط از جانب شارع تجویز شود؟ آیا باید تنها بر الفاظ منقول از جانب شارع اكتفا كرد؟ آیا در الفاظ عقود، حقیقى بودن شرط است یا مجاز و كنایه كافى است؟ آیا باید دلالت الفاظ عقود به نحو دلالت وضعى لفظى باشد؟ آیا باید از الفاظى كه عناوین عقود و ایقاعات را تشكیل مىدهند براى انشاى معامله استفاده كرد؟ آیا الفاظ عقود باید به صیغه عربى و ماضى باشد و ده ها پرسش و پاسخ و بررسى دیگر كه صفحات زیادى از كتب فقهاى شیعه را پر كرده است مبین پافشارى آنان روى الفاظ و مسائل شكلى عقود مىباشد. اصرار این دسته از فقها بر لزوم بكارگیرى الفاظ نشان دهنده نوعى شكلیت و لفظ گرایى از طرف آنان است. به طورىكه سبب شده برخى از نویسندگان غیرشیعى بر فقه امامیه خرده بگیرند. وحیدالدین سوار در كتاب خود به نام التعبیر عن الاراده مىنویسد: فقهاى امامیه از اولین كسانى هستند كه در تقدیس الفاظ غرق شده اند، زیرا برخى از آنان حتى عربى بودن الفاظ را براى اعلام اراده شرط مىدانند [113].
از این رو فقهاى امامیه همواره متهم به تقدیس الفاظ و از طرف دیگر متهم به نوعى تعصب گرایى عربى شده اند. در نظر منتقدان، دینى كه براى هدایت و سعادت تمام انسانها پا به عرصه وجود گذاشته است و داعیه قدرت و اداره تمام جوامع بشرى در تمام مكانها و زمانها را دارد و مدعى جامعیت و حاكمیت است ، به چه دلیل باید این چنین محصور در الفاظ باشد؟ پیشرفت ارتباطات، پیچیدگى روابط انسانى، معاملات كلان بین المللى، عقود مكاتبه اى بین غایبین و مسائل بىشمار دیگر كه دخالت الفاظ در تحقق معاملات را موضوعا منتفى ساخته است مستلزم راه حل دیگرى است. زمانى كه بیشتر معاملات با حضور طرفین انجام مىگرفت و معاملات از نظر ارزش اقتصادى قابل توجه نبود، شاید الفاظ بهترین وسیله اعلام اراده بود اما امروزه این حرف معنایى ندارد. به علاوه، اگر اصل در عقود تابعیت عقد از قصد و اراده است كه همینطور نیز مىباشد، به چه دلیل باید وسیله اعلام اراده و كاشف از امر درونى آنقدر اهمیت داشته باشد كه در تحقق یا عدم تحقق ماهیت اعتبارى دخیل باشد؟ بناى عقلاى هر جامعه بر آن است كه براى انجام معاملاتشان از شیوه هاى مختلفى بهره مىگیرند و شارع مقدس نیز هیچگونه ردع و منعى در مورد این شیوه ها ابراز نكرده است و لذا به چه دلیل بایستى خود را گرفتار چنین مخمصه اى كرد؟ در هر صورت آنچه باعث خرده گیرى علماى غیرشیعى و جسارت آنان بر مذهب جعفرى شده است، همین جمود بر مسائل شكلى مىباشد. (2)
تعریف دوم: گروه دیگرى از فقها كمى از موضع گروه اول عدول كرده و اهمیت بیشترى براى قصد متعاقدین قائل شده اند و تحقق عقد را صرفا در گرو انشاى لفظى نمىدانند. از كلمات آنان استفاده مىشود كه تقابض و هرگونه عمل و فعلى كه دال بر اراده جدى اصحاب عقد باشد، براى تحقق عقد كفایت مىكند مرحوم شیخ مفید اولین كسى است كه این نظریه را اظهار داشته است. ایشان مى فرماید:
والبیع ینعقد على تراض بین الاثنین فیما یملكان التبایع له اذا عرفاه جمیعا و تراضیا بالبیع و افترقا بالابدان[ 1414: 93].
