تبعیت شرط از عقد در لزوم و جواز ( قسمت دوم )
محقق مقدس اردبیلی با اینكه قرض را از عقود جایز میداند [1378 ج 9: 58][20] با این حال با دلیل نقلی، شرط اجل را در ضمن آن لازم الوفا میداند. مستمسك وی روایت حسین بن سعید است كه میفرماید:
سالته عن رجل اقرض رجلا دراهم الی اجل مسمی ثم مات المستقرض ایحل مال القارض عند موت المستقرض منه؟ او لورثته من الاجل ما للمستقرض فی حیاته؟ فقال اذا مات فقد حل مال القارض [حر عاملی 1412 باب 12 از ابواب دین و قرض ح 2].
وی در ذیل این روایت فرموده:
این روایت صریح است در اینكه شرط اجل در عقد قرض لازم الوفاست. در این روایت تفصیل داده نشده كه اگر شرط مزبور در ضمن عقد لازمی واقع شود لازم الوفاست والاّ لازم نیست به این مطلب همچنین مفهوم شرط فوقالذكر كه در نزد اصولییون حجت است، دلالت میكند [مقدس اردبیلی 1378ج 9: 82].
در حالی كه صاحب جواهر درست برعكس ایشان عمل كرده است. چون همچنان كه در فرع بعدی خواهد آمد وی شرط اجل را در عقد قرض، جایز میداند با اینكه اعتقاد دارد كه قرض از عقود لازمه است.
قابل توجه است كه محقق اردبیلی لزوم شروط ابتدایی را طبق قاعده میداند ولی از ترس مخالفت با اجماع متوقف میشود. [21] بنابراین حال كه بعد از ایشان بزرگانی چون سبزواری، سید محمدكاظم طباطبایی و دیگران به لزوم شروط ابتدایی فتوا دادهاند، پس نظر خود محقق اردبیلی نیز بر لزوم شروط ابتدایی و لزوم شرط ضمن عقد جایز خواهد بود.
نظر مختار
شمول «المومنون عند شروطهم» به شرط مورد نظر امری مسلّم است، چون به سبب وقوع آن در ضمن عقدی دیگر، مفهوم و حقیقت شرط بر آن صدق میكند. تنها مانعی كه متصور است این است كه شرط فوقالذكر با پیدا كردن وصف لزوم، از فرعیت و تبعیت خارج شده و از این جهت استقلال پیدا میكند چون با وجود جواز عقد، خود شرط، لازم است هر چند تبعیتی دیگر هنوزباقی است و آن تبعیت وجود شرط از وجود عقد است به حدّی كه با زوال عقد، امكان وجود برای شرط وجود ندارد و شرط، صرفاً در حیطة وجود عقد، لازم الوفاست. بنابراین از یك طرف در شمول «المومنون عند شروطهم» شكی نیست، ولی از طرف دیگر فرعیت و تبعیت شرط، ظهور در تبعیت مطلقه دارد و تبعیت فیالجمله كه مستلزم استقلال فیالجمله است، كافی نیست. به همین جهت مشهور فقها برای این شرط لزومی قائل نیستند. با عنایت به اعتباری بودن تبعیت كه طبعاً در برابر دلیل اجتهادی تاب مقاومت ندارد و با توجه به بقای تبعیت فی الجمله و با در نظر گرفتن شأن ارادة متعاملین، به نظر میرسد تردیدی در لزوم شرط مورد بحث نیست. مگرنه این است كه تبعیت و فرعیت و اصلیت به سبب اراده و خواست مشترك متعاملین برقرار شده است، پس با همین خواست مشترك میتوان دامنة تبعیت را محدود كرد و فرض این است كه مفاد این خواست مشترك با هیچ قانون مسلّمی مخالفت ندارد، بلكه با عموم «المومنون عند شروطهم» در قالب قانون هم هست.[22]
تنها مسأله ای كه در اینجا باید پاسخ داده شود، اشكالی است كه از طرف صاحب جواهر به استدلال بر عموم «المؤمنون عند شروطهم» برای اثبات لزوم شرط ضمن عقد جایز وارد شده است. ایشان اعتقاد دارند كه حدیث درصدد بیان صحت شرط است و ناظر به لزوم و جواز شرط نیست [طباطبایی2 ج 2: 644]. نویسنده میگوید:
متفاهم عرفی و لغوی از جمله «زید عند شرطه» حكم تكلیفی محض است نه حكم وضعی، یعنی صحت. به همین جهت، این روایت نظیر روایت «المؤمن عند عُدَّتِهِ» دانسته شده است كه قهراً مفادش جز دستور وفای به وعد چیز دیگری نیست. البته در اینكه حدیث فوق متضمن حكم وضعی هم هست تردیدی نیست و لذا فقها در ابواب مختلف برای اثبات صحت شرط به این روایت تمسك میكنند، اما افادة حكم وضعی در این روایت به ملازمة حكم تكلیفی است و حدیث هیچگونه دلالت مطابقی بر حكم وضعی ندارد [خویی ج 3: 48].
ب. شرط در ضمن عقد لازم
سابقاً بیان شد شرطی كه قابلیت التزام مستقل ندارد از دو حال خارج نیست یا در ضمن عقد جایز است و یا در ضمن عقد لازم. آنچه تا به حال بیان شد، احكام قسم اول بود. در خصوص قسم دوم باید گفت شكی در وجوب وفا به چنین شرطی نیست. به دلیل:
1ـ اقتضای فرعیت و تبعیت شرط؛
2ـ اطلاقات و عمومات لزوم وفای به شرط؛
3ـ بعضی از فقها فرموده اند: «لان جزء عقد لازم لازم» [مقدس اردبیلی 1378 ج 9: 82]. پس در این عقیده، به ادلّة لزوم خود عقد مثل «اوفوا بالعقود» نیز میتوان بر لزوم آن استدلال كرد.
4ـ اگر لازم نباشد خلاف مقتضای عقد، لازم میگردد؛ اما این دلیل، بنا بر آنچه در فرع سابق بیان شد، قابل التزام نیست.
5ـ به دلیل اجماع هم نمیتوان ملتزم شد، چون به خاطر احتمال استناد به بعضی از وجوه سابق مدركی است.
آیا تفكیك بین عقد لازم و شرط ضمن آن از جهت لزوم ممكن است؟
یكی از مهمترین مباحث شرط مورد بحث این است كه آیا ممكن است با وجود لزوم عقد، شرط از لزوم آن تخلف كند و جایز گردد. طبعاً با اقتضای قاعده این تخلف محال است، اما بعضی از فقهای عظام اعتقاد دارند كه به واسطة نقل و ورود دلیل شرعی این تفكیك در شرع مقدس واقع شده است. صاحب جواهر این معنی را در عقد قرض قائل شده است [نجفی ج 25: 33؛ طباطبایی1 ج 2: 125]. وی با اینكه برخلاف نظر مشهور، مثل فیض كاشانی [ج3: 126]، قرض را از عقود لازمه میداند [نجفی ج 25: 33؛ طباطبایی1 ج 2: 125]. اما شرط اجل را در آن لازم الوفا نمیداند. وی در اثبات آن به اطلاق ادلّه هایی تمسك كرده كه مضمون آنها جواز رجوع قرض دهنده در قرض، اما استحباب امهال و انظار برای وی میباشد. طبعاً این اطلاق شامل صورت اشتراط اجل نیز میشود. بنابراین طبق مذهب ایشان میتوانیم بگوییم شرط اجل در قرض كه عقد لازم است لازم الوفا نیست، چون قرض دهنده میتواند در آن رجوع كند. هر چند كه مستحب است رجوع نكند و به مقترض مهلت دهد. وی در آخر بحث خود به طور صریح میفرماید:
فقد بان لك انه لا محیص عما علیه الاصحاب من اللزوم فی الشرط بعقد لازم و عدم اللزوم فی عقد القرض و ان قلنا بكونه من العقود اللازمة [نجفی ج 25: 33؛ طباطبایی1 ج 2: 125].