یعنى بیع منعقد مىشود با رضایت دو طرف معامله در مورد آنچه حق خرید و فروش آن را دارند، اگر هر دو طرف، معامله را شناخته و به بیع راضى شده و به قبض یكدیگر درآورده و از یكدیگر جدا شوند.
ملا محسن فیض كاشانى نیز از جمله این گروه است كه مى گوید:
الذى یظهر لى ان مجرد التراضى و التقابض كاف فى صحة البیع بشرط ان یكون هناك قرینة تدل على كونه بیعا بحیث یرتفع الاشتباه[ 1403 ج 3: 155].
یعنى صرف رضایت و تقابض (داد و ستد) در صحت بیع كافى است و البته باید به گونه اى باشد كه اشتباه (و ابهام به وسیله آن) رفع گردیده باشد.
از كلمات این دو فقیه بزرگوار بخوبى پیداست كه آنان در تحقق عقد، اراده و تراضى طرفین را مهم مىدانند و احیانا وجود لفظ را به عنوان دال بر اراده مذكور تلقى مىنمایند، نه به عنوان سبب وحید در انعقاد عقد.
تعریف سوم: گروهى دیگر از فقها كه اغلب از متاخرین هستند، نظریات بهتر و بدیع ترى در تعریف عقد ارائه كرده اند كه با استفاده از آنها بیشتر مىتوان جوابگوى نیازهاى عصر موجود در باب معاملات بود. آنان معتقدند اصل اصیل و ركن ركین در هر عقد اراده طرفین معامله است. هسته اولیه و قوام هر عقدى به قصد متعاقدین است و این قصد را هر مبرزى مى تواند به منصه ظهور برساند، خواه این مبرز لفظ باشد و خواه غیر لفظ. از نظر این گروه لفظ جنبه موضوعى ندارد بلكه صرفا آلت و ابزار به شمار مىرود. آنچه در انشاى عقد موضوعیت دارد قصد و اراده جدى متعاقدین است و به عبارت دیگر از نظر این دسته انشا مىتواند غیر لفظى هم باشد. مرحوم شهید اول از جمله این افراد است كه مىفرماید: «العمده فى العقود هو الرضا الباطن و الانشاء وسیلة الى معرفته» [73]. از نظر شهید همانطورىكه از كلامش هویداست، عمده در یك عقد رضایت باطنى یا همان قصد متعاقدین است و انشا (3) آن، راهى براى ابراز چنین قصدى است.
مرحوم علامه بجنوردى نیز در زمره كسانى است كه عقد را به لفظ نمىداند. ایشان در این باره مىفرماید:
العقد كما قلنا لیس من باب الالفاظ بل من الامور القلبیه و اطلاقه على الفاظ القبول و الایجاب مجاز من قبیل الاطلاق لفظ الموضوع للمدلول على الدال او من قبیل اطلاق لفظ الموضوع للمسبب على السبب و ان كان فى تسمیة المنشا بتلك الالفاظ بالسبب مسامحه و ذلك من جهة ان سبب المنشا هو العاقد لاالفاظ العقد: اى الفاظ القبول و الایجاب بل تسمیتها بآلة الانشاء اولى [1419 ج 3: 116].
یعنى همانطورى كه گفتیم عقد از باب و مقوله الفاظ نیست بلكه از امور قلبى است - كه قائم به قصد و رضایت متعاقدین مىباشد. اطلاق این كلمه بر الفاظ قبول و ایجاب مجازى است، مثل اطلاق كردن لفظى كه وضع شده است براى مدلولى، بر دال آن وضع شده است و یا مثل اطلاق كردن لفظى كه براى سبب، بر مسبب آن وضع شده است (نتیجه اینكه لفظ بیع براى ماهیت و حقیقت بیع وضع شده است نه براى الفاظ «بعت و اشتریت» . اگرچه اصولا این الفاظ را سبب نامیدن مسامحه است، چرا كه سببى كه ایجاد كننده عقد است، همان عاقد است نه اینكه الفاظ عقد سبب تحقق عقد باشند. آرى، نامیدن این الفاظ به آلت انشا بهتر است.