این مقال و این استدلال را بعد از ایشان هیچ فقیهی نپذیرفته است. از میان تمام اشكالاتی كه به این نظریه وارد است ما فقط به این اشكال عمده اشاره میكنیم كه در فرض جواز رجوع قرضدهنده برای اخذ بدل آنچه قرض داده، آن هم در هر وقتی كه بخواهد، عقد دیگر عقد لازم نیست، ولو حقّ استرداد خود عین را ندارد. سید محمدكاظم طباطبایی در آخر اشكالات فراوانی كه به صاحب جواهر در خصوص نظریة فوق دارد، میفرماید:
و كان الاولی لصاحب الجواهر الذی مذهبه عدم لزوم الشرط فی ضمن العقد الجائز ان یقول فی المقام ان عقد القرض و ان كان لازماً من حیث عدم جواز نسخه و مطالبته عین المال المقترض اذا كانت موجودة الا انه لما كان یجوز له المطالبة بالاداء كل وقت شاء كان كالعقود الجائزة فیلزمه حكمها من عدم لزوم الشرط فیها بناء علی ما ذهب الیه فان ملاك عدم اللزوم فی العقد الجائز موجود هنا ایضاً بل هذا المعنی المذكور ایضاً نوع من جواز العقد، فتدبر [حاشیه المكاسب ج 2: 125].
قسمت دوم. شروطی كه قابلیت التزام مستقل دارند
در این فرض هر یك از عقد و شرط یا لازم است یا جایز، پس مجموع صور، چهار قسم است كه هر قسمتی جداگانه در زیر مورد بررسی قرار میگیرد.
1ـ عقد و شرط هر دو لازم هستند
در مثل شرط اجاره در ضمن عقد بیع، شكی در لزوم شرط نیست، اما آیا این لزوم از باب تبعیت است یا برای اینكه خود عقد اجاره ذاتاً از عقود لازمه است و احتیاجی به تبعیت ندارد؟
اگر در عقد جایزی كه شرط آن ذاتاً عقد لازمی است، مثل اجاره در ضمن مضاربه، مبنی بر عدم لزوم شرط باشد همچنان كه فتوای مشهور است در این صورت، این حكم كاشف از این میشود كه مجرد لزوم ذاتی در شرط كافی در وجوب وفا نیست، بلكه علاوه بر آن عقد اصلی نیز باید لازم باشد. نتیجه این میشود كه در مورد بحث لزوم عقد در لزوم شرط تأثیر دارد و این خود نوعی تبعیت است.
2ـ عقد و شرط هر دو جایزند
مثل شرط وكالت در عقد مضاربه. شرط در اینجا با مبنای مشهور فقها در جواز خود باقی است، اما طبق فتوای بسیاری از فقها كه در مقابل مشهور قرار دارند، با تفصیلی كه گذشت، شرط لازم الوفاست. پس در نظر آنان در اینجا بین عقد و شرط از حیث جواز تبعیتی نیست. تنها تبعیتی كه وجود دارد این است كه وجود شرط به وجود عقد بسته است و با بطلان یا انحلال عقد، شرط نیز ولو واجب الوفا شده زایلشدنی است. ادلّة طرفین به تفصیل در قسمت اول بحث بیان شد.
در ابتدا چنین به نظر میرسد كه جواز شرط در این قسم، كه مشهور به آن قائل است، از باب تبعیت نیست؛ در حالی كه مجرد جواز ذاتی شرط، در عدم وجوب وفا به آن كافی نیست، چون اگر خود عقد لازم باشد شرط جایز به لازم منقلب میشود. پس جواز خود عقد در جواز شرط تأثیر دارد و این خود نوعی تبعیت است.
3ـ عقد، لازم و شرط عقدی جایز است
مثل شرط وكالت در ضمن عقد بیع. در این صورت بالاتفاق لزوم از عقد اصلی به عقد فرعی سرایت میكند. در اینجا میتوان هم با دلیل لزوم عقد و هم با ادلّة وجوب وفای به شرط، لزوم شرط مورد بحث را ثابت كرد. بنابراین لزوم آن در تمامی مبانی ثابت است. چهرة فرعی و تبعی دادن به عقد جایز در ضمن عقد لازم به دو منظور انجام میشود.
الف. استفاده از لزوم عقد اصلی
عقدی كه به حسب طبیعت خود جایز است ــ خواه جواز از دو طرف باشد مثل ودیعه، عاریه، مضاربه، شركت، وكالت، وصیت، قرض، جعاله و هبه در بعضی از صور، و خواه از یك طرف مثل رهن، كفالت بدن، عقد ذمه و امان [شهید اول: 269] ـ در لباس شرط از توابع عقد لازم میشود و دو طرف را بدین وسیله پایبند میكند. موجری كه میخواهد مستأجر در دوران اجاره از اموال او حفاظت كند، میتواند ودیعه را كه از عقود اذنی است و مودع و امین هر زمان كه بخواهند میتوانند آن را بر هم زنند و مال امانت را بازگردانند، تابع اجاره كند تا از این طریق تا پایان مدت اجاره، ودیعه نیز به صورت پیمانی الزام آور درآید. همچنین، موكل میتواند هر وقت كه بخواهد وكیل را عزل كند، مگر اینكه وكالت وكیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.