مرحوم امام خمینى (س) نیز مى فرماید: «بیع از مقوله معناست و نه لفظ با ایجاب و قبول (لفظى) بیع تلقى نمىشود اگرچه به آنها بیع اطلاق شود. الفاظ (ایجابا او مع قبول) معقول نیست كه مؤثر در تحقق ملكیت باشد، چون ملكیت و زوجیت و غیر این دو از ماهیات اعتباریه اى هستند كه قائم به اعتبار عقلا مىباشند (حدوثا و بقاء) و اصولا حقیقتى و هویتى بجز همین اعتبار ندارند. بنابراین معقول نیست ایجاب و قبول لفظى باعث بوجود آمدن مالكیت شود. چون لازمه آن این است كه الفاظ معاملات مؤثر در نفوس عقلا باشد در حالى كه اعتباریات، مبادى شان در صقع نفس است و معقول نیست الفاظ از آن مبادى باشد، چه رسد به اینكه این الفاظ علت تامه ایجاد آن اعتباریات باشد. » (4)
مرحوم علامه خوئى نیز قصد متعاقدین را اصل اولى در تحقق عقد مىداند و در این باره مىفرماید: «استعمال یك لفظ در معنایش چیزى نیست مگر اظهار مقاصد نفسانى توسط یك مبرز خارجى، خواه جمله باشد و خواه غیر آن. پس انشا از مصادیق استعمال لفظ در معنایش مىباشد ولى هیچ ارتباطى بین این استعمال (لفظ در معنایش) با ایجاد معنا وجود ندارد (با استعمال لفظ حقیقت عقد تحقق پیدا نمىكند) و مخفى نیست كه بیع یك انشا ساده نیست به طورى كه اعتبار نفسانى نشود (یعنى بیع یك انشا به تنهایى نیست بدون اینكه اعتبار نفسانى شود) و اگر اینطور بود بایستى بیع هازل را نیز بیع بدانیم (و حال آنكه بدیهى است كه بیع هازل بیع نیست چون هازل انشا لفظى دارد ولى اعتبار نفسانى ندارد) و همچنین بیع صرفا یك اعتبار نفسانى بشمار نمى رود بدون اینكه مقرون به یك مبرز خارجى باشد. اگر اینطور مىبود بایستى بر یك اعتبار نفسانى (مثل اینكه شخصى نیت فروش خانه اش را بكند) صرف و بدون مبرز، اطلاق بیع گردد. (و حال آنكه چنین چیزى نیست و این باطل است) بلكه حقیقت بیع عبارتست از اعتبار نفسانى كه مقرون باشد به یك مبرز خارجى، پس هنگامى كه كسى اعتبار كرد تبدیل مالش را با مال دیگرى در صقع نفسش و بعد از آن بوسیله مبرزى (اعتبار نفسانى اش را) آن را آشكار نمود در اینجا مفهوم بیع تحقق پیدا مىكند. » (5)
همانطورى كه از توضیحات فقیه والامقام حضرت آیت الله خوئى پیداست ایشان تحقق عقد را منوط به دو شرط مىدانند: 1- اعتبار نفسانى عاقد; 2- بكار بردن مبرزى كه اعتبار مذكور را اعلام كند.
هر كدام از اینها بدون دیگرى موجب تحقق ناقص عقد مىشود. البته از نظر اهمیت، اعتبار نفسانى مقدم است و الفاظ ایجاب و قبول از آن جهت كه فروشنده و خریدار از قلب یكدیگر خبر ندارند و طى آن، از مقصد یكدیگر مطلع مىشوند، موضوعیت پیدا مىكند. درواقع، كلمه «بعت» نشانگر این است كه بایع ملكیت مشترى را نسبت به بیع اعتبار كرده است و به كارگیرى كلمه «اشتریت یا قبلت» توسط مشترى نمایانگر اعتبار مالكیت بایع نسبت به ثمن است. البته ممكن است كه در معاملات و عقود، بایع و مشترى اعتبار ملكیت كرده باشند ولى شارع و عقلا چنین اعتبارى را قبول نداشته باشند; مثل غاصبى كه مال دیگرى را مىفروشد كه در اینصورت انشا به حسب ظاهر تحقق یافته است ولى شارع و عقلا آن را قبول ندارند. نتیجه اینكه هیچگونه نقشى براى الفاظ جز آلت بودن در این فرض قابل تصور نیست. مرحوم خوئى برهانى براى این مدعا مىآورد. بدین صورت كه اگر گفته شود: «اللفظ یوجد الانشاء» سؤال پیش مىآید كه آیا الفاظ در عالم تكوین عهده دار ایجاد معنا هستند یا ایجاد كننده چیزى در عالم اعتبار هستند؟ اگر گفته شود الفاظ انشایى عهده دار ایجاد معنا در عالم تكوین هستند، بالضروره باطل است چرا كه الفاظ نمىتوانند تاثیر تكوینى داشته باشند و اگر گفته شود الفاظ ایجاد كننده چیزى در عالم اعتبار هستند، گفته مىشود اعتبار نفسانى و قلبى فروشنده و خریدار براى ایجاد و احداث ملكیت در عالم اعتبار كافى است و الفاظ فاقد نقش هستند [ج 2: 13].
در هر صورت از دیدگاه این دسته از فقها، تمام هویت عقد به قصد طرفین بستگى دارد كه «العقود تابعة - للقصود» نیز مورد استناد آنان واقع شده است. البته عده اى از معاصرین پا را فراتر از این گذاشته و نظر بدیعى مطرح نموده اند. آیت الله بجنوردى در این باره مىگوید: «اصولا عقد به صرف قصد باطنى متعاقدین در مقام ثبوت تحقق پیدا مىكند، یعنى همین كه اصحاب معامله عزم خود را پیش نفس خود جزم بر وقوع معامله كردند و قصد ایجاد آن را نمودند معامله واقع شده تلقى مىشود، البته مادامىكه مبرزى در كار نباشد مورد قبول عقلا نبوده است و اثرى بر آن مترتب نیست. به عبارت دیگر، در هر عقدى دو مقام وجود دارد:1- مقام ثبوت; 2- مقام اثبات» .مقام ثبوت عقد به قصد باطنى عاقد (مربوط) است و مقام اثبات، اظهار و ابراز آن قصد باطنى است. مقام اثبات فرع بر مقام ثبوت است و هنگامىكه بایع كلمه «بعت» را بكار مىبرد، درواقع از مقام ثبوت خبر مىدهد و یا بهتر بگویم از انشاى واقع شده خبر مىدهد. اگر بیع را تملیك عین به عوض معلوم بدانیم این معنا قبل از اظهار به وسیله قصد محقق شده است. درواقع، بایع با انشاى خود دو عمل را محقق مىكند:
1- سلب اضافه مالكیت از خود نسبت به مبیع و اضافه آن به مشترى;
2- سلب مالكیت ثمن از مشترى و اضافه آن به خود.