روشن است كه این فایده بر مبنای نظر مشهور فقهاست كه شرط ضمن عقد جایز را لازم الوفا نمیدانند. اما در نظر مقابل، از راهی دیگر نیز میتوان این فایده را تأمین كرد و آن آوردن شرطی در ضمن عقد جایز است كه مفاد آن اعطای لزوم به عقد جایز باشد.
ب. تبعی ساختن وجود عقد جایز
در صورتی كه پیمانی به چهرة شرط درآید بقا و انحلال آن تابع عقد اصلی میشود. پس اگر عقد به سببی، فسخ یا اقاله شود یا مدت آن پایان یابد تعهد ناشی از شرط نیز از بین میرود، مگر در مواردی كه انحلال شرط نیازمند اسباب و تشریفات خاص باشد. مانند موردی كه مفاد شرط، نكاح بین دو طرف باشد كه انحلال آن نیاز به طلاق و تشریفات خاص دارد.
4ـ عقد، جایز و شرط ، ذاتاً عقدی لازم است
مثل اجاره در ضمن مضاربه. در چنین موردی نظر مشهور فقها بر لزوم سرایت جواز از عقد به شرط است. بنابراین اجاره كه ذاتاً عقدی لازم است به اعتبار اینكه در ضمن عقد جایز مضاربه قرار گرفته، لازم الوفا نخواهد بود. همچنان كه صاحب جواهر میفرماید:
و اما اللزوم و عدمه فیتبع العقد الذی تضمن الشرط فان كان لازماً وجب الوفاء بالشرط لكونه حینئذ من توابع العقد والاّ لم یجب بل یكون حینئذ شبیه الوعد [نجفی ج 26: 343].
در حالی كه با مبنای غیر مشهور، به تفصیلی كه گذشت، این شرط لازم الوفا خواهد بود، اما در حدود عقد اصلی. بنابراین طرفی كه مایل است از وفای به شرط خودداری كند باید از عقد نیز بگذرد و تبعیض روا نیست و آن دو را یا باید با هم رعایت كند و یا از هر دو چشم بپوشد و این نیز خود نوعی التزام است منتهی در حدود عقد اصلی.پس اگر ضمن عقد جایزی شرط اجاره بر یكی از دو طرف شود میتوان الزام آن را از دادگاه خواست. خوانده دعوی میتواند با فسخ عقد اصلی خود را از آن قید التزام رها سازد، ولی پیش از این اقدام، انجام كار مشروط به عهدة اوست. در حالی كه با مبنای مشهور حتی با وجود عقد، التزام به شرطی كه خود ذاتاً عقد لازم است اما در ضمن عقد جایز قرار گرفته لازم نیست؛ اما باید توجه داشت كه در نظر غیر مشهور خلاص شدن از التزام شرط از طریق فسخ عقد، زمانی درست است كه مفاد شرط اعطای لزوم به عقد جایز نباشد. اما از آنجا كه بحث در این قسمت در شرطی است كه خود فی حدّ نفسه عقدی مستقل است تحقق شرطهایی كه مفاد آنها اعطای لزوم به عقد است؛ مثل شرط عدم فسخ و عدم عزل، در اینجا ممكن نیست.
منابع
ـ ایروانی. دروس تمهید فی الفقه الاستدلالی.
ـ حر عاملی، محمدبن حسن. (1412). وسایل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعة. بیروت: دار احیاء التراث العربی.
ـ حسینی خوانساری، احمد. (1364). جامع المدارك فی شرح المختصر النافع. قم: مكتب الصدوق.
ـ حلّی. [علامه]. تذكره الفقهاء.
ـ حلی، جعفر بن حسن. [محقق]. (1409). شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. تهران: استقلال.
ـ خویی، محمدتقی. مبانی العروه الوثقی.
ـ شهید اول. القواعد و الفوائد.