قهرا این دو عمل با قصد بایع تحقق پیدا مىكند. ایشان معتقدند كه ایجاب و قبول (خواه لفظى باشد خواه غیر لفظى) متعاقدین به منزله اخبار عن واقعه مىباشد و این اخبار مترتب بر تحقق عقد به وسیله قصد متعاقدین است. ایشان اضافه مىكند انشا كه یك امر نفسانى است با لفظ كه یك كیف مسموع است، بیگانه مىباشد و هیچ ربط و سنخیتى بین این دو نیست و اساس عقد هم به همان امر نفسانى است و هرگاه متعاقدین قصد نمودند، عقد بوجود مىآید و شارع از جهت تشریع نمىتواند در وجود تكوینى قصد كه بوجود آورنده عقد است دخالتى كند و حكم به عدم تحقق قصد و مآلا عدم تحقق عقد بنماید، چرا كه عقد از امور اعتبارى بوده و به صرف اعتبار معتبر حاصل مىشود و آثارى هم كه عاقد قصد مىنماید به تبع آن، در وعاء اعتبار بوجود مىآید، همانگونه كه عرف هم نمىتواند در این امر دخالت كند. اما از آنجا كه موكول نمودن كل ارزش و اعتبار معاملات به قصد باطنى عاقد مىتواند نظام اجتماعى و اقتصادى جامعه را مختل سازد، عقلا و به تبع آن شارع كه رئیس عقلاست مىتوانند به طریق دیگرى به خاطر حفظ نظام جامعه دخالت كنند و مصلحت نوعى را بر مصلحت شخصى ترجیح دهند و از این رو بگویند كه آرى عقد یا ایقاع به صرف اعتبار معتبر است، ولى آن موجود اعتبارى وقتى داراى ارزش و اثر است كه داراى شرایط خاصى باشد. از جمله به وسیله مبرزى به مرحله ظهور برسد و یا علاوه بر آن دو فرد عادل نیز شاهد اعلام آن باشند و یا اساسا هر شرط معقول دیگرى بكنند. ولى تمام اینها متفرع بر تحقق آن موجود اعتبارى مىباشد و اصل هم بر آن است كه عقلا و شارع همان آثارى را كه مقصود ایجاد كننده عقد یا ایقاع است امضا نموده و امرى خارج از قصد و اعتبار متعاقدین در نزد آنها معتبر نمىباشد مگر مواردى كه از طرف شارع مقدس یا عقلا، به شرط بودن آن تصریح گردد. مثل اینكه گفته شود كه شرط ابراز قصد عاقد از نظر شارع آن است كه این ابراز به وسیله لفظ صورت گیرد همانطورىكه در نكاح اینطور است. آرى، تفاوت نظر این فقیه معاصر با آیت الله خوئى در این است كه ایشان معتقدند به صرف قصد بایع عقد واقع شده تلقى مى گردد و لفظ صرفا مبرز است، ولى مرحوم خوئى یك نحو سببیت براى لفظ و لو در قالب مبرزیت قائلند. چرا كه ایشان همان مقدار به مبرز اهمیت مىدهند كه به لحاظ نفسانى عاقد اعتبار مىدهند. درواقع، ایشان این دو را در مقابل هم قرار مىدهند و حال آنكه آیت الله بجنوردى تمام هویت عقد را به قصد مىدانند.
ب. آیا قصد از شرایط متعاقدین است یا ركن عقد به شمار مىرود؟
با عنایت به اینكه قصد همواره از عاقد بروز مىكند و قائم به او مىباشد، این نكته قابل بحث است كه آیا قصد را به عنوان شرطى از شرایط متعاقدین بدانیم و یا مقوم عقد قلمداد كنیم. اقوال فقها در این باره مختلف است. بعضى آن را شرط متعاقدین و گروهى به عنوان ركن عقد مى پندارند. شهید اول در كتاب لمعه آن را شرط متعاقدین ذكر فرموده: «یشترط فى المتعاقدین الكمال و الاختیار و القصد» [1373 ج 3: 207]. در حالى كه شیخ انصارى آن را محقق مفهوم عقد معرفى كرده است:
و من جملة شرائط المتعاقدین قصد هما لمدلول العقد الذى یتلفظان به واشتراط القصد بهذا المعنى فى صحته بل فى تحقق مفهومه مما لاخلاف فیه و لا اشكال، فلایقع من دون قصد الى اللفظ كما فى الغالط والى المعنى كما فى الهازل[ 1415: 115].