ـ شهید ثانی، زینالدین بن علی. (1414). مسالك الافهام فی شرح شرائع الاسلام. بیروت: موسسه البلاغ.
ـ طباطبایی1، سید محمدكاظم. حاشیة المكاسب.
ـ ــــــــــــــ 2 . العروه الوثقی.
ـ طباطبایی الحكیم، سید محسن. (1391 ق.). مستمسك العروه الوثقی. بیروت: داراحیاء التراث العربی.
ـ طباطبایی كربلایی، علی بن محمد علی. (1412). ریاض المسائل فی بیان احكام الشرع بالدلائل. بیروت: دار الهادی.
ـ فیض كاشانی. مفاتیح الشرائع.
ـ كاتوزیان. ناصر. (1374). حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها. تهران: شركت سهامی انتشار با همكاری بهمن برنا.
ـ كركی، علی بن الحسین. (1408). جامع المقاصد فی شرح القواعد. قم: موسسه آل البیت.
ـ مقدس اردبیلی، احمدبن محمود. (1378). مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان. قم: موسسه النشر الاسلامی.
ـ موسوی بجنوردی، سید میرزا حسن. (1419). القواعد الفقهیه. قم: نشر الهادی.
ـ نجفی، محمدحسن. جواهر الكلام.
ـ نراقی، احمدبن محمد مهدی. (1420). عوائد الایام. بیروت: دارالهادی.
__________________________________________________
[1]. مدرس دانشگاه.
[2]. سید محمد كاظم طباطبایی در این خصوص میفرماید:«یظهر من الفقهاء عدم وجوب الوفاء بالشرط فی العقد الجائز فانهّم ذكروا انه لو اشترط الاجل فی عقد الشركة لایلزم… و كذا ذكروا فی باب المضاربه انه لو اشترط الاجل لایلزم الوفاء به … و ایضاً ذكر جماعة كالشیخ و العلامة و المحقق الثانی فی الباب المذكور انه لو اشترط فی العقد ، مضاربه مال اخر او خدمة او عملا اخر صح ولا یلزم الوفاء به و صرح به صاحب الجواهر ایضاً و كذا ذكروا فی باب القرض انه لا یلزم اشتراط الاجل فیه … و كذا ذكر بعضهم فی وجه تردد المختلف فی باب الرهن فی جواز عزل الوكیل المشترط وكالته فی عقد الرهن و ان كان لازما من طرف الراهن الا انه جائز من طرف المرتهن» [طباطبایی1 ج2: 124].
[3] . «…و بالجمله فكلمات الصحاب خالیه عن التعرض لهذه القاعدة و یظهر منهم عدم البناء علیها و لزوم العمل بالشروط و ان كانت فی عقد جایز و العبارات السابقة لابد من حملها علی غیر هذا المعنی…»[طباطبایی الحكیم 1391 ج12: 268].
[4]. وی در بسیاری از كتابهای خودشرط ضمن عقود جایزه را لازم الوفا دانسته است. در تذكره میفرماید:«لو شرط فی المضاربه ان یعطیه بهیمه یحمل علیها جاز لانه شرط سائغ لاینافی الكتاب و السنه فوجب الوفاء به عملا بقوله(ع)المسلمون عندشروطهم» [طباطبایی الحكیم 1391 ج12: 266].
[5] . ایشان لزوم شرط مورد بحث را مطابق قاعده میداند.وی دربارة شرط ضمن عقد مضاربه میفرماید:«الذی تقتضیه القواعد انه یلزم العامل الوفاء و به صرح فی التحریر فمتی ادخل به تسلط المالك علی فسخ العقد و ان كان ذلك له بدون الشرط اذ لا یمكن هنا سوی ذلك» [شهیدثانی 1414 ج1: 291].
[6] .این محقق بااینكه قرض را از عقود جایزه میداند [مقدس اردبیلی 1378 ج9: 58] اما با استفاده از دلیل نقلی شرط اجل را در ضمن آن لازم میداند [مقدس اردبیلی 1378 ج9: 81 و82]. استدلال وی در قسمت نقل دلایل خواهد آمد.
5. وی با سید محمد كاظم طباطبایی همعقیده است . با این تفاوت كه ایشان با اینكه شرط را از جهت مفهوم لغوی شامل شروط ابتدایی نمیداند و مبنایش عدم لزوم شروط ابتدایی است اما در اینجا شرط را لازم الوفا میداند[خوئی كتاب المضاربه:42].