یعنى از جمله شرایط متعاقدین، قصد آنان نسبت به عقدى است كه جارى مىكنند. قصد به این معنا در صحت عقد بلكه در تحقق اصل عقد اجماعى است و در آن جاى هیچ اختلافى نیست. بنابراین، عقد بدون قصد لفظ (همانطورىكه فردى لفظ را به غلط بر زبان جارى مىكند) و بدون قصد معنا (همانطورىكه فردى از روى شوخى لفظى را بر زبان جارى مىكند) واقع نمىشود. از كلام شیخ استفاده مىشود كه او ابتدا قصد را به عنوان شرط متعاقدین آورده است ولى بعد از آن ترقى كرده و آن را از شرایط تحقق عقد به شمار آورده است، به طورىكه اگر متعاقدین خالى از قصد باشند گویى عقدى واقع نشده است.
مرحوم علامه خوئى نیز در این باره مىفرماید:
فقصد اللفظ و المعنى من مقومات البیع فلایصح التعبیر عنها بشرط العقد او المتعاقدین، فان الشرط انما یطلق على الامر الخارج عن حقیقه المشروط [حسینى شاهرودى ج 2: 232].
همانطورىكه از كلام ایشان پیداست، معظم له قصد را از مقومات بیع مىداند و تعبیر از قصد به عنوان شرط را صحیح نمىداند، چرا كه شرط بر امرى كه خارج از ماهیت مشروط باشد اطلاق مىگردد و حال آنكه قصد جزء ماهیت عقد است.
مرحوم شوشترى در كتاب مقابیس الانوار عنوان عقد را از عقدى كه در آن قصد وجود نداشته باشد سلب مىكند.
ان العقد غیر المقصود لیس عقدا فى الحقیقة لان تاثیر الصیغة لیس تعبدا محضا كما هى الحال فى الاذكار الصلاة و انما تسمى الصیغة عقدا بضمیمة المقصود منها ایجابا و قبولا [114].
یعنى عقدى كه در آن قصد وجود نداشته باشد اصلا عقد نیست چون تاثیر صیغه صرفا یك امر تعبدى نیست همانطورىكه در اذكار نماز اینطور است. به تحقیق صیغه وقتى عقد نامیده مىشود كه قصد به آن ضمیمه باشد.
مرحوم امام خمینى (س) نیز به این مطلب تصریح مىفرماید: «والقصد المذكور محقق لحقیقة المعامله لامن شرائط العقد و لا المتعاقدین. » [ج 2: 37]
حال، در پاسخ این سؤال كه اگر قصد از مقومات عقد است چرا معمولا در شروط متعاقدین ذكر مىگردد، صاحب كتاب فقه امام جعفر صادق (ع) مىفرماید: «لشدة ارتباطه بهما و عدم انفصاله عنهما كالعقل و البلوغ» [ مغنیه ج 3: 66].
ج. مراحل و مراتب قصد
همچنانكه براى تحقق یك عمل حقوقى مراحل متعددى به عنوان مقدمه لازم است، براى تحقق قصد یا انشا نیز مراحلى متصور است. كسى كه مىخواهد یك ماهیت حقوقى را ایجاد نماید، یعنى قصدى را انشا كند مراحلى چند را بایستى طى كند. ابتدا باید لفظ مناسبى را براى آن انتخاب كند (قصد لفظ) و آن را در معنایش بكار برد (قصد معنا) . یعنى لفظى را كه بكار مىبرد بداند و ملتفت باشد كه در چه معنایى بكار برده است والا اگر لفظ را بكار برد ولى معنا را قصد نكرده باشد، ماهیتى محقق نمىشود. سرانجام اینكه، قصد نتیجه عقد را داشته باشد، یعنى خواستار تحقق مدلول عقد در خارج باشد. در ذیل به بررسى این موارد مىپردازیم:
1- قصد لفظ: قصد كردن لفظ اولین مرحله هر انشایى است. هنگامى كه عاقد الفاظ ایجاب (از طرف موجب) و قبول (از طرف قابل) را بكار مىبرد، باید قصد كرده و بدان التفات داشته باشد. از این رو كسى كه در خواب یا بیهوشى و مستى لفظى را بر زبانش جارى مىسازد قصد لفظ ندارد و لذا اگر كلمه «بعت» را بكار برد هیچ اثر حقوقى بر آن مترتب نیست. البته گاهى نیز ممكن است از شخص هوشیار الفاظى صادر گردد كه قصد تلفظ آنها را نداشته است، مثل كسى كه از روى عادت كلامى را بر زبان جارى مىكند، بدون اینكه آن كلام را قصد كرده باشد. شخصى را تصور كنید كه قبلا به سیگار اعتیاد داشته و هر روز از مكان خاصى سیگار مى خریده است. چنین شخصى پس از ترك اعتیاد نیز هرگاه به آن مكان مىرسد از روى عادت مىخواهد سیگارى خریدارى كند، در حالى كه قصد خرید سیگار را هم ندارد. او از روى عادت به طور ناخودآگاه خرید سیگار را تقاضا مىكند.
2- قصد معنا: دومین مرحله از انشا، قصد معناست. به این بیان كه وقتى طرفین الفاظى را استعمال مىكنند معناى آن را قصد كرده باشند و متوجه معنایى باشند كه الفاظ حامل آن هستند. به عبارت دیگر، تعمد در آن معانى داشته باشند، چون هر كسى قصد لفظ دارد لزوما قصد معنا ندارد، مثل كسى كه از سر شوخى مىگوید «خانه ام را فروختم» ، چنین شخصى به الفاظ خود التفات و توجه دارد ولى معانى آن را قصد نكرده است. همچنین كسى كه به تقلید كلماتى را بر زبان جارى مىكند قصد معنا ندارد. قصد لفظ و معنا به عنوان دو امر لازم در بیان فقها مطرح شده است. مرحوم میرزاى نائینى درباره مراتب قصد مى فرماید:
احدها قصد اللفظ حین استعمالها فى المعنى، بمعنى كون التلفظ بها مقصودا فى مقابل النائم و الساهى اذا صدر عنهما التلفظ. ثانیها: قصد المعنى من اللفظ حین الاستعمال فى مقابل الهازل الذى لایقصد فى تلفظه ایقاع المعنى [آملى ج 2: 406].
3- قصد نتیجه یا قصد ایجاد مدلول در خارج: مرحله پایانى قصد، قصد ایجاد مدلول از متعاقدین است. به این معنا كه آنان علاوه بر قصد لفظ و قصد معنا، خواستار تحقق مدلول عقد در خارج باشند و اراده جدى بر وقوع آن داشته باشند.
مرحوم طباطبایى یزدى به این قصد تصریح مىكند:
محل الكلام فى المقام من الفعل الاكراهى ما لو كان واجدا لسائر مایعتبر فى الصحة من قصد اللفظ و المعنى الانشائى و كونه على وجه الجد لاالهزل و كونه مریدا لوقوعه فى الخارج[ 119].
پس از ذكر مقدمات فوق، بررسى این نكته لازم است كه ببینیم مكره داراى كدام یك از این مراتب سه گانه قصد است و فاقد كدام؟ آنچه مسلم است مكره داراى قصد لفظ و معنا مى باشد و كسى روى این مطلب بحثى ندارد، چون مكره در حال اكراه توجه به لفظ و معناى كلامش دارد. همانطور كه هازل كه در مقام هزل و شوخى مىگوید «خانه ام را فروختم» قطعا به لفظى كه به كار مىبرد و به معناى آن لفظ توجه دارد. اصولا قصد لفظ با قصد معنا ملازم است و كسى كه لفظى را بر زبان جارى مى سازد قهرا معناى آن را در نظر دارد. كلام در این است كه آیا مكره قصد وقوع عقد را در خارج دارد یا خیر؟ آیا او قصد جدى بر تحقق مفاد عقد دارد یا خیر؟ فارق اصلى بین مبطلین و مثبتین عقد مكره در همین نكته نهفته است. كسانى كه عقد مكره را باطل مىدانند معتقدند كه او قصد وقوع عقد را ندارد و لذا عقد از طرف او واقع نمىشود و كسانى كه عقد مكره را غیر نافذ مىدانند معتقدند كه مكره قصد مدلول عقد را دارد ولى او صرفا فاقد رضایت و طیب نفس مىباشد. اكنون به بررسى ادله هر دو گروه مىپردازیم.