[8] .ایشان لزوم شرط اجل را در ضمن عقد قرض تقویت كرده و مطابق قاعده میداند [حسینی خوانساری 1364 ج3: 323].
[9]. سید محمد كاظم طباطبایی در این خصوص مینویسد:«ان لازم ما ذكرنا لزوم عقد الوكالة اذا اشترط فیها عدم العزل و لازم ما ذكروه عدم لزومه من جهة ان العقد من حیث هو جایز فیكون الشرط ایضاً جایزاً فلا یفید اللزوم و دعوی ا نه اذا اشترط عدم العزل فلا یبقی مجال لجواز الفسخ حتی یكون العقد جایزاً و یتبعه الشرط مدفوعه بانه اذا فرض كون لزوم الشرط موقوفا علی لزوم العقد فلا یلزم ذلك العقد بهذا الشرط والا لزم الدور» [حاشیه المكاسب2: 125]
[10].« …و كیف كان فلاوجه لما ذكروه الا ما ادعاه صاحب الجواهر فی بحث المضاربه من ان عموم المومنون انما یقتضی صحة الشرط و اما وجوب الوفا به فهو من جهة تبعیته للعقد و كونه كالجزء له فاذا كان جایزا فیكون هو ایضا كذلك… .» [طباطبایی1 ج2: 124و125].
[11]. و ما قد یقال من ان ما دل جواز العقد دال علی جوازه بتوابعه و منها الشرط مدفوع بان دلیل الجواز فی عقد المضاربه اما هوالاجماع كما ذهب الیه المشهور و هو یختص بنفس العقد واما هو ما ذكرناه من عدم الدلیل علی اللزوم فیه فهو مختص بالعقد ایضاً و لا یعم الشرط لانه واجب الوفاء لقوله(ص) «المؤمنون عند شروطهم» فلا یمكن ان یقال انه لا دلیل علی لزومه [خویی ج 3: 43].
[12]. نسبت بطلان شرط و عقد به مشهور در شروط فوق الذكر كه توسط سید محمدكاظم طباطبایی ادعا شده، [العروه الوثقی ج 2: 644] مورد اعتراض واقع شده است. چون برگشت شرط عدم فسخ به شرط اجل و شرط توقیت است و اینها نه مخالف مقتضای عقد است و نه مخالف كتاب و سنّت. لذا فقها هم شرط اجل و هم شرط توقیت را در امثال مضاربه صحیح میدانند. محقق در شرائع میگوید: «ان عقد المضاربه جائز من الطرفین و لو اشتراط فیه الاجل لم یلزم… و لیس كذلك لو قال علی ان لا املك فیها منعك لان ذلك مناف لمتقضی العقد» [133:1409] علامه در قواعد میفرماید: «لو شرط توقیت المضاربه لم یلزم الشرط و العقد صحیح» [كركی 1408 ج 8 : 55]. بله، اگر نداشتن حق فسخ از اساس شرط شود منافی مقتضای عقد خواهد بود همچنان كه اگر لزوم معامله شرط شود، اینطور است.
[13]. سید محمدكاظم طباطبایی در حاشیه المكاسب میفرماید: «و دعوی انه من جهة كونه منافیا المقتضی العقد كما تری، مع انه لو كان كذلك وجب بطلان الشرط المذكور اذا كان فی عقد لازم ایضا … مع انهم صرحوا بلزومه اذا كان فی عقد لازم و هذا صریح فی ان الوجه فی عدم اللزوم جواز العقد لا المنافاه للعقد» [ج 2: 124] و در العروه میفرماید: «لو اشترط فی المضاربة عدم الفسخ الی زمان كذا یمكن ان یقال بعدم جواز فسخها قبله بل هو الاقوی لوجوب الوفاء بالشرط و لكن عن المشهور بطلان الشرط المذكور بل العقد ایضا لانه مناف لمقتضی العقد و فیه منع بل هو مناف لاطلاقه… و لوشرط عدم فسخها فی ضمن عقد لازم اخر فلا اشكال فی صحة الشرط و لزومه و هذا یؤید ما ذكرنا من عدم كون الشرط الذكور منافیاً لمقتضی العقد اذ لو كان منافیاً لزوم عند صحته فی ضمن عقد اخر ایضاً» [ج2: 644].