د. نظریه بطلان عقد مكرَه
این گروه معتقدند كه علت بطلان عقد مكره عدم وجود قصد در شخص مكره است و از آنجا كه قصد، ركن ركین در تحقق عقد است و مكره فاقد چنین ركنى مىباشد، اصولا عقدى از او تحقق پیدا نمىكند. نكته اى كه مطمح نظر این دسته از فقها مىباشد این است كه آنان رضایت و طیب نفس را مرادف با قصد تلقى مىكنند و مى گویند مكره چون فاقد رضاست در نتیجه فاقد قصد است و منتفى بودن رضا ملازم با انتفاى قصد است. در واقع، علت عدم تحقق قصد در مكره به عدم وجود رضا در او برمى گردد. از جمله این گروه مرحوم محقق اردبیلى (6) است كه با استناد آیه شریفه: «لاتاكلوا اموالكم بینكم بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراض. . . » مىفرماید: «پس ظاهر، بطلان عقد مكره است چون در مكره قصد حاصل نمىشود، بلكه (بهتر بگوییم) قصد مكره از روى رضا واقع نشده است، در حالى كه بنابر ظاهر آیه شریفه، این شرط (وقوع قصد از روى تراضى) شده است و از نظر شارع اعتبارى به ایجاب مكره داده نمىشود و (ایجاب او) به منزله عدم است. . . » .
همانطورىكه از ظاهر كلام مرحوم مقدس اردبیلى استفاده مىشود ایشان علت بطلان عقد مكره را ابتدا عدم وجود قصد عنوان مىكند و سپس عدم وجود آن را معلول عدم رضا و طیب نفس مكره تلقى مىكند. همانطور كه گفته شد از نظر ایشان مراد از رضا در آیه مذكور قصد مىباشد.
مرحوم محقق كركى نیز از جمله قائلین به بطلان عقد مكره به همان دلیل پیش گفته مىباشد، ایشان مىفرماید:
اعلم ان هذه المسالة ان كانت اجماعیه - فلا بحث والا فلنظر فیها مجال لانتفاء القصد اصلا و راسا مع عدم الرضا و لایتحقق العقد المشروط اذا لم یتحقق الرضى[ 1408 ج 4: 62].
ملاحظه مىشود كه كلام مرحوم محقق كركى، به طور صریح، حاكى از اعتقاد ایشان به بطلان عقد مكره است به دلیل عدم وجود قصدى كه معلول فقدان رضایت است. به نظر ایشان با عدم رضایت به عقد، اصولا قصدى در عاقد پدید نمىآید و لذا عقدى محقق نمىشود. برخلاف كسانى كه معتقد به عدم نفوذ عقد مكره هستند و مىگویند عقد به طور ناقص بوجود مىآید و با لحوق رضایت بعدى تكمیل مىگردد. نتیجه اینكه از نظر دسته اول رضا بایستى مقارن با عقد باشد. صاحب جواهر نیز معتقد است كه مكره صرفا به لفظ مكره است ولى به قصد مكره نیست:
ضرورة عدم اندراجه (عقد مكره) فى العقود بعد فرض فقدان القصدیه و ان صدور اللفظ فیه كصدوره من الهازل و المجنون. . . و من المعلوم انتفاء ارادة معنى العقد من المكره[ نجفى ج 22: 267].
پایان قسمت اول
منبع : فصلنامه متین - شماره 10
+ نوشته شده در جمعه هفتم تیر ۱۳۹۲ ساعت 11:31 توسط هما شيرازي
|