[14]. «و لو شرط فی عقد مضاربه عدم فسخ مضاربه اخری سابقة صح و وجب الوفاء به الا ان یفسخ هذه المضاربة فیسقط الوجوب كما انه لو اشترط فی مضاربة مضاربة اخری فی مال اخر او اخذ بضاعة منه او قرض او خدمة او نحو ذلك وجب الوفاء به مادامت المضاربة باقیة و ان فسخها سقط الوجوب و لابد ان یحمل ما اشتهر من ان الشروط فی ضمن العقود الجائزة غیر لازمة الوفاء علی هذا المعنی و الا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد علی حاله كما اختاره» صاحب الجواهر بدعوی: «انها تابعة للعقد لزوما و جواز، بل مع جوازه هی اولی بالجواز و انها معه شبه الوعد و المراد من قوله تعالی اوفوا بالعقود، اللازمه منها لظهور الامر فیها فی الوجوب المطلق و المراد من قوله(ع) المومنون عند شروطهم بیان صحة اصل الشرط لا اللزوم والجواز اذ لا یخفی ما فیه» [طباطبایی2 ج 2 : 645].
البته ایشان این معنی را در شروطی میپذیرد كه مفاد آنها اعطای لزوم به عقد نیست؛ مثل شرط عدم فسخ در مضاربه و عدم عزل در وكالت و لذا در حاشیه المكاسب میفرماید: «فان قلت لعل نظرهم فی عدم وجوب الوفاء الی ما اعترفت به من جواز فسخ العقد لیرتفع موضوع الوجوب لا الی عدمه و ان كان العقد باقیاً قلت هذا و ان كان محتملا فی المورد الاخیر (در شرط فعل) الا انه لایتم فی غیره من الموارد المذكورة اذ مقتضی الشرط لزوم العقد فیها فمع كونه مما یجب الوفاء به فی حد نفسه یلزم كون العقد لازماً الی اخر الاجل نعم فی الموارد الاخیر یمكن ذلك حیث ان الشرط فیه غیر مستلزم للزوم العقد» [ج 2: 125].
و در العروه میفرماید: «دعوی ان الشرط فی العقود الغیر اللازمة غیر لازم الوفاء ممنوعة نعم یجوز فسخ العقد فیسقط الشرط و الا فمادام العقد باقیا یجب الوفاء بالشرط و هذا انما یتم فی غیر الشرط الذی مفاده عدم الفسخ مثل المقام فانه یوجب لزوم ذلك العقد» [ج 2: 269].
[15]. «… واما للزوم و عدمه فیتبع العقد الذی تضمن الشرط، فان كان لازماً وجب الوفاء بالشرط لكونه حینئذ من توابع العقد، و الا لم یجب بل یكون حینئذ شبیه الوعد و لعل هذا مراد الشیخ و الفاضل فی التحریر من المحكی عنهما لا ان المراد عدم لزوم الوفاء بالشرط ــ باعتبار جواز العقد و الا فالوفاء به واجب حال عدم فسخ العقد ـ اذ هو كما تری لا دلیل علیه بل المعلوم خلافه ضرورة عدم كون الشرط اولی من مقتضی العقد الذی لایجب الوفاء به و ان لم یفسخ العقد فان من استودع او وكل او استعار او ضارب: أی جاء بعقد من هذه العقود، لایجب علیه الوفاء بمقتضی ذلك فیاخذ الودیعة مثلا، و یفعل ماوكل و یتناول العاریه و یاخذ عین مال القراض فالشرط اولی» [نجفی ج 26: 343] سید محمدكاظم طباطبایی در حاشیه المكاسب بعد از نقل كلام ایشان به دنبال آن، میفرماید: «و انت خبیر بما فیه اذ مقتضی عموم المومنون و سائر الاخبار وجوب الوفاء به بل وجوب الوفاء بالشروط البدویه ایضاً اذا قلنا بصدق الشرط علیها هذا مضافاً الی الاخبار الواردة فی وجوب الوفاء بالوعد…»[ج 2: 125].
[16]. نراقی مینویسد:« فان قیل لو تم ما ذكرت لاقتضی وجوب الوفاء بكل ما یوعد و یلتزم به ولو لم یكن فی ضمن عقد او كان فی ضمن العقد الجائز و الظاهر انه لم یقل به احد قلنا نعم نحن نقول بوجوب الوفاء بكل وعد و قد صرح به جماعه نعم لما لم یكن وظیفة كتاب المكاسب الا الشرط فی ضمن العقد فخصّوا الكلام» [1420: 134 ، 135].
[17]. لعموم قوله(ص): «المومنون عند شروطهم» فانه غیر مختص بالشروط فی ضمن العقود اللازمة بل یعم كل ما یصدق علیه الشرط سواء كان فی ضمن عقد لازم او جائز بل لو لم یكن الشرط ظاهرا فی نحو ارتباط شیء بشیء لقلنا بوجوب الوفاء بالشروط الابتدائیه لكن الامر لیس كذلك باعتبار ان الشرط الابتدائی لیس شرطاً فی الحقیقه و انما هو و عد محض [خویی كتاب المضاربة: 42].
[18]. «و اما عدم لزوم اشتراط الاجل فیه بمعنی انه لو اشترط الاجل لایلزم الوفاء به فهو المشهور بین الاصحاب و مع قطع النظر عن الشهره یمكن تقویه اللزوم اما بناء علی كون القرض من العقود اللازمة فلان لزوم الشرط من توابع لزوم العقد و اما بناء علی كونه من العقود الجائزة فلادلة لزوم الشرط و لو كان فی ضمن العقد الجائز غایة الامر انه مع رفع الید عن العقد من جهة جوازه لا شرط حتی یجب الوفاء به» [حسینی خوانساری 1364 ج 3: 323].
[19]. «و لایخفی ان لازم كلماتهم عدم وجوب الوفاء بالشروط فی ضمن البیع و نحوه ایضاً فی مدة الخیار مع ان ظاهر كلماتهم عدم التزامهم به»[ج 2: 125].
[20]. تا زمان فیض كاشانی همه فقها عقد قرض را جایز دانسته اند. ایشان برای اولین بار آن را لازم دانست [نجفی ج 25: 30؛ فیض ج 3: 126] صاحب جواهر نیز به لزوم آن اعتقاد دارد [طباطبایی1 ج 2: 125؛ نجفی ج 25: 33].
[21]. وی در ذیل كلام علامه كه در باب قرض فرموده «و لایلزم تأجیل الحال الاّ ان یشترط فی لازم» میفرماید: «دلیله الاصل مع عدم موجبه اذ القول لیس بموجب عندهم بالاجماع عندهم ظاهراً بل وعد یستحب الوفاء به ولا كلام فی ذلك عندهم و لكن نفهم وجوب الوفاء بالوعد من العقل و النقل الا ان عدم العلم بالقول به یمنع عن ذلك و الا كان القول به جیداً كما نقل عن بعض العامه… و الظاهر ان دلیله الاجماع و الاصل مع عدم الموجب كما مر الاّ ان ماقلناه مما یدل علی وجوب الوفاء بالوعد و العقد مثل اوفوا و لم تقولون ما لاتفعلون و المسلمون عند شروطهم و غیر ذلك علی اللزوم و لو وجد القائل لكان القول به جیداً و ان لم یكن ــ لعدم الخروج عن قولهم ایضاً ــ دلیل واضح اذ الجماع غیر واضح و لا دلیل غیره الا انه یحتاج الی جرأه»[مقدساردبیلی1378ج9:80)
[22]. در كلمات قدما نیز استدلال به«المومنون عند شروطهم» و سایر ادلة وفا به شرط برای اثبات لزوم شرط ضمن عقد جایز به چشم میخورد. علامه در تذكره میفرماید: «لو شرط فی المضاربة ان یعطیه بهیمة یحمل علیها جاز لانه شرط سائغ لاینافی الكتاب و السنة فوجب الوفاء به عملا بقوله(ع) «المسلمون عند شروطهم» [حلّی ج 2: 233] و در قواعد میفرماید: «و لوشرط علی العامل المضاربة فی مال اخر او یاخذ منه بضاعة او قرضاً او یخدمه فی شیء بعینه فالوجه صحة الشروط» محقق ثانی در شرح آن میفرماید: «وجه الصحة عموم قوله تعالی «اوفوا بالعقود» و قوله(ع) «المسملون عند شروطهم» [كركی 1408 ج 8 : 55].
منبع :فصلنامه متین - شماره 15 ، 16
